“Seconda stella a destra questo è il cammino, e poi dritto fino al mattino poi la strada la trovi da te, porta all'isola che non c'è”: riporta alla memoria una amata canzone l’evoluzione dell’interpretazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito in l. 4 agosto 2006 n° 248 che emerge dal contrappunto fra l’esegesi condotta dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e certune risultanze dell’ermeneutica giudiziaria, per risolversi nella perimetrazione di uno spazio artificiale e decontestualizzato rispetto all’ordinamento giuridico.
La partecipazione pubblica assurge risolutivamente a connotato la cui ricorrenza di per sé sola sottrae comunque al mercato l’imprenditore collettivo qualificato anche solo parzialmente da una compagine sociale di origine siffatta, dimenticando che la questione della legittimità della competizione di tali società nel mercato non può che essere risolta attraverso le norme ed i principi che il mercato attualmente disciplinano.
Ripercorrere il cammino a ritroso per individuare le linee evolutive di tale percorso sino all’approdo descritto consente di concludere che un metodo di analisi fondato sul pregiudizio dell’alterazione del mercato si sia sostituito al criterio della dimostrazione dell’effettività dell’alterazione, secondo una inversione dell’ordine dei fattori del processo di valutazione propugnato dagli artt. 1, 8° co. della direttiva 18/2004 CE e 1, 7° co. della direttiva 17/2004 CE nel rispetto dei principi del Trattato sull’Unione Europea..
A tale risultato perviene un concorso di suggestioni coincidenti per un verso con le conseguenze sistematiche della scelta intervenuta all’atto di individuare i confini applicativi dell’art. 13 del cd. decreto Bersani e volta a superarne il peculiare riparto per settori e, per altro lato, discendenti da certuni esiti del dibattito interno sulla configurazione dei modelli del partenariato pubblico-privato, per vero decisamente lontani dall’impianto concettuale recentemente confermato dalle istituzioni comunitarie (1) come da ultimo testimonia l’introduzione del comma 15-ter all’art. 3 del Codice dei Contratti Pubblici (2), in un crescendo dove i processi interpretativi l’un l’altro si alimentano.
Sostenere che “anche nelle società cd. di terzo grado (…) individuandosi con detta definizione quelle società che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono state costituite per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche medesime, rimane pur sempre il rilievo che l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, con ciò ponendo in essere meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti” (3) estrinseca e concorre in effetti alla convinzione per cui “il modello della società mista sia eccezionale e dunque generale il divieto stabilito dall’art. 13” (4).
Ma il divieto stabilito dall’art. 13 del cd. decreto Bersani non riveste carattere generale, come dimostrano l’iter ed il testo del provvedimento di conversione del d.l. 4 luglio 2006 n° 223.
All’atto della sua emanazione, l’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006 stabiliva che “le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”.
All’indomani dell’emanazione del provvedimento, la dottrina si divise in ordine alla portata della fattispecie normativa e, in particolare, sotto il profilo dell’inclusione o meno nella medesima delle public utilities (5).
Invero che la norma non si riferisse all’imprenditoria dei servizi pubblici appariva conclusione tale da imporsi, pena l’insormontabile difficoltà di attribuire un significato compiuto all’espressione “all’attività di tali enti” ricorrente nel testo subito dopo l’attribuzione alla strumentalità della produzione di beni e servizi per la Pubblica Amministrazione della qualità di condizione giustificatrice della limitazione della capacità di agire imposta ex lege agli operatori sì caratterizzati.
Al di là, quindi, di ogni giustificazione di opportunità pur correttamente posta in luce dalla dottrina che ebbe ad esprimersi sul decreto-legge, proprio l’accento sull’interdipendenza e subordinazione fra l’oggetto della produzione societaria e le attività degli enti regionali e locali di riferimento posto dalla norma sin dalla sua introduzione nell’ordinamento, consentiva di escludere con una certa sicurezza tale interpretazione.
Durante i lavori preparatori si fece strada la constatazione dell’ambiguità della formulazione del dettato normativo (6) ed emerse l’invito a chiarirne maggiormente l’ambito di applicazione mediante una riformulazione atta ad individuarne definitivamente i destinatari (7), nella convinzione diffusa che dovesse comunque escludersi una definizione della disciplina nel segno della coincidenza fra la nozione di società strumentale dell’ente pubblico non statale e l’intero novero delle società a partecipazione pubblica regionale o locale (8).
Un precipuo significato assume quindi in sede di conversione la chiarificazione della precedente formulazione del testo (“per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti”) mediante l’integrazione “in funzione di tali attività” immediatamente e coerentemente seguita dalla significativa precisazione “con esclusione dei servizi pubblici locali”.
La consapevole puntualizzazione operata in sede di conversione del decreto-legge assume valore dirimente a fronte delle perplessità appalesatesi durante i lavori preparatori, per cui “a ben vedere, (…) dal tenore della disposizione non si comprende se con il termine «società strumentali» si intendano le sole società create per fornire servizi strumentali anche o esclusivamente per il mercato ovvero le sole società costituite per rendere servizi all’ente istituente” (9).
La decisa sottrazione ad opera del Legislatore dell’imprenditoria del settore dei servizi pubblici dall’ambito di applicazione dell’art. 13 del dl. n° 223 del 2006 al momento della conversione trova una sintesi nel tenore dell’o.d.g. 9/1475/184 presentato alla Camera in data 2 agosto 2006 con cui si contesta che “la limitazione dell’intervento normativo, da un lato, ai soli appalti (e non anche ai servizi pubblici locali) e, dall’altro, alle società regionali e locali (e non anche statali) desta talune perplessità in quanto il proliferare di società miste e in house si è avuto: a) non solo a livello locale, ma anche a livello statale; b) non solo nel settore degli appalti, ma anche e soprattutto nel settore dei servizi pubblici locali” (10).
Dato indiscusso per i fautori come per i detrattori della norma in conversione era, dunque, la circostanza che la medesima intendesse disciplinare esclusivamente una parte ben delimitata delle società a partecipazione pubblica, costituita dagli imprenditori serventi dell’ente regionale e locale e che rivolgono la produzione direttamente a favore di quest’ultimo e/o che ne rappresentano emanazione tramite l’esercizio per oggetto sociale di funzioni esternalizzate.
La ratio legis del divieto introdotto dall’art. 13 del cd. decreto Bersani consisteva, insomma, come ben si coglie dai lavori parlamentari, nell’impedire che soggetti intrinsecamente connessi all’espletamento di funzioni della Pubblica Amministrazione potessero poi, forti della propria rendita di posizione, agire come competitors sul libero mercato.
E tale ratio coglie puntualmente la prima giurisprudenza chiamata a identificare le società raggiunte dal divieto dell’art. 13 del cd. decreto Bersani, premettendo che “possono definirsi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, tutti quei beni e servizi erogati da società a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali”, per concludere che “Le società strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attività strumentali rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali (per le quali il Decreto fa esplicita eccezione) (…) Seppure infatti tali società strumentali esercitano attività di natura imprenditoriale, cio’ che rileva è che siano state costituite per tutelare in via primaria l’interesse e la funzione pubblica dell’amministrazione di riferimento, per la cui soddisfazione è anche possibile che venga sacrificato l’interesse privato imprenditoriale” (11).
In tale misura era immediatamente percepibile il bilanciamento di interessi immanente alla disposizione: “sembra evidente che la ratio che ha spinto il legislatore (…) è quella di evitare che una società che, in partenza, ha un mercato protetto, e dunque sia privilegiata ricevendo direttamente commesse da un ente pubblico, sia nel contempo libera di competere, per una parte della propria attività, con altri concorrenti che non usufruiscono della medesima posizione di vantaggio” (12).
La ricostruzione della ratio legis offerta dalla prima giurisprudenza ha ricevuto un autorevolissimo avallo dalla Corte Costituzionale (13), muovendo dall’osservazione che: “Le disposizioni impugnate definiscono il proprio ambito di applicazione non secondo il titolo giuridico in base al quale le società operano, ma in relazione all’oggetto sociale di queste ultime”.
Del resto, come ha osservato attenta dottrina, “se il legislatore avesse ritenuto di sottomettere al nuovo regime tutte le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali o locali, solo perché tali, non avrebbe avuto bisogno di descrivere anche il tipo di «missione» che esse si trovino a svolgere perché la categoria sarebbe stata comunque facilmente identificabile” (14).
Ben vero peraltro che il carattere pubblico della partecipazione risulta comunque dirimente nel momento in cui per il nuovo regime, che si estende comunque alle “entità costituite o partecipate”, risulta indifferente la ricorrenza di privati nella compagine sociale come anche la scelta con gara o meno dei medesimi (15), inducendo fra l’altro ad interrogarsi almeno sulla lesione del diritto di iniziativa economica dei privati nelle società miste se non di iniziativa economica pubblica.
