RUGGIERO DIPACE

I contratti alternativi all’appalto per la realizzazione di opere pubbliche CONVEGNO Consiglio Nazionale forense Roma, 10 ottobre 2008 L’appalto tra diritto pubblico e diritto privato   1) Le nuove frontiere dell’attività negoziale della p.a. nel sistema del codice dei contratti 1.1. Il codice dei contratti è stato salutato con favore poiché mirava a razionalizzare e semplificare il complesso quadro legislativo e regolamentare dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Questo apprezzabile intento si è però scontrato con un successivo atteggiamento ondivago del legislatore delegato manifestatosi in una serie di novellazioni del testo iniziale fornendo un esempio di una tecnica normativa non brillante. Al di fuori delle critiche relative alla tecnica utilizzata, si deve, inoltre, riscontrare che su alcuni aspetti il legislatore si è mostrato particolarmente timido nella previsione di istituti particolarmente innovativi (mi riferisco alla travagliata vicenda del dialogo competitivo), mentre con riguardo allo specifico tema dei contratti alternativi all’appalto per la realizzazione delle opere pubbliche, dopo un primo approccio diffidente (basti pensare alla travagliata vicenda della prelazione nel project financing, la cui eliminazione si deve ricondurre ad una certa cultura del sospetto verso qualsiasi innovazione che potesse favorire l’intervento privato), il legislatore ha successivamente innestato nel corpus del codice istituti innovativi forieri di un nuovo modo di concepire l’attività negoziale della pubblica amministrazione come l’evoluzione verso un modello orientato alla piena collaborazione tra pubblico e privato superando la prospettiva dell’appalto[1]. Mi riferisco in modo specifico all’inserimento nel codice delle sponsorizzazioni, del leasing finanziario nonché alla previsione. Questi interventi comunque sono stati sporadici ed hanno riguardato solo singole fattispecie contrattuali, per cui il codice mancava di una disciplina di carattere generale in ordine al contratti alternativo all’appalto. Questa lacuna è stata definitivamente colmata dal recente terzo decreto correttivo, il quale ha previsto per la prima volta nel nostro ordinamento la definizione di contratti di partenariato pubblico privato[2]. Tale definizione sembra in linea con quanto affermato da parte della dottrina secondo la quale il partenariato consiste non una mera operazione economica ma una vera e propria nuova categoria negoziale alternativa all’appalto per la realizzazione di opere pubbliche[3]. Nella nozione di contratto di partenariato rientrano sostanzialmente tutte le tipologie alternative all’appalto per la realizzazione di un’opera pubblica o di un servizio pubblico (concessioni, leasing, società miste). Si tratta di contratti che hanno ad oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi tra soggetti pubblici e soggetti privati a seconda del grado di finanziamento dell’intervento. Come è possibile notare dalla semplice definizione legislativa si ricava che questa nuova categoria contrattuale è una categoria del tutto aperta che si contrappone nettamente allo schema dell’appalto. Data la definizione normativa a non è azzardato ritenere che oramai l’attività contrattuale della pubblica amministrazione si possa raggruppare in due sottocategorie: da un lato l’appalto e dall’altro il contratto di partenariato. Questa distinzione manifesta due ottiche completamente diverse di concepire il rapporto tra pubblica amministrazione e soggetto privato nella realizzazione di un’opera pubblica. Non più la realizzazione di un lavoro o di un’opera da parte con risorse esclusivamente