PASQUALE DE LISE

L’istruzione nel processo amministrativo (i) 1.(ii) Il tema dell’istruzione nel processo amministrativo, che prima facie può apparire marginale rispetto ad altri della giustizia amministrativa -dalla giurisdizione ai poteri del giudice, dal cautelare all’ottemperanza- si rivela, invece, qualora lo si approfondisca, di estremo rilievo per le sue strette connessioni con tanti aspetti del processo: la posizione delle parti e il ruolo del giudice, il principio dispositivo, il contraddittorio, i rapporti con l’accesso, il giusto processo, con implicazioni anche sul piano costituzionale, come è dimostrato dagli interventi della Consulta nella materia. Soprattutto, l’istruzione si configura come uno snodo cruciale per affrontare i rapporti “sostanziali” tra cittadino e pubblica amministrazione; come una chiave di lettura originale ed efficace dell’intero diritto amministrativo. Alla ricostruzione, da parte di Benvenuti, di una giustizia amministrativa in cui la figura del ricorrente sia particolarmente tutelata nella fase istruttoria, corrisponde una nuova visione della funzione amministrativa, nella quale l’esercizio del potere si avvale della presenza attiva dei privati, soprattutto di quelli direttamente interessati. 2. Anche un intervento succinto, come questo mio intende essere, non può che muovere dall’opera su L’istruzione nel processo amministrativo, pubblicata nella versione definitiva nel 1953, con la quale Benvenuti vinse il concorso a cattedra, che tuttora, dopo oltre un cinquantennio, è fondamentale nella materia. Prima di analizzarne i principali aspetti, mi sembra opportuno contestualizzare il momento in cui egli operò la scelta di affrontare un argomento che all’epoca appariva di “nicchia”, in quanto pressoché inesplorato. Si era, infatti, a trent’anni dall’ultimo intervento normativo di portata generale in tema di giustizia amministrativa (T.U. 24 giugno 1924, n. 1054) e a quasi mezzo secolo dall’emanazione del regolamento per la procedura dinanzi alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato (R.D. 17 agosto 1907, n. 642). Tuttavia, in questo lasso di tempo, lo scenario giuridico ed istituzionale riconducibile alla giustizia amministrativa era molto cambiato: da un lato, si era chiusa la vicenda dittatoriale, sostituita da una giovane democrazia fondata su una nuova Carta costituzionale che, sebbene in apparenza sembrasse limitarsi a consacrare il quadro normativo preesistente, conteneva disposizioni destinate a sorreggere i radicali mutamenti in ordine alla tutela del cittadino e delle sue posizioni giuridiche soggettive nei confronti della p.a.; dall’altro il Consiglio di Stato, con la sua giurisprudenza pretoria, era riuscito, anche durante il ventennale periodo di autoritarismo, a individuare margini crescenti di tutela dei cittadini di fronte all’attività amministrativa. Alla base della scelta del tema da parte di Benvenuti vi fu la constatazione che non si erano ancora realizzate, in seno all’ordinamento dello Stato, le condizioni «per l’attuazione del pieno riconoscimento della personalità del singolo che da suddito [era divenuto] (…) finalmente cittadino». Ciò era vero anche all’interno del processo amministrativo destinato, nella concezione dello Stato moderno, a soddisfare l’esigenza della giustizia nell’amministrazione. Questa constatazione indusse Benvenuti a individuare l’istruzione quale momento del processo amministrativo la cui disciplina, nella legislazione, era «assolutamente embrionale», al fine di riconoscerle quella «autonomia» che meritava di avere. Inoltre, a giustificare tale scelta vi era non solo l’assunto che l’istruzione è una fase fondamentale del processo tanto per le parti quanto per il giudice, ma anche quello, altrettanto condivisibile, che con essa «si opera la piena saldatura tra processo e realtà materiale, e che la parte collabora col giudice per la stessa formazione del contenuto della sentenza», il che fa assurgere l’istruzione stessa a «momento centrale di tutto il processo amministrativo». Dalla lettura della monografia sulla Istruzione scaturiscono numerose suggestioni utili per comprendere l’evoluzione, non solo del processo, ma dell’intero diritto amministrativo, realizzatasi nell’oltre mezzo