La Corte Costituzionale, commisurando il campo d’osservazione all’estensione dell’oggetto sociale degli imprenditori collettivi a partecipazione pubblica, ritiene che l’art. 13 del cd. decreto Bersani operi una distinzione: “Tali disposizioni sono fondate sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività di impresa di enti pubblici. L’una e l’altra possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza” (16).
Impregiudicate le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. (17), la Corte ha dunque confermato l’equilibrio raggiunto dal Legislatore considerando che “Le disposizioni impugnate mirano a separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione. Non è negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore ha reputato distorsiva della concorrenza”.
L’esclusione dei servizi pubblici in tale prospettiva si raccorda così con l’evoluzione della riflessione sui servizi di interesse generale in sede comunitaria (18) pervenuta ad enucleare con sicurezza fra i caratteri tipologici dei medesimi la diretta destinazione alla collettività.
Se la diretta connessione organizzativa ed economica e non solo giuridica fra società strumentale ed ente di riferimento è pertanto elemento intrinseco alla ratio legis dell’art. 13 del d.l. n° 223 del 2006 convertito in l. 248 del 2006 s.m.i. e ne impronta l’azione disciplinatrice della medesima, la sua centralità, peraltro, è stata inavvertitamente cancellata tramite la valorizzazione della partecipazione cd. indiretta dell’ente di riferimento secondo una peculiare tesi sviluppatasi nel contesto dell’operazione ermeneutica di definizione dell’ambito di applicazione soggettivo del dettato di legge.
In tale prospettiva la fattispecie normativa involgerebbe anche quegli imprenditori collettivi rispetto ai quali, risalendo la catena delle partecipazioni sociali, si pervenga infine ad individuare un nesso con società che annoverino nella compagine sociale una delle tipologie di enti individuate dalla disposizione.
Per giustificare tale prospettazione si è affermato che “una simile interpretazione appare del tutto conforme alla ratio legis, che non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e di trasparenza, ma anche -e soprattutto- quello di libertà di iniziativa economica che risulterebbe gravemente turbato dalla presenza e dalla operatività sul mercato) di soggetti che proprio per la presenza (diretta o mediata) della mano pubblica finiscono in sostanza con l’eludere il rischio di impresa” (19).
Ma di tale spirito della legge non si rinviene traccia nell’incipit della norma, ove pure il Legislatore ha dichiarato i principi che animerebbero la riforma, mentre è una constatazione che l’operazione ermeneutica condotta rispetto alla categoria delle “società (…) costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” di cui alla norma sia stata effettuata al costo di estrapolare quest’ultima nozione, isolandola, dalla ben più articolata dizione della disposizione (20).
Dall’impianto argomentativo originario si coglie come la tesi sorvoli sul fatto che la norma circoscrive espressamente il suo effetto solo a quelle società “costituite o partecipate (…) per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività (…) nonché nei casi consentiti dalla legge per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, per imporre alle medesime di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, con esclusione di “altri soggetti pubblici o privati”.
La genericità della dizione connessa all’adozione della formula “altri soggetti pubblici o privati” per individuare l’ambito della capacità di agire delle società “costituite e partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali” conduce, in forza delle precisazioni che segmentano il testo normativo, ad individuare per sottrazione il limitato ambito di operatività delle società in esame.
Il riferimento agli enti “costituenti o partecipanti”, destinatari della produzione, nel tenore della norma si salda con la precedente menzione delle società “costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali”, il che già esclude che la nozione di partecipazione sociale rilevante ad individuare queste ultime possa estendersi addirittura ad una partecipazione sociale detenuta da una società, visto che la norma ben distingue fra “enti” e “soggetti pubblici e privati”.
Tale conclusione trova la sua conferma nel fatto che la tesi ha per grave conseguenza di perdere di vista il fenomeno che il Legislatore aveva voluto governare mediante la norma, ossia quello dell’affidamento diretto fra ente e società strumentale.
A tale conclusione si addiviene non appena si rifletta che, se tutti i fautori della tesi che si contesta sono concordi nel sostenere che la società contemplate dal divieto ex lege devono subire una limitazione di capacità di agire perché titolari di una rendita di posizione, bisognerebbe allora anche coerentemente ritenere che nei casi di partecipazione cd. indiretta l’ente di riferimento a monte, totalmente estraneo alla compagine sociale della società a valle, sia legittimato ad effettuare affidamenti diretti a quest’ultima, con il paradossale risultato di una estensione del fenomeno dell’affidamento diretto in forza dell’applicazione dell’art. 13 del cd. decreto Bersani.
Ma se, come ancora recentemente chiarito (21), l’acquisto di una partecipazione sociale da parte dell’ente pubblico non basta per giustificare un affidamento diretto, tantomeno può assumere una valenza siffatta la cd. partecipazione indiretta ove tale acquisto per certo non interviene.
Di qui la conferma che la tesi contestata apparenta società che godono di affidamenti diretti e società che non ne godono, società che godono di una pretesa rendita di posizione e società che invece ne sono pacificamente prive, azzerando proprio la valenza del fenomeno dell’affidamento diretto agli imprenditori collettivi che svolgono attività strumentali per il soddisfacimento delle esigenze della macchina amministrativa, la cui ricorrenza nel testo di legge giustificava la limitazione di capacità d’agire imposta ex lege a quegli operatori.
In altre parole, allargando il divieto dell’art. 13 del cd. decreto Bersani a imprenditori collettivi sol perchè si trovino a far parte di una filiera che comunque riconduca ad un ente regionale o locale si cancella la circostanza per cui il Legislatore intendeva invece non più consentire che società serventi dell’ente pubblico e quindi in diretto rapporto con il medesimo potessero anche aprirsi al mercato. Insomma, il tipico bilanciamento di interessi che connotava la norma si è definitivamente smarrito, visto che la tesi della cd. partecipazione indiretta coinvolge società che non producono per la Pubblica Amministrazione.
L’impianto argomentativo della deliberazione n° 135 del 9 maggio 2007 dell’Autorità per la Vigilanza costituisce puntuale dimostrazione delle considerazioni sin qui esposte, laddove la tesi della cd. partecipazione indiretta diventa lo strumento che consente di sorvolare su un elemento il cui rilievo da solo avrebbe dovuto consigliare una soluzione esattamente opposta a quella assunta, ossia che la società in esame fosse componente di un gruppo di servizio pubblico, e quindi, come tale, appartenente ad un area economica ed operativa che il Legislatore aveva espressamente chiarito di escludere dal campo di applicazione della norma.
Ma, nella misura in cui la funzione della norma non viene più individuata nella finalità di regolare il fenomeno dell’affidamento diretto nei termini ora confermati dalla Corte Costituzionale, l’Autorità per la Vigilanza supera il riparto fra attività strumentale e settore del servizio pubblico per individuare l’elemento fondante della fattispecie nella partecipazione pubblica sia pure indiretta.
Tale modus operandi è gravido di conseguenze sistematiche non indifferenti, in quanto importa la salita alla ribalta di un protagonista non previsto né prevedibile rispetto all’impianto della norma, ossia l’art. 112 del d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. e quindi l’accento posto dal medesimo sulle finalità sociali e sulla promozione della collettività di riferimento, per individuare insomma un paradigma ulteriore di valutazione dell’attività delle società che finirà poi, nell’ulteriore evoluzione dell’impostazione, per compenetrarsi con il divieto dell’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 fino a giustificarne l’asserita portata totalizzante.
Prima di proseguire nell’analisi, peraltro, occorre osservare che, nel caso di cui alla deliberazione n° 135 del 9 maggio 2007 dell’Autorità per la Vigilanza, lo spostamento del baricentro della norma dell’art. 13 citato, nel momento in cui ha impedito di valutare che la società esaminata faceva parte di un gruppo di un peculiare settore del servizio pubblico, non ha consentito poi che la questione fosse esaminata alla luce dell’evoluzione appunto della normativa sui servizi pubblici.
In particolare, senza riflettere sul significato e sulle conseguenze dell’introduzione del principio della separazione fra proprietà e gestione della rete e del servizio pubblico (22) tale da aprire un fossato progressivamente sempre più profondo fra l’ente locale e l’attività di erogazione del servizio pubblico.
Imboccando una strada siffatta, qualsivoglia gestore è comunque destinato a divenire alla scadenza del periodo transitorio introdotto a partire dall’art. 35 della l. 28 dicembre 2001 n° 448 un qualunque operatore di mercato la cui attività di erogazione è legittimata e disciplinata semplicemente dall’effettuazione di una gara, salva la libertà dello Stato di adottare politiche differenti per ragioni motivate, come ricorda la Commissione (23), secondo una prospettiva rifiutata almeno in linea di principio dal recente art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008 n° 112 convertito in l. 6 agosto 2008 n° 133 (24).
Tale percorso, per ragioni di protezione del pubblico risparmio, come noto, è stato portato a compimento per tappe forzate quanto ai gestori di servizio pubblico quotati in borsa, secondo quanto stabilito dal comma 11 dell’art. 35 della l. 448 del 2001 e poi confermato dal comma 15-bis dell’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000 n° 267 e, più in generale, ha trovato conclusione operativa in molti mercati di servizio pubblico.
Altra prospettiva del medesimo fenomeno si coglie nella rilevanza via via sempre più decisiva assunta dalla tariffa quale indice funzionale alla perimetrazione del settore dei servizi pubblici.
La tariffa diventa lo strumento di regolazione del rapporto fra il gestore ed i consumatori finali come testimonianza di una produzione che interviene a favore della collettività e non dell’Amministrazione (25).
Tali dirimenti elementi procedenti dall’evoluzione della disciplina dei servizi pubblici ha invece immediatamente riconosciuto la giurisprudenza nel momento in cui ha espressamente espunto società del servizio pubblico e loro partecipate dall’ambito di applicazione dell’art. 13 del cd. decreto Bersani, in contrasto con l’orientamento adottato dall’Autorità per la Vigilanza (26).
Più che mai, infatti, nel settore dei servizi pubblici, e quantomai nei regimi liberalizzati, la tesi della cd. partecipazione indiretta, oltrechè di ingiustificata applicazione (vista l’esplicita sottrazione del settore dei servizi pubblici dall’ambito di applicazione dell’art. 13 del cd. decreto Bersani) risulta quantomai fuorviante e confliggente con la ratio legis della norma ora citata.
In tale contesto, le società cd. di terzo grado sono operatori che nascono per l’effettuazione di frazioni o comunque di attività complementari dell’attività industriale che caratterizza il gruppo, con il che si tratta di una tipologia di operatori economici funzionalmente ben distanti dalle società strumentali assunte dall’art. 13 del cd. decreto Bersani.
Tale conclusione è stata di recente rifiutata, osservando che la tesi che si contesta sarebbe “l’unica che consente che la norma possa dispiegarsi coerentemente con la ratio della sua introduzione, impedendo che attraverso il collaudato meccanismo delle partecipazioni societarie essa non trovi applicazione in ipotesi del tutto analoghe a quelle oggetto di espressa previsione” (27).
Tale impostazione non tiene conto che le società di cui si discute al più possono essere destinatarie di affidamenti diretti ex art. 23 Direttiva 17/2004 CE e art. 218 del Codice dei Contratti Pubblici, e quindi sulla base di un espresso impianto legislativo, che peraltro eccezionalmente sottopone alle regole pubblicistiche le imprese pubbliche cui fanno capo gli agglomerati societari in cui dette società si inscrivono, nella misura in cui agiscano nei settori speciali e per i fini settoriali previsti (28).
L’affidamento diretto di una attività rivolta alla Pubblica Amministrazione e funzionale all’esercizio delle attività della medesima sarebbe invece sottoposto alla normale disciplina della concorrenza, salvo l’esonero in caso di organizzazione in house secondo il modello delineato dalla Corte di Giustizia, se non intervenisse appunto l’art. 13 del cd. Bersani.
Non si tratta insomma di ipotesi analoghe e proprio per tale ragione l’approccio che pretende di estendere la “ricetta” del decreto Bersani al di fuori delle ipotesi ivi contemplate, oltre a sovrapporre fattispecie che per primo il Legislatore comunitario ha sin qui dimostrato di tenere ben distinte, disturba in definitiva la corretta applicazione della disciplina della concorrenza secondo la quale l’affidamento diretto in violazione della medesima viene punito con l’illegittimità dell’affidamento stesso e non con l’eliminazione della società affidataria illegittima dal mercato (29).
Uno strumento dunque eccezionale rispetto alla regola generale come tale appunto si appalesa il divieto stabilito dall’art. 13 del cd. Decreto Bersani in cui lo strumento si estrinseca, come del resto sottolineato a contrario dalla vistosa sottrazione alla limitazione della capacità di agire degli imprenditori collettivi partecipati da amministrazioni statali (30).
Tale valutazione è stata ritenuta infondata dal Consiglio di Stato che ha osservato come “in ogni caso, anche volendo riferirsi al binomio «interpretazione estensiva-interpretazione restrittiva», la questione del metodo ermeneutico da assumere – meglio: dei suoi esiti- dovrebbe essere ribaltata. Infatti, (…) l’istituto dell’affidamento diretto rappresenta un’eccezione all’applicazione normativa sugli appalti pubblici e, pertanto, la relativa disciplina deve essere interpretata restrittivamente (Cons. Stato, Sez VI, n. 1514/2007; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/2007). Con la conseguenza che proprio una intepretazione restrittiva dell’ambito di operatività soggettiva della norma si porrebbe in contrasto con l’ordinamento”, pur dando atto di come “Resta è vero, il vulnus della certa non applicabilità della disposizione alle amministrazioni dello Stato” (31).
Il Consiglio di Stato è pervenuto a tale conclusione, sulla base di una ricostruzione dell’evoluzione del modello dell’organizzazione in house, per cui l’Unione Europea procederebbe assimilando sempre più gli operatori in house alle Amministrazioni affidanti, mediante la valorizzazione dei principi del controllo analogo e, d’altra parte, perverrebbe lentamente, avendo valutato che l’inserimento nel mercato delle società in house costituisca un “disturbo”, ad una definizione del secondo imprescindibile requisito della prevalenza dell’attività a favore dell’Amministrazione esercitante il controllo analogo alla stregua di “traguardo definitivo della totale esclusività” della produzione (32).
Di qui la conclusione per cui la norma dell’art. 13 del cd. decreto Bersani, inserendosi in questo inarrestabile processo di eliminazione delle società a partecipazione pubblica dal mercato, acquisirebbe la valenza di norma di portata generale, tale da impedire l’accesso al mercato anche alle società miste del settore dei servizi pubblici, come pure recentemente affermato dal Consiglio di Stato, che muovendo dalla peculiare ricostruzione dell’evoluzione del modello in house sopra riportata, è pervenuto a concludere che il modello della società mista è eccezionale nel nostro ordinamento e dunque di carattere generale il divieto stabilito dall’art. 13 del cd. decreto Bersani (33).
Sottesa a tale impostazione è l’individuazione dell’archetipo della società mista nella fattispecie prevista dall’art. 113 5° co. lett. b) del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 s.m.i. (34), il che da una parte ha contribuito ad attribuire all’adozione di tale modello gestionale un carattere di eccezionalità, una volta individuata nella gara l’ordinaria modalità di affidamento e nel contempo, non ha consentito di distinguerlo adeguatamente rispetto all’organizzazione in house (35).
La valorizzazione in prospettiva storica della società mista come matrice dell’organizzazione in house, fondante tale prospettazione, non ha consentito per quest’ultimo caso di riconoscere adeguato significato alla peculiare assenza del requisito di terzietà in capo alla società-gestore rispetto all’Amministrazione di riferimento. Si è così perduto che la società in house tipicamente dovrebbe subire le scelte della Pubblica Amministrazione e non imporle (36) mentre nella società mista i fattori sostanzialmente si invertono, fondando un modello dalla funzionalità radicalmente opposta.
Nel contesto del sistema delle due “garanzie” che eviterebbero la doppia gara, la società mista diventa null’altro che un metodo alternativo per eseguire un appalto, con conseguente svilimento in definitiva di ogni apporto gestionale che possa provenire dal privato come confermano le prime applicazioni giurisprudenziali dell’impostazione surriferita (37), richiedendosi un esasperato dettaglio in fase di gara del compito da attribuirsi al socio industriale che è incompatibile con una attività gestionale che sia pure a tempo determinato si risolve comunque in una missione a carattere pluriennale.
In tale impostazione si saldano le risultanze dell’interpretazione dell’art. 13 del d.l. n. 223/2006 convertito in l. n. 248/2006 s.m.i. secondo la tesi della partecipazione cd. indiretta e la sovrapposizione fra il modello della società mista e la gestione in house, in evidente contrasto con l’orientamento comunitario che valorizza nel partenariato pubblico-privato istituzionalizzato un istituto del tutto autonomo, peculiarmente caratterizzato dalla sussistenza di un partner industriale cui sono demandati i compiti gestionali, rimanendo in capo all’Amministrazione meri compiti di controllo (38).