secolo che ci separa da essa. Quando Benvenuti tratta, con cristallina chiarezza, dell’azione della pubblica amministrazione, della tutela dell’individuo in qualità di cittadino e non più di suddito, della scarsità dei mezzi istruttori nel processo amministrativo, della ripartizione tra le parti e il giudice del complesso delle attività istruttorie, della necessità di rapportare i risultati processuali al diritto pubblico generale, della autonomia del processo amministrativo rispetto agli altri processi, egli offre una chiave di lettura dell’itinerario normativo e giurisprudenziale che ha portato alle sentenze della Corte costituzionale degli anni ottanta, all’ampliamento dei mezzi di prova operato dal D. lgs. n. 80 del 1998 e dalla L. n. 205 del 2000, alla concentrazione e alla pienezza della tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione, per limitarsi alle tappe più significative di una complessa evoluzione ancora non conclusa. 3. La considerazione che riveste un ruolo centrale nella Istruzione è quella della situazione di disparità tra le parti nel processo amministrativo. A differenza dal “processo da citazione”, quale è il processo civile, in cui si ha una sostanziale parità tra le parti, per cui ciascuna di esse è in grado di apportare a dimostrazione delle proprie affermazioni di fatto gli elementi della realtà extraprocessuale ritenuti necessari, nel “processo da ricorso”, quale è il processo amministrativo, le parti versano in una posizione di non equivalenza, per cui, fatte salve alcune limitate ipotesi, la possibilità per il ricorrente di dare la dimostrazione della sua pretesa risulta fortemente ostacolata poiché essa si fonda spesso su fatti o atti interni all’amministrazione. Il che deriva dalla posizione di materiale, anzi di istituzionale, inferiorità del privato nei confronti dell’amministrazione. Da ciò consegue che, ferma l’applicabilità al processo amministrativo del principio dispositivo (espressione della sua natura di processo di parti e non certo di diritto oggettivo), in esso il ricorrente è tenuto ad introdurre i fatti, ma non è anche tenuto rigorosamente a fornirne la prova o a indicare il relativo mezzo probatorio. Il principio dell’onere della prova si configura come onere di introduzione (ossia di indicazione) dei fatti nel processo; esso si attenua e diviene onere del principio di prova, per cui il carattere dispositivo è temperato dal metodo acquisitivo, in virtù del quale il giudice ha il potere di addossare l’incombente istruttorio alla parte che egli ritiene avere la possibilità di darvi corso. Ciò al fine di realizzare tra le parti la situazione di parità ab origine mancante, attribuendo ad esse una uguale possibilità di contribuire alla decisione, così sopperendo alle possibili deficienze di quello che è il nucleo centrale del processo, il contraddittorio, che potrebbe essere pregiudicato proprio dalla posizione di disparità delle parti. La peculiarità, sotto l’aspetto istruttorio, del processo amministrativo (soprattutto rispetto al processo civile) è che spetta alle parti introdurre nel processo i fatti della realtà materiale mentre spetta al giudice scegliere i fatti rilevanti per la decisione, determinare il mezzo di prova idoneo ad accertarli ed indicare il soggetto più adatto a rappresentarli. Nel processo civile le parti, nell’esercizio della loro autonomia sostanziale, possono variare l’incidenza dell’onere della prova (mediante i patti di cui all’art. 2698 c.c.); diversamente, nel processo amministrativo -che, come si è visto, è processo a metodo acquisitivo, il cui presupposto è lo stato di disuguaglianza delle parti al di fuori di esso- è il giudice che, proprio per eliminare la condizione di svantaggio del ricorrente, ha il potere di invertire o modificare l’onere della prova al fine di consentirne ad entrambe le parti l’adempimento (il giudice amministrativo “signore della prova”, secondo la definizione di Nigro, nello studio del 1967, i cui poteri sono accresciuti anche in relazione alla natura degli interessi -pubblici e quindi indisponibili- che vengono in rilievo nel processo). La costruzione di Benvenuti, che ho cercato di delineare in estrema sintesi, trova conferma -ed è questa una sua ulteriore, felice intuizione- nell’art. 44 del T.U. del 1924, che, sul presupposto dell’incompletezza dell’istruzione, attribuisce al giudice il potere acquisitivo (anche se limitatamente agli schiarimenti, ai documenti e alle verificazioni), nonché quello di influire sulla ripartizione tra le parti dell’onere della prova. 