E proprio dalla ricognizione dell’evoluzione del fenomeno del partenariato pubblico- privato in sede comunitaria e dalla sua contestualizzazione rispetto al modello in house discende la conclusione per cui l’approccio del Consiglio di Stato non è condivisibile.
L’azione di valorizzazione del PPPI ad opera delle istituzioni comunitarie è correlata e corrispondente all’espunzione dei privati dal modello organizzativo in house, operato dalla Corte di Giustizia a partire da una notissima sentenza (39), e volto a dimensionare coerentemente ai principi del Trattato sull’Unione Europea la partecipazione dei privati ai modelli gestionali di stampo pubblico, accedendo alla fenomenologia anglosassone del partenariato ove tipicamente i privati assumono il ruolo di partners industriali e non di meri finanziatori
Tale linea evolutiva della diritto comunitario della concorrenza si è trasformata in vera emergenza per l’ordinamento italiano nella misura in cui il modello in house all’italiana, caratterizzato spesso dalla partecipazione di privati, non ha più trovato corrispondenza in quello comunitario e nemmeno poteva essere convertito prontamente in PPPI in quanto nella gran parte dei casi il privato era un mero partner finanziario.
La norma dell’art. 13 del cd. decreto Bersani, indirizzandosi alle società anche miste strumentali, lungi, come del resto intuito da alcuni interpreti (40), dal contribuire all’eliminazione del fenomeno di “proliferazione” delle società a partecipazione pubblica, ha sancito invece la legittimazione ex lege delle società in house miste, che l’applicazione del nuovo indirizzo della Corte di Giustizia aveva recisamente condannato allo scioglimento.
Anzi, il riferimento operato dall’art. 13 del cd. decreto Bersani non solo agli enti “costituenti o partecipanti” ma anche ai meri “affidanti” fa ritenere che la disposizione faccia salve ulteriori e ancor più articolate tipologie di affidamento diretto per via convenzionale (41).
Già solo tale considerazione impedisce di inquadrare l’art. 13 del cd. decreto Bersani nel novero delle cd. norme sui costi della politica per lo più confluite nella Legge Finanziaria per il 2008 a partire dal noto art. 3, 27° co. e ss. della l. 24 dicembre 2007 n. 244.
La valorizzazione della supposta finalità di contenimento dei costi pubblici, presupposto dichiarato delle interpretazioni finalistiche che si contestano a partire dalla cd. tesi della partecipazione indiretta, non è del resto espressa nel testo della norma di legge, a differenza del dichiarato intento di tutela della concorrenza, con il che il riferimento alla rubrica di legge unito all’esatta percezione della portata della norma non consente di ascrivere l’art. 13 del cd. decreto Bersani fra le disposizioni di tal finalità.
Inoltre, proprio perché l’art. 13 del cd. decreto Bersani è volto al riconoscimento generale e consolidamento del modello in house, sino a quel momento legislativamente previsto solo per il settore dei servizi pubblici ex art. 113 5° co. lett. c) del d.lgs. 267/2000 s.m.i. viene meno ogni presunzione utile a respingere la qualifica di norma eccezionale dell’art. 13 citato, che appare anzi in quest’ottica decisamente dovuta.
Anzi, a ben vedere la contraddizione è insita nell’orientamento che nega tale qualifica, in quanto la norma ha appunto una valenza consolidatrice e non certo eliminatrice del modello in house.
Ne consegue allora che ricollegare l’art. 13 del cd. decreto Bersani all’evoluzione del modello in house, quale essa sia, è operazione che va condotta con estrema prudenza, in quanto l’ottica conservatrice dell’articolo in commento appare semmai in frontale contrasto con l’opera di sistematizzazione e circoscrizione dell’istituto sviluppata nel tempo dalla Corte di Giustizia.
Sotto quest’ultimo profilo, non bisogna poi omettere di contestualizzare l’attività ermeneutica della Corte di Giustizia che nel momento in cui ricostruisce il modello in house ritaglia uno spazio sottraendolo al campo di applicazione della disciplina degli appalti, diversamente dalla società mista, con il che trarre la conclusione che la società mista costituisca modello eccezionale perché la Corte di Giustizia nel tempo ha adottato un peculiare modello di organizzazione in house, è conclusione non convincente perchè pretende di definire il canone interpretativo di un istituto muovendo dalla valorizzazione di un modulo organizzativo che costituisce la negazione del primo nell’ottica comunitaria.
Tale prospettiva respinge l’orientamento del Consiglio di Stato per cui si è ritenuto che “il necessario rigore con cui devono essere accertati i concreti presupposti del legittimo affidamento ad una società mista non significhi affatto che il modulo societario debba essere considerato «eccezionale», o consentito in presenza di particolari situazioni, trattandosi di scelta riconducibile all’autonomia organizzativa del singolo ente pubblico” (42).
Come ancora recentemente ricordato dalla Corte di Giustizia (43) nell’onda di un orientamento oramai assolutamente costante (44) “l’indizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (v., in particolare, sentenze Teckal, cit., punto 50, e 8 aprile 2008, causa C-337/05, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36 e giurisprudenza citata)”.
Pertanto posta la necessità della permanenza di entrambe le condizioni (e non solo di una o dell’altra) per la riccorrenza del modello in house, che la condizione della prevalenza dell’attività non si consolidi nel senso dell’esclusività è a ben vedere irrilevante nella logica delle istituzioni comunitarie perché la sola preoccupazione consiste nella verifica che qualora l’Amministrazione aggiudicatrice decidesse di rivolgersi al mercato per soddisfare i propri bisogni (quindi ad esempio abbandonando l’organizzazione in house) ciò intervenga tramite un processo che comunque garantisca una selezione fondata su criteri oggettivi e predeterminati, ritenuta sufficiente tale barriera per qualsiasi soggetto competitore si affacci sul mercato.
Nell’ottica comunitaria è allora indifferente che un soggetto goda anche di affidamenti diretti, ai fini di determinare il suo accesso al mercato, quando tale circostanza sia legittima, e quindi, in definitiva, ancora prima è indifferente la scelta del modello gestionale con cui la Pubblica Amministrazione intende affacciarsi al mercato, purchè funzionino correttamente i meccanismi che garantiscono la parità di trattamento fra gli operatori, e, quindi, nel caso non si adotti o si abbandoni il modello in house, si adotti un procedimento che consenta la selezione nei termini sopra descritti.
Si comprende allora l’affermazione da ultimo spesa dalla Commissione nella sua recente comunicazione interpretativa per cui “nel diritto comunitario l’entità a capitale misto è libera, come qualsiasi altro operatore economico di partecipare a gare di appalto pubbliche”, sullo sfondo di un panorama ove “le autorità pubbliche sono (…) libere di esercitare in proprio una attività economica o di affidarla a terzi” (45) e quindi in una logica di alternatività fra modello in house e PPPI e gara e non di eccezionalità dell’uno e dell’altro modello rispetto alla gara, secondo una prospettiva già adottata dal Parlamento Europeo nella nota risoluzione del 26 ottobre 2006 (46).
In quest’ottica, per inciso, si coglie come sia scelta interna all’ordinamento italiano che non trova giustificazione alcuna nell’ordinamento comunitario la previsione della gara quale metodo generale e prevalente di aggiudicazione dei servizi pubblici per considerare eccezionali altre modalità gestionali quali la società mista o l’organizzazione in house, come invece si coglie nell’art. 23-bis del d.l. 112/2008 convertito in l. 133/2008 e di cui costituisce puntuale applicazione il recentissimo regolamento emesso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (47).
Il che fissa a contrario un panorama quantomai distante da quello tratteggiato dai fautori dell’interpretazione estensiva del divieto dell’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 s.m.i. per giustificare la medesima; anzi, tale da smentirne ogni fondamento.
L’art. 13 del cd. decreto Bersani infatti si conferma norma decisamente a sé stante rispetto all’impostazione delle istituzioni comunitarie, ove indubbiamente sterilizza il requisito della prevalenza dell’attività in requisito dell’esclusività seppure per oramai dimostrate ragioni di equilibrio rispetto ad una scelta conservativa operata con riferimento ad un modello in house non più giustificabile alla luce del mutato indirizzo della Corte di Giustizia. Mentre la riforma in materia di servizi pubblici sottolinea la distanza attualmente esistente in linea di principio fra il settore delle società strumentali animato dalla filosofia conservatrice della norma ed il settore escluso dall’applicazione della medesima.
In conclusione, la norma risulta distante sia dalle linee ispiratrici dell’ordinamento italiano in materia di servizi pubblici che da quelle dell’ordinamento comunitario, posta in ogni caso la distanza intercorrente fra questi ultimi.
Trarre allora da un norma che è palesemente un unicum degli elementi per ragionare sulla capacità delle società miste del settore dei servizi pubblici, si delinea quale operazione ermeneutica davvero azzardata, in quanto la norma dell’art. 13 del cd. decreto Bersani risulta priva proprio per la sua caratteristica ratio di qualsivoglia portata generale.
Tale circostanza apre la porta all’innesto nella fattispecie dell’art. 13 del cd. decreto Bersani della norma dell’art. 3 27 ° co. e ss. della l. 244/2007, come emerge dal parere dell’Autorità per la vigilanza del 31 luglio 2008 (48), a giustificazione e conferma dell’orientamento interpretativo contestato.
Del resto, come già intuito dal Consiglio di Stato, interrogarsi sull’eccezionalità o meno del modello della società mista conduce ad interrogarsi sui confini della capacità di diritto privato degli enti e sulla compatibilità delle finalità istituzionali di ciascun ente con tali confini (49).
La suggestione che discende dalla sopravvenuta rilevanza ex art. 3, 27° co. della l. 244/2007 del nesso di funzionalità fra attività imprenditoriale e collettività di riferimento rispetto al divieto di cui all’art. 13 del cd. decreto Bersani e alla sua applicazione alle società appartenenti a gruppi di servizio publico sembra trovare un preciso retroterra culturale che affonda le radici nella peculiare definizione dell’organismo di diritto pubblico tipica della giurisprudenza interna rispetto all’interpretazione offertane dalla Corte di Giustizia e nella conseguente insistita sovrapposizione tra organismo di diritto pubblico e ed impresa pubblica (50).
Tale perdurante fenomeno, con il suo postulato del principio di attrazione in virtù della mera coincidenza soggettiva, è stato superato dalla giurisprudenza comunitaria allorchè l’analisi della natura delle esigenze soddisfatte dall’ente si è concentrata nell’indagine sulla ricorrenza di un nesso consequenziale fra le medesime e l’esercizio della funzione assegnata ex lege al soggetto pubblico di riferimento (51).
Ne consegue che l’assenza di mercato dei beni e servizi offerti che spesso costituisce causa dell’intervento pubblico e ne giustifica l’influenza dominante costituisce allora corollario della missione del soggetto pubblico istitutore/controllante che in definitiva l’organismo di diritto pubblico sarebbe chiamato ad attuare concretamente (52).
La presenza della concorrenza nell’impostazione della giurisprudenza italiana non è sufficiente comunque ad eliminare la qualificazione del soggetto che operi nella medesima alla stregua di organismo di diritto pubblico quando sia comunque riconducibile ad un ente pubblico di riferimento per l’evidente opera sottostante di astrazione di tale categoria, individuata invece nel diritto comunitario solo come presupposto qualificatorio che nell’esercizio di tale funzione si esaurisce.
Riportato al caso di specie tale approccio induce a svalutare la concorrenza ed il fatto che gli operatori economici operino pienamente nella medesima mentre induce a valorizzare massimamente le funzioni istituzionali dell’ente di riferimento adottando per di più il criterio della contiguità tipologica ai medesimi dell’oggetto dell’attività degli operatori economici al posto del criterio della funzionalità economica (53).
L’ innesto al divieto dell’art. 13 del cd. decreto Bersani dei principi espressi dall’art. 3 27° co. della l. 244/2007 operato dall’orientamento che si contesta è discutibile in quanto fondato sull’equivoco e tale da alimentare l’incertezza in ordine alla corretta impostazione dell’indagine sulla natura dei bisogni che l’organismo di diritto pubblico deve soddisfare e, a partire di qui, sulla corretta perimetrazione dell’impresa pubblica rispetto al medesimo.
Ma tale operazione concettuale trova un suo peculiare limite nel fatto che a separare gli ambiti di operatività delle due norme sta la considerazione che le società contemplate dall’art. 13 citato si presumono caratterizzate da partecipazioni coerenti con i fini istituzionali, visto il puntuale contesto indicato dalla norma, mentre le società che incorrono nel divieto di cui all’art. 3 della l. n° 244 del 2007 certamente non lo sono.
Nel caso dell’art. 13 del cd. decreto Bersani infatti si riduce ex lege la capacità di agire di una società-veicolo di per sé perfettamente coerente con i fini istituzionali dell’ente di riferimento nella misura in cui è chiamata a soddisfarli istituzionalmente, imponendo che il requisito della prevalenza dell’attività si trasformi in esclusività della medesima, mentre l’art. 3 comma 27 ss. della l. n. 244/2007 dimensiona la capacità di agire dell’ente titolare della partecipazione sociale a quelle che dovrebbero essere i suoi corretti confini.
In altre parole, il divieto di legge di cui all’art. 13 si sovrappone ad una fattispecie imprenditoriale che di per sé risulterebbe legittima; diversamente, ossia se l’art. 3 della l. 244/2007 non fosse altro che una ripetizione del divieto di cui all’art. 13 del cd. decreto Bersani, non si comprenderebbe perché la prima norma non sia stata abrogata dalla seconda.
Proprio la diversa natura ed estensione del divieto di cui all’una e all’altra norma offre anche motivazione del grave vizio strutturale dell’impostazione da ultimo sostenuta dall’Autorità che di fatto impiega l’art. 3 27° co. della l. 244/2007, per estendere oltre ogni limite la portata di una norma che rimane invece del tutto eccezionale, in quanto dedicata a fattispecie in cui l’ente ha esercitato legittimamente la sua capacità di agire, partecipando a società strumentali all’esercizio delle funzioni di competenza.
D’altra parte, l’art. 3, 27° co. l. 244/2007 ad una più approfondita analisi non offre certezze ma semmai smentite alla tesi propugnata da ultimo dall’Autorità, in quanto, vista la liberalizzazione progressiva dei servizi pubblici e la separazione fra enti titolari degli impianti e gestori, tale processo dimensiona nei mercati ben diversamente il nesso funzionale richiesto dall’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000.
A tacere del fatto che l’art. 3 27° co. della l. 244/2007 acquisisce nell’intervento dell’Autorità una valenza estensiva che non trova appigli nel contesto dell’ordinamento comunitario che pure si invoca a dimostrazione della tesi sostenuta, ricordato sopra come la pretesa eccezionalità delle società miste costituisca opinione rigettata perentoriamente dalle istituzioni comunitarie.
Ancora una volta la giurisprudenza si è fatta carico da ultimo di separare nettamente gli ambiti di applicazione delle due norme (54), stabilendo opportunamente che il richiamo all’art. 3 27° co. della l. 244/2007 non è pertinente quando si tratti della capacità operativa della società, trattandosi appunto di norma che attiene agli assetti proprietari.
La tesi sin qui contestata, d’altra parte, conduce poi l’art. 13 del cd. decreto Bersani verso uno spazio di conclamata illegittimità, in quanto il principio di neutralità di cui all’art. 295 del Trattato CE non ha valore assoluto, considerata la sovranità dei principi fondamentali del Trattato quali il divieto di discriminazione fra gli operatori e la libertà di circolazione delle persone e dei capitali.
In altre parole, se è ben vero che nulla impedisce allo Stato membro di conformare variamente l’azione economica, non è altrettanto dubbio che qualsivoglia attuazione di tale libertà deve essere modulata senza violare i principi fondamentali sopra citati (55).
Se l’Autorità e la giurisprudenza che esprimono l’orientamento che si contesta, invocano la lesione della concorrenza per giustificare l’eliminazione dal mercato di tali imprenditori, pare opportuno interrogarsi allora se le norme (comunitarie in primo luogo) poste a presidio di tale bene impongano tale sacrificio.
La risposta a tale interrogativo si rinviene nell’operato della Commissione allorchè ha avviato il procedimento ex art. 226 Trattato CE nei confronti della Repubblica Italiana concernente l’intervenuta trasposizione delle direttive 18/2004 e 17/2004 nell’ordinamento nazionale (56).
Fra le “disposizioni del Codice che sollevano problemi di compatibilità con le direttive appalti pubblici”, la Commissione ha infatti espressamente individuato l’art. 34 del Codice dei Contratti Pubblici in quanto “tale articolo non sembra permettere la partecipazione di altre entità pubbliche ovvero di entità qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi delle direttive appalti pubblici” (57).
La Commissione ha precisato che “ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di «operatore economico» comprende «ogni persona fisica o giuridica o ente pubblico o raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato … la realizzazione di di lavori e/o opere, prodotti o servizi (articolo 1, par. 8 della direttiva 2004/18/CE)” e che “una definizione analoga è data dall’articolo 1, par. 7 della direttiva 2004/17/CE” per ricordare che “le suddette direttive esigono il rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici (art. 2 direttiva 2004/18/CE e articolo 10 direttiva)” di cui costituisce specificazione, “per quanto riguarda gli operatori economici ammessi a partecipare alle gare d’appalto, all’art. 4, par. 1 della direttiva 2004/18/CE e all’articolo 11, par. 1, della direttiva 2004717/CE, secondo i quali i candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro in cui sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto dell’appalto, non possono essere esclusi dalla partecipazione ad una gara d’appalto per il solo fatto che non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di soggetti”.