4. E’ inconfutabile che il lavoro di Benvenuti sull’istruzione resta, dopo oltre cinquanta anni, lo studio fondamentale che ha ispirato tutta la dottrina successiva, la giurisprudenza amministrativa, gli orientamenti della Corte costituzionale, il legislatore della fine del secolo scorso. Deve peraltro rilevarsi come la situazione di inferiorità del privato nei confronti della p.a. al di fuori del processo, che ripercuoteva i suoi effetti all’interno dello stesso nei sensi anzidetti, si sia attenuata, nella prospettiva di quel diritto amministrativo paritario teorizzato proprio da Benvenuti, che si è andato poi realizzando attraverso il sincronico operare di una serie di strumenti giuridici, tanto in seno al procedimento, quali l’obbligo di adozione del provvedimento espresso in un termine prestabilito, quello di comunicazione dell’avvio del procedimento, quello di valutare le memorie e i documenti presentati dall’interessato, quanto al di fuori di esso, con l’estensione dei moduli convenzionali nell’esercizio dell’attività amministrativa. A questo riguardo non posso esimermi dal compiere una digressione che ritengo opportuna per mettere in piena luce la grandezza e la lungimiranza di Feliciano Benvenuti. Nel 1975, nello studio intitolato «Per un diritto amministrativo paritario», egli affermò che «la evoluzione della costituzione materiale, …… pur nel contrasto di norme legislative ordinarie che spesso si rifanno a concezioni autoritarie e centralistiche, indubbiamente, spinge, come dato della coscienza sociale verso un riconoscimento al cittadino di una posizione di paritarietà nei confronti dell’amministrazione». Sicché, eliminando tutto ciò che restringe la difesa della sfera giuridica del cittadino, è possibile combattere la «battaglia» per il riconoscimento della paritarietà della sua posizione nei confronti della p.a. (il primo campo sul quale si svolgeva questa battaglia era quello della risarcibilità dell’interesse legittimo, un quarto di secolo prima della L. n. 205 del 2000 e della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale). Ritornando al nostro tema non si può trascurare come anche la piena consacrazione di alcuni principi come quello della trasparenza attraverso l’accesso ai documenti amministrativi, determinando l’inversione della regola della segretezza in favore della pubblicità degli atti della p.a., abbia contribuito all’opera di bilanciamento della condizione dei privati nei confronti dei soggetti pubblici, con ovvi riflessi all’interno del processo dinanzi al giudice amministrativo anche per quanto attiene al profilo probatorio. Quasi vent’anni di applicazione delle norme che hanno generalizzato la facoltà del privato di ottenere l’ostensione degli atti amministrativi che lo riguardano ed una giurisprudenza tendenzialmente favorevole ad una interpretazione estensiva delle stesse hanno apprestato dei rimedi abbastanza efficaci per consentire al privato di conoscere e di acquisire gli atti e i documenti necessari per la ricostruzione delle scelte della p.a. (e per la relativa prova). Questi meccanismi si sono rafforzati dopo che il legislatore (art. 1, comma 1, L. n. 205 del 2000 e art. 17, comma 1, L. n. 15 del 2005) ha previsto la possibilità, in pendenza di un ricorso presentato dinanzi al giudice amministrativo, di proporre il ricorso contro le determinazioni concernenti l’accesso con apposita istanza che si innesta nel giudizio in corso. Ciò anche se qualche complicazione può derivare dalla sovrapposizione tra questa nuova fase processuale e quella istruttoria, oltre agli interrogativi che si pongono, ad esempio, in ordine agli effetti che conseguono all’inerzia del privato nell’esercitare il diritto di accesso, ai fini dell’applicazione dell'art. 116, secondo comma, c.p.c., e ai problemi che riguardano l’appellabilità dell’ordinanza istruttoria con la quale viene decisa l’istanza proposta in pendenza di giudizio, e così via. Da quanto detto può