Insomma, le norme poste a presidio dei principi della circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali appunto il principio di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza (58) impongono che un operatore economico che sia in grado di svolgere la prestazione richiesta dal mercato non possa essere discriminato per la forma che lo caratterizza.
Tale impostazione è diretta conseguenza della circostanza per cui le istituzioni omunitarie, peculiarmente attente ai profili sostanziali per l’evidente difficoltà di coniugare le diverse impostazioni normative nazionali, individuano la nozione di impresa come attività economica, privilegiando la qualificazione oggettiva dell’impresa a quella soggettiva fondata sulla considerazione degli elementi identificativi del soggetto imprenditore, con il che l’attività costituisce anche il tratto essenziale cui fare riferimento per l’individuazione del soggetto imprenditore nell’ordinamento comunitario.
Le risultanze dell’attività interpretativa posta in essere dalla giurisprudenza comunitaria, in particolare, conducono ad individuare come attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (59) mentre la nozione di impresa coincide con qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (60).
Se la scriminante è l’attitudine a svolgere una attività economica, si può valutare appieno come le norme comunitarie, nell’interpretazione ribaditane da ultimo dalla Commissione, impongano la parità di trattamento verso gli operatori economici a partecipazione pubblica, dato per presupposto che l’imprenditorialità pubblica di cui sono testimoni sia esplicazione di fini istituzionali, in quanto diversamente non si tratterebbe nemmeno di soggetti autorizzati ad esercitare attività di impresa.
La precisazione ora apportata discende dal peculiare tenore dell’art. 4 par. 1 della direttiva 2004/18/CE e dell’art. 11, par. 1 della direttiva 2004/17/CE che individuano l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di impresa quale elemento dirimente per la tutela dell’imprenditore da ogni violazione del principio di parità di trattamento fondata sull’imposizione di una forma giuridica determinata.
Ma l’imposizione di una forma giuridica determinata per l’esercizio di una attività si converte di per sé in una possibile causa ostativa all’autorizzazione in capo al soggetto che non possegga la forma giuridica medesima, con il che sorge l’interrogativo sull’esatto dimensionamento dell’elemento autorizzativo presupposto come rilevante ai fini dell’applicazione delle norme comunitarie in esame.
Se infatti risulta intuitivo il contrasto fra le scelte istituzionali di Stati membri diversi rispetto alla forma che l’imprenditore debba assumere per l’esercizio di una determinata attività, risulta questione tutta da approfondire se e come la medesima prescrizione si declini nel contesto di un unico ordinamento nazionale.
Recentemente la Corte di Giustizia (61) ha fornito degli elementi per impostare tale questione e dopo aver ricordato che “le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere i candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati ad erogare un determinato servizio, soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere o persone fisiche o persone giuridiche” ha anche chiarito che dalle disposizioni a tutela della parità di trattamento (62) degli operatori economici in gara “si evince che le amministrazioni aggiudicatrici non possano neppure scartare da una procedura di gara i candidati ed offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro, sono autorizzati a fornire il servizio di cui trattasi, soltanto per il fatto che la forma giuridica non corrisponde ad una categoria specifica di persone giuridiche”.
In altre parole, l’operatore economico che istituzionalmente è autorizzato a svolgere una determinata attività nello Stato membro non può essere discriminato dall’amministrazione aggiudicatrice del medesimo Stato membro causa la previsione di una determinata forma giuridica per la partecipazione alla gara.
E il principio sotteso a tale insegnamento, ossia l’indifferenza della “forma”, può anche estendersi al caso in cui la conformazione dell’ente per la peculiare partecipazione di soggetti pubblici diventi discriminante.
Di qui discende che l’operatore economico pubblico che istituzionalmente è autorizzato a svolgere una determinata attività nello Stato membro non può essere discriminato nel contesto del medesimo ordinamento solo in forza del “peculiare apporto di capitale di enti pubblici” che lo contraddistingue mentre proprio a tale risultato approda l’opzione interpretativa adottata dall’Autorità.
Di tal risultato delle tesi estensive del divieto dell’art. 13 del cd. decreto Bersani e dei profili di illegittimità connessi sotto il profilo della discriminazione degli operatori si rinviene argomentata condanna in recentissima giurisprudenza (63), osservando che: “la norma stessa precisa che essa è disposta «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori …», con ciò chiarendo che esclusivamente in tale prospettiva la medesima deve essere interpretata. Inoltre essa si riferisce inderogabilmente – e ciò perché una norma di tal guisa, tendente a restringere l’ambito di intervento economico di un operatore economico commerciale, non può che essere di stretta interpretazione nel rispetto dei principi di costituzionalità, di cui all’art. 41 Cost., e comunitari, di cui al Trattato CE – alle società “…costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi «strumentali» all’attività di tali enti in funzione della loro attività (…) Proprio perché il fine della norma in esame – come chiaramente indicato dalla stessa – è e rimane quello tendente ad evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società coinvolte nel divieto in questione sono esclusivamente quelle costituite per svolgere attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni di natura pubblicistica, di cui resta titolare l’ente di riferimento, e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali (….) Solo una tale interpretazione, tra l’altro, può apparire coerente con le normative comunitarie di settore – sotto tale profilo ed in base a questa impostazione l’Italia ha evitato, allo stato di essere sottoposta al vaglio degli organi di giustizia comunitaria sul punto – perché non impedisce la libera concorrenza di operatori commerciali ma evita soltanto che la pubblica amministrazione, anche in partecipazione con privati in società miste, sfrutti la propria posizione distorcendo il fine pubblicistico della cura dello specifico interesse (regionale o locale) cui è preposta, per orientarsi verso sbocchi di mercato estranei ai propri fini, soffocando così anche la concorrenza di settore in mercati completamente liberalizzati”
Il monito della giurisprudenza è quantomai rilevante nella misura in cui già l’art. 13 del cd. decreto Bersani scardina il generale principio comunitario di parità di trattamento fra operatori pubblici e privati, fondato sulla verifica in concreto dell’eventuale turbativa della concorrenza (64). Non si può fare a meno di rilevare che nell’ottica comunitaria persino per gli organismi di diritto pubblico è prevista la possibilità di svolgere attività per terzi mentre, e per conseguenza, tale principio vale ancora a maggiore ragione per le imprese pubbliche. In tale contesto, risalta l’eccezionalità dell’art. 13 del cd. decreto Bersani che attua una perimetrazione fondata sulle attività dell’imprenditore collettivo a partecipazione pubblica.
Come già avvertito all’indomani dell’entrata in vigore della norma, e ancor più dopo le modifiche recentemente operate all’art. 34 del Codice dei Contratti Pubblici è sempre meno fantastico lo scenario per cui ad una procedura indetta da una amministrazione aggiudicatrice italiana possa partecipare una società nelle medesime condizioni che oggi comportano il divieto di operatività dell’art. 13 del cd. decreto Bersani e per come abnormemente dilatato dall’operazione ermeneutica sin qui criticata.
L’attuale dizione dell’art. 34 del Codice dei Contratti porterà fatalmente ad avvantaggiare i competitori stranieri di matrice pubblica rispetto ai competitori interni secondo un fenomeno di proporzioni tanto più gravi ed ingiustificate quanto si insista nella dilatazione del divieto di cui all’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 s.m.i.
Non resta che sottolineare ancora una volta che l’esclusione degli operatori interni parrebbe facilmente criticabile, in quanto la partecipazione pubblica di per sé non può essere discriminante, come invece oggi sostenuto dall’Autorità e dalla giurisprudenza che ne ha adottato l’orientamento.
Note:
1) Cfr. Commissione UE, “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”, 5 febbraio 2008 C (2007) 6661, in questa Rivista.
2) Il comma 15-ter che integra l’art. 3 del Codice dei Contratti Pubblici a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 11 settembre 2008 n° 152 introduce una nozione di “contratti di partenariato pubblico privato” che pur richiamandosi alla nomenclatura e ai principi comunitari risulta inglobare fenomeni, come il partner privato mero finanziatore, espressamente dichiarati estranei all’istituto dalle istituzioni comunitarie, scardinandone dunque i presupposti.
3) Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Deliberazione n° 135 del 9 maggio 2007, in questa Rivista.
4) Cons. Stato V, 25 agosto 2008 n° 4080, in questa Rivista.
5) L. Manassero, “Profili problematici dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 in tema di affidamenti in house, in “Diritto dei servizi pubblici” (rivista on line) luglio 2006, ove anche una ricognizione delle opinioni emerse.
6) Cfr. Commissione Industria, Commercio, Turismo del Senato, resoconto sommario del 12 luglio 2006 n° 6, interventi dei senatori Sinisi, Galardi, Alfonzi.
7) Cfr. Commissione Industria, Commercio, Turismo del Senato, resoconto sommario n° 7 del 13 luglio 2006 ed il parere favorevole condizionato all’introduzione di proposte emendative fra cui, “con riguardo all’articolo 13, nel condividere la finalità di evitare il determinarsi di meccanismi distorsivi del mercato, appare tuttavia opportuno precisare maggiormente l’ambito di applicazione delle disposizioni ivi previste, con particolare riguardo ai differenti tipi societari in astratto interessati, con particolare riguardo alla natura delle società a capitale interamente pubblico o misto”.
8) Cfr. Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato resoconto sommario n° 11 del 12 luglio 2006, intervento dei senatori Cicolani, Grillo, Papania.
9) Cfr. Commissione Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato resoconto sommario n° 11 del 12 luglio 2006, intervento del senatore Brutti.
10) Atto Camera, ordine del giorno 9/1475/184 presentato dall’on. Moffa in data 2 agosto 2006.
11) Tar Lazio-Roma II, 5 giugno 2006 n° 5192 in questa Rivista, sentenza confermata poi da Cons. Stato IV, 5 marzo 2008 n° 946, in questa Rivista.
12) Tar Lazio-Roma II, 5 giugno 2006 n° 5192 cit.
13) Corte Cost. 1° agosto 2008 n° 326, in questa Rivista. La sentenza deliba le questioni di costituzionalità sollevate in merito all’art. 13 del cd. decreto Bersani dalla Regione Veneto, Regione Sicilia, Regione Friuli-Venezia Giulia, Valle d’Aosta con riferimento agli artt. 3, 41, 114, 117, 118, 119, 120 Cost. ed alcune norme degli statuti speciali.
14) G. Caia, “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza”, in questa Rivista ottobre 2007.
15) S. Rostagno, “Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle”, in questa Rivista agosto 2006.
16) Corte Cost, 1° agosto 2008 n° 326 cit.
17) La Corte Costituzionale ha ritenuto inammissibili le questioni sollevate ex artt. 3 e 41 cost. dalle Regioni ricorrenti, per risolversi in censure “rispetto a parametri costituzionali diversi dalle norme che operano il riparto di competenze con lo Stato” e tali da non costituire “lesioni delle competenze regionali stabilite dalla Costituzione”. Come era prevedibile, la Corte Costituzionale ha deluso le attese, dopo che la giurisprudenza aveva già ripetutamente dichiarato la questione manifestamente infondata: cfr. ex multis Consiglio di Stato, 5 marzo 2008 n° 946 cit.
18) Cfr. al momento dell’emanazione della legge di conversione dell’art. 13 del d.l. n° 223/2006, in particolare il Libro Bianco del 12 maggio 2004 – Com (2004) 374, il precedente Libro Verde del 21 maggio 2003 – Com (2003) 270, in consapevole distacco rispetto alle posizioni esposte dalla Commissione nelle precedenti comunicazioni del 19 gennaio 2001-(2001/C 17/04) e del 17 ottobre 2001 – Com (2001) 598 nonché nella prima comunicazione risalente al 1996 -GU C281 del 26 settembre 1996.
19) Cfr. Tar Lombardia-Milano, I 31 gennaio 2007 n° 140, in questa Rivista. In tema, A. Vigneri, “Sulla nozione di società partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali Le prime sentenze sull’art. 13 d.l. Bersani”, in Astrid-on line (rivista on line), n° 45 del 28 febbraio 2007; G. Bassi, “Società strumentali di regioni ed enti locali (art. 13 decreto legge 223/2006 e s.m.i.): operatività indiretta del rapporto partecipativo pubblico ed estensione dell’obbligo di esclusività”, in Appalti & Contratti (rivista on line), febbraio 2007; esprimendo una posizione critica, S. Rostagno, “L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità”, in questa Rivista, febbraio 2007.
20) In particolare, A. Vigneri, “Sulla nozione di società”, cit., pagg. 3-4; S. Rostagno, “L’ambito soggettivo di applicazione”, cit.
21) Cons. Stato Ad. Plenaria, 3 marzo 2008 n° 1, in questa Rivista, che ha confermato in tema Cons. Stato V, 23 ottobre 2007 n. 5587, in questa Rivista. Per un commento si rinvia a R. Rotigliano, “Le società miste secondo la Plenaria e l’Unione Europea”, in “Urbanistica e appalti” 2008 n. 8, pagg. 1017 e ss.
22) Per un’analisi del fenomeno si rinvia a E. Bruni Liberati, “La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete”, Milano 2006.
23) Cfr. Commissione UE, “I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo”, del 20 novembre 2007 – Com (2007) 725 def.
24) Fra i primi commenti all’art. 23-bis d.l. 25 giugno 2008 n. 112 convertito in l. 6 agosto 2008 n. 133, si rinvia a R. de Nictolis, “La riforma dei servizi pubblici locali”, in “Urbanistica e appalti” 2008 n. 10, pag. 1109 e ss. Secondo prospettive differenti, con considerazioni sulla bozza del ddl che permangono sostanzialmente valide rispetto al testo poi licenziato e convertito in legge, G. Guzzo, “Prime considerazioni a margine della bozza del ddl relativo alla manovra finanziaria per l’anno 2009”, in “Diritto dei servizi pubblici” (rivista on line) giugno 2008.
25) Cfr. Commissione UE, “I servizi di interesse generale” cit. Tale prospettiva anima da ultimo il parere n° 201 del 17 agosto 2008 n° 201 reso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in questa Rivista.
26) Tar Lazio-Roma III, 14 maggio 2008 n° 4064; Id. 14 aprile 2008 n° 3109; Id. 21 marzo 2008 n. 2514, in questa Rivista. In tema non si condivide la pur pregevole analisi condotta dalla dottrina che ha inteso ricondurre la questione ad una suddivisione fra società ex art. 97 Cost. e art. 41 Cost.: cfr. D. Masetti, “Le società a partecipazione pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per l’ammissione alle gare amministrative (dopo l’art. 13 del cd. decreto Bersani)”, in questa Rivista maggio 2008. Qualsivoglia iniziativa economica pubblica come qualsiasi azione pubblica deve comunque rispettare l’art. 97 Cost., con il che la tesi, volta a confermare una legittimazione negoziale illimitata la Pubblica Amministrazione, si infrange contro il tenore dell’art. 3, 27° co. della l. 24 dicembre 2007 n° 244. Il Giudice del Tar Lazio ha piuttosto effettuato approfondita e meritoria opera di componimento di ordinamenti giuridici settoriali, eliminando la discrasia, peraltro non voluta dal Legislatore ma creata dagli interpreti, fra l’ordinamento dei servizi pubblici che nei settori liberalizzati autorizza oramai la sussistenza di soggetti a capacità giuridica piena e l’art. 13 del cd. decreto Bersani che ai servizi pubblici appunto non si applica.
27) Cons. Stato VI, 7 ottobre 2008 n° 4829, in questa Rivista.
28) Cfr. M.A. Sandulli, “Imprese pubbliche e attività estranee ai settori esclusi: problemi e spunti di riflessione”, in “Organismi e imprese pubbliche: natura delle attività e incidenza sulla scelta del contraente e tutela giurisdizionale” a cura di M.A. Sandulli, Quaderni della Rivista Servizi Pubblici e Appalti, Milano 2004, pag. 5 e ss. ivi pag. 10 e ss. L’Autrice ha confermato la propria tesi nel più recente lavoro “Verso una coerente delimitazione dell’ambito pubblicistico alle attività di effettiva rilevanza pubblica: sotratti a gara e affidati al giudice ordinario l’affidamento delle aree commerciali della stazione Termini di Roma e gli appalti sotto soglia dei privati gestori di servizi pubblici”, in questa Rivista giugno 2006.
29) Risulta pertanto non condivisibile l’impostazione contenuta in Tar Sardegna I, 11 luglio 2008 n° 1371, in questa Rivista, quando pretende di attribuire all’art. 13 cd. decreto Bersani valenza tale da imporre che le società miste che gestiscono servizi pubblici locali debbano avere un oggetto sociale esclusivo alla pari delle società espressamente contemplate dalla disposizione di cui sopra.
30) Cfr. S. Rostagno, “Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani” cit.
31) Cons. Stato III, parere 25 settembre 2007 n. 322/2007, in questa Rivista.