inferirsi che il progressivo abbandono del modello di diritto amministrativo autoritario e la tendenza verso un modello paritario, con la valorizzazione di tutti gli aspetti convenzionali e partecipativi, che vedono l’amministrazione “incontrarsi” con i privati, comportando l’attenuazione (o addirittura il venir meno) della situazione di disuguaglianza delle parti sul piano sostanziale, influiscono sul processo e conducono, per quanto concerne l’istruzione, alla progressiva riespansione del principio dispositivo puro, con la conseguente incidenza sull’area di operatività del metodo acquisitivo, che vede ridotta la sua ragione d’essere in presenza di una posizione delle parti che si avvia a divenire paritaria. Fino a giungere all’applicazione rigorosa dell’onere della prova nei casi in cui viene in rilievo non il provvedimento impugnato (o altro atto o comportamento riferibile all’amministrazione) bensì il comportamento delle parti private: così le eccezioni di tardività del ricorso o di acquiescenza vanno provate rigorosamente ed il relativo onere incombe sul soggetto che le propone. 5. Nella Istruzione, Benvenuti registrò la scarsità dei mezzi di prova previsti nel processo amministrativo. La limitazione dell’accesso autonomo al fatto da parte del giudice amministrativo discendeva essenzialmente dalla tradizionale configurazione del processo amministrativo quale giudizio sull’atto e non sul rapporto sostanziale sottostante, oltre che dalla ritenuta insindacabilità della discrezionalità tecnica. Nella giurisdizione di merito, al contrario, ai sensi dell’art. 44, secondo comma, del T.U. del 1924, il giudice amministrativo poteva «ordinare qualunque mezzo istruttorio, nei modi determinati dal regolamento di procedura». In uno scritto di molti anni fa (P. de Lise, La prova nella procedura delle giurisdizioni amministrative, in Cons. Stato 1974, II, 954) notavo che la differenza trovava spiegazione nell’esigenza di porre il giudice investito di giurisdizione estesa al merito in grado di valutare la congruità dell’atto alla stregua di regole anche extragiuridiche, e di porre lo stesso in grado di sostituire la propria pronuncia all’atto amministrativo impugnato. Tuttavia, già all’epoca dubitavo che tale differenza giustificasse l’ampia diversità di disciplina in materia, in quanto la pienezza della giurisdizione, relativamente all’accertamento della fondatezza della pretesa, si ritrova tanto nella giurisdizione di legittimità che in quella di merito. Tale impianto normativo era rimasto sostanzialmente immutato, nonostante le riserve della dottrina più avvertita, l’interpretazione estensiva da parte della giurisprudenza più sensibile ai valori della effettività della tutela giurisdizionale e qualche intervento correttivo, alquanto timido, della Corte costituzionale. Questa, con la sentenza 23 aprile 1987, n. 146, dichiarò l’illegittimità costituzionale degli artt. 44, comma 1, del T.U. del 1924, dell’art. 26 del regolamento del 1907 e dell’art. 7, primo comma, della legge n. 1034 del 1971, nelle parti in cui, nelle controversie di impiego dei dipendenti pubblici, riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non consentivano l’esperimento dei mezzi istruttori previsti negli artt. 421 ss. cod.proc.civ. Peraltro, il tentativo di superare i limiti esistenti attraverso l’intervento del giudice delle leggi si infranse contro la sentenza 18 maggio 1989, n. 251, che ritenne che proprio il metodo acquisitivo valesse ad assicurare la parità processuale fra le parti, sicché la mancata estensione dei mezzi probatori previsti dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti soggettivi al processo amministrativo non assurgeva a vizio di legittimità costituzionale, rientrando nella discrezionalità del legislatore provvedere o meno a tale estensione; la sentenza 19 marzo 1996, n. 82 ha poi espressamente escluso l’esistenza di un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regime processuale tra i diversi tipi di processo, in particolare tra quello civile e quello amministrativo, finendo in tal modo per avallare la limitazione dei mezzi di prova in quest’ultimo. Nell’ultimo decennio del secolo scorso l’immutabilità del quadro normativo in materia, soprattutto se rapportata al