32) Il parere del Cons. Stato III, 25 settembre 2007 n. 322/2007, riprende le considerazioni svolte da Cons. G.A.R.S., 4 settembre 2007 n. 719, parimenti in questa Rivista.
33) Cons. Stato V, 25 agosto 2008 n. 4080, in questa Rivista. Per un critico commento alla sentenza si rinvia a S. Colombari, "Le società a partecipazione pubblica e la loro appartenenza a modelli e regimi giuridici diversificati. Nota critica a Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080", in “Diritto dei Servizi Pubblici” (rivista on line).
34) La sentenza del Consiglio di Stato n. 4080/2008 riprende apertamente l’impianto sistematico delineato da Cons. Stato ad. II, 18 aprile 2007 n° 456, in questa Rivista. Su tale parere cfr. G.F. Ferrari, “Commento a Cons. Stato, sezione II – parere 18 aprile 2007 n. 456”, in questa Rivista luglio 2007; S. Cantella “Le società miste come modello («eccezionale»?) di organizzazione del servizio”, in questa Rivista giugno 2007; A. Plaisant, “In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti?”, in questa Rivista maggio 2007; S. Rostagno, “Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico-privato”, ibid. Molteplici elementi di riflessione rispetto al parere del Consiglio di Stato n° 456 del 2007, si rinvengono poi nell’approfondita analisi versata in Cons. Stato V, 23 ottobre 2007 n° 5587, cit.
35) Per la giustificazione dell’opinione riferita nel testo, cfr. S. Rostagno, “Società miste”, cit.
36) Per la peculiare assenza di autonomia decisionale e quindi contrattuale della società-gestore in house rispetto all’Amministrazione affidante, cfr. Corte di Giustizia II, 19 aprile 2007 C-295/05, in questa Rivista.
37) Cons. Stato VI, 23 settembre 2008 n. 4603, in questa Rivista.
38) Secondo la prospettazione da ultimo ribadita dalla Commissione: cfr. Commissione UE, “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”, cit. Per una rassegna dei principali documenti delle istituzioni comunitarie precedenti alla Comunicazione, ci si permette il rinvio a S. Rostagno, “Società miste” cit.
39) Corte di Giustizia I, 11 gennaio 2005 C-26/03, in questa Rivista.
40) Cfr. in particolare l’analisi condotta da G.B. Fuoco, “Le società in house abbandonano il mercato?”, in “Lexitalia” (rivista on line), luglio-agosto 2006. Efficacemente, la dottrina ha sottolineato come l’art. 13 del cd. decreto Bersani operi, “costruendo (…) mercati sostanzialmente riservati a soggetti controllati dagli enti locali e regionali”: così B. Caravita di Toritto, “E’ veramente pro-concorrenziale l’art. 13 del decreto Bersani?”, in “Federalismi.it” (rivista on line) 2007 n. 9.
41) Si può ipotizzare il caso dell’ente locale che affida ad una società strumentale partecipata da altro comune in forza di una convenzione ex art. 30 d.lgs. 267/2000 s.m.i. Per completezza si ricorda che in tema di servizi pubblici, tale modus procedendi è stato espressamente ritenuto illegittimo per violazione dell’art. 113 d.lgs. 267/2000 s.m.i. da Cons. Stato V, 28 dicembre 2007 n. 6736, in questa Rivista.
42) Cons. Stato V, 23 ottobre 2007 n. 5587 cit.
43) Corte di Giustizia II, 17 luglio 2008 C-371/05, in questa Rivista.
44) Cfr., fra le sentenze più recenti, Corte di Giustizia VII, ord. 10 aprile 2008 C-323/05, in questa Rivista.
45) Commissione UE, “Comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”, cit.
46) Parlamento Europeo, Risoluzione 26 ottobre 2006 n. 2006/2043 (INI), in questa Rivista. Per un commento nell’ottica del testo si rinvia a G. Guzzo, “Partenariato pubblico-privato, risoluzione del parlamento europeo e legislazione nazionale: insanabile distonia?”, in “Appalti & Contratti” 2007 n. 5, pag. 56 e ss., ivi pag. 60, ove l’Autore svolge considerazioni in merito al d.d.l. A.S. 772/06 che permangono di attualità vista la concidenza fra il medesimo e la riforma attuata sui punti che interessano ai fini dell’esposizione.
47) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, “Comunicazione sull'applicazione dell'art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all'affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” del 20 ottobre 2008 adottata con deliberazione in data 16 ottobre 2008.
48) Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Parere n° 213 del 31 luglio – 8 agosto 2008 in questa Rivista.
49) Cons. Stato V, 23 ottobre 2007 n. 5587 cit.
50) Esemplare in tal senso la giurisprudenza formatasi sul caso RAI, cfr. Cass. SS.UU. 23 aprile 2008 n° 10443, in questa Rivista; Cons. Stato VI, 13 aprile 2005 n° 1770, ibid; Tar Lazio – Roma III, 9 giugno 2004 n° 5460, ibid, con nota di A. Clarizia, “La RAI è «impresa pubblica» e anche «organismo di diritto pubblico»”, in questa Rivista, giugno 2004. Per una analisi delle radici del fenomeno descritto nel testo, cfr. R. Garofoli, “L’organismo di diritto pubblico”, in “I principi generali I contratti pubblici I soggetti” in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A. Sandulli, R. de Nictolis, R. Garofoli I, Milano 2008, pag. 555 e ss. ivi pag. 571 e ss. a cui si rinvia anche per gli ampi riferimenti bibliografici.
51) Per le considerazioni qui espresse in sintesi si rinvia a G. Di Chio, “La natura e qualificazione di organismo di diritto pubblico sono estranee alle fondazioni bancarie: fraintendimenti ed equivoci in ordine alla nozione di bisogni di interesse generale e di controllo”, in questa Rivista novembre 2007 cui si rinvia per i riferimenti giurisprudenziali.
52) Cfr. Corte di Giustizia UE VI, 16 ottobre 2003 C-283/00, in “Servizi pubblici e appalti” 2004, pag. 93 e ss. con nota di M. Lottini.
53) Per questa prospettiva, S. Rostagno, “Finalità istituzionali e oggetto sociale nelle società a partecipazione pubblica: i riflessi sistematici dell’art. 3, commi 27 e ss. della l. 24 dicembre 2007 n° 244 in materia di attività di impresa e di gruppo, partecipazione sociale e responsabilità degli amministratori”, in questa Rivista gennaio 2008.
54) Tar Lazio-Roma III, ord. 26 settembre 2008 n° 4620, in questa Rivista confermata da Cons. Stato VI, ord. 14 ottobre 2008 n° 5463.
55) Fra i più recenti contributi organici sul complesso tema si rinvia a S. Morettini, “La disciplina europea sulla discrezionalità amministrativa nel settore dei servizi”, in “I limiti globali ed europei alla disciplina nazionale dei servizi” a cura di S. Battini e G. Vesperini, Quaderno n° 4 della Rivista Trimestrale di diritto pubblico, Milano 2008, pag. 233 e ss.
56) Nota della Commissione UE C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008.
57) Nello stesso senso la Commissione ha espresso la propria perplessità rispetto all’art. 101 del Codice dei Contratti Pubblici, perché “la norma sembrerebbe permettere la partecipazione delle sole categorie di prestatori contemplate dall’art. 90, par. 1 lettere dalla d) alla h), con esclusione di quelle contemplate alle lettere dalla a) alla c) ovvero gli uffici tecnici di altre stazioni appaltanti e gli organismi pubblici”.
58) Cfr. il considerando n° 2 della direttiva CE 31 marzo 2004 n. 18 in G.U.U.E. n. L 134 del 30 aprile 2004.
59) Cfr. ex multis Corte Giustizia, 16 giugno 1987, C-118/85.
60) Cfr. ex multis Corte Giustizia, V, 18 giugno 1998 n° 35.
61) Corte di Giustizia IV, 18 dicembre 2007 C-357/06, in questa Rivista.
62) La sentenza della Corte di Giustizia interpreta l’art. 26 della direttiva 92/50 CE di tenore analogo all’art. 4 par. 1 della direttiva 18/2004 e all’art. 11, par. 1 della direttiva 17/2004 CE.
63) Tar Piemonte I, 24 ottobre 2008 n° 2676, in questa Rivista.
64) Secondo i principi espressi nella notissima Corte di Giustizia VI, 7 dicembre 2000 –C 94/99, per cui l’ammissione alla gara di soggetti di matrice pubblica non costituisce di per sé né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibile con l’attuale art. 49 del Trattato UE.
65) Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Parere n° 213 del 31 luglio – 8 agosto 2008 in questa Rivista.
(pubblicto il 27.10.2008)