fervore innescato dalla L. n. 241 del 1990 nella prospettiva di una progressiva paritarietà del rapporto tra p.a. e privati in sede di procedimento amministrativo, alimentò una crescente insofferenza nella giurisprudenza amministrativa per la situazione allora esistente. La L. n. 205 del 2000 ha innovato la materia per quanto attiene sia alla previsione di nuovi mezzi istruttori che alle modalità della loro ammissione. Il nuovo art. 44 del T.U. del 1924, come sostituito dall’art. 16 della L. n. 205, ammette la consulenza tecnica d’ufficio anche in sede di giurisdizione di legittimità, mentre l’art. 35, comma 3, del D.lgs. 80 del 1998, sostituito dall’art. 7 della L. n. 205, stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento. Tali innovazioni, nel loro complesso, consentono un accesso diretto al fatto controverso, non più limitato nè influenzato, come nell’originario art. 44, dalla mediazione dell’amministrazione. Non può quindi negarsi che notevoli progressi sono stati compiuti. Al riguardo un breve cenno merita il problema della sindacabilità della discrezionalità tecnica, che si intreccia con la possibilità per il giudice di avvalersi della consulenza tecnica. Sul punto, è da ritenere sussistente il potere del giudice amministrativo di conoscere i fatti in modo pieno (c.d. accesso diretto al fatto), potendo egli verificare, eventualmente col conforto della consulenza tecnica, la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, ma senza spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché in tal caso invaderebbe la sfera di potere della p.a. (questi princìpi sono stati più volte affermati dalla giurisprudenza con riguardo al sindacato sui provvedimenti delle Autorità indipendenti). Residua ancora qualche problema in relazione alla differenza che, in base alle ultime disposizioni, esiste tra i mezzi istruttori esperibili in sede di giurisdizione generale di legittimità e quelli esperibili in sede di giurisdizione esclusiva, nel senso che la prova per testi e l’ispezione sono consentiti per la giurisdizione esclusiva ma non per l’altra. In proposito, sorgono due ordini di problemi: uno di tipo esegetico e l’altro di compatibilità costituzionale, sui quali, peraltro, non è possibile soffermarsi in questa sede. 6. Un aspetto di novità dell’istruzione probatoria attiene al risarcimento del danno, di recente attribuito alla giurisdizione amministrativa. Sintetizzando al massimo, ritengo che la peculiarità dell’istruzione nel giudizio risarcitorio –in relazione all’an– sia nel senso che l’accertamento demandato al giudice investe, più che l’isolato dato della legittimità di un singolo provvedimento, la verifica dell’effettiva spettanza del bene della vita che il ricorrente assume pregiudicato per effetto dell’adozione del provvedimento illegittimo. Si pone pertanto un problema di individuazione e di acquisizione dei mezzi di prova sconosciuto al tradizionale processo amministrativo, in quanto, nel giudizio risarcitorio, il giudice deve ripercorrere l’intera attività amministrativa, discrezionale o vincolata, al fine di verificare se, ove il potere fosse stato correttamente esercitato, il soggetto leso avrebbe effettivamente beneficiato del bene della vita che invece gli è stato negato. In pratica, nello svolgimento del giudizio prognostico, il giudice amministrativo compie una attività che si avvicina molto ad un esame “di merito”, allo scopo di verificare se il corretto agire dell’amministrazione sarebbe stato o meno satisfattivo della utilitas cui aspirava l’interessato. Questa peculiarità non fa, però, venir meno – ma forse rafforza - anche nell’istruzione nel processo amministrativo risarcitorio, la caratteristica integrazione tra principio dispositivo e metodo acquisitivo. Difatti, l’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie illecita può avvenire in qualunque modo, anche con l’eventuale esercizio d’ufficio di poteri istruttori, con l’utilizzazione di qualunque fonte di prova inerente a fatti di cui il giudice sia a conoscenza perché introdotti nel giudizio. Tali considerazioni riguardano la prova dell’an del risarcimento del danno, mentre, relativamente al quantum, non sussistono ragioni per discostarsi dai tradizionali principi civilistici secondo cui l’onere della prova, sia per il danno emergente che per il lucro cessante, incombe su chi fa valere la pretesa in giudizio, ossia sul ricorrente. Infatti, una volta chiarito che la tutela risarcitoria completa gli strumenti di tutela in favore del titolare della posizione soggettiva ingiustamente lesa, non vi è alcun motivo per differenziare le modalità probatorie per la quantificazione del danno nel giudizio amministrativo rispetto a quelle previste per il giudizio civile. La giurisprudenza amministrativa è ancora incerta e non sembra aver preso adeguata consapevolezza del problema, soprattutto in relazione al differente trattamento che, come ho detto, ricevono nel processo, dal punto di vista probatorio, le questioni relative all’an rispetto a quelle relative al quantum. 7. A conclusione di questo intervento, torna alla mente la già ricordata intuizione di Benvenuti sul parallelismo che esiste tra l’evoluzione del diritto pubblico sostanziale e lo sviluppo del processo amministrativo e quindi anche della sua fase istruttoria. Di fronte alla trasformazione del diritto amministrativo in senso paritario, con l’estensione dei moduli convenzionali e degli strumenti privatistici, di fronte al sinergico operare di fattori esogeni ed endogeni di mutamento che hanno determinato l’introduzione nel nostro ordinamento di principi quale quello della concorrenza, di fronte alla riforma organizzativa della p.a. in termini pluralistici e caratterizzata dal principio di sussidiarietà, di fronte ad una p.a. che tende a ridurre la sua azione autoritativa in favore di quella regolativa, il ruolo del giudice amministrativo e con esso il processo e i suoi protagonisti cambiano corrispondentemente. Segnali di tali cambiamenti si riscontrano in modo crescente: aumentano le controversie tra pubbliche amministrazioni, le richieste di tutela da parte dell’associazionismo consumeristico ed ambientalista per la difesa di interessi sovraindividuali, le controversie che si incentrano su operazioni tecniche. E, anche rispetto al tema che ho trattato, il giudice amministrativo segue la sua storia e si adegua, cerca, insieme alla dottrina, strade nuove e suggestive, al fine di rafforzare la tutela sostanziale dei cittadini, di attuare i princìpi di buon andamento e di imparzialità, non solo formale, dell’amministrazione, di rendere sempre più adeguato alle nuove esigenze il processo amministrativo, che -come ben sappiamo- è tuttora privo di un codice. Mi piace pertanto concludere con il richiamo al principio di effettività giuridica, con il quale Feliciano Benvenuti poneva termine alla sua ricerca. “Un istituto giuridico dipende non soltanto dalle leggi … che lo riguardano, ma dalla sua stessa effettività e cioè dall’insieme dei rapporti che in fatto concorrono a renderlo vivo ed esistente … In effetti, nella costruzione di un istituto da parte dell’interprete è più determinante, sull’interpretazione della legge, l’influsso di ciò che è in fatto l’istituto, di quanto non sia determinante l’influsso della legge”. A questo principio di effettività è ispirata l’opera di Benvenuti, ad esso noi giudici amministrativi dobbiamo ispirare la nostra attività.   ----------   (i)Testo della relazione al Convegno su Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo nel nuovo secolo, svoltosi al Consiglio di Stato il 23 aprile 2008. (ii) L’intervento è iniziato con queste parole. Debbo unirmi al plauso per la meritoria iniziativa dell’Istituto giuridico dell’Università Cattolica del Sacro Cuore e della Fondazione Cariplo, che hanno provveduto a ripubblicare gli scritti giuridici di Feliciano Benvenuti (al pari di quanto era stato fatto, da altri, per le opere di grandi studiosi del diritto amministrativo, quali Giannini, Sandulli, Miele e Nigro). Si tratta di una magnifica raccolta che consente di ripercorrere l’intero itinerario scientifico di un giurista poliedrico il quale, oltre a rinnovare dal profondo gli studi di diritto pubblico, è stato sempre guidato dai valori della libertà e della dignità della persona e ha anticipato, con straordinaria lungimiranza, i successivi sviluppi dell’ordinamento, individuando quelli che sono, ancora oggi, i traguardi del cammino da percorrere.   (pubblicato il 23.10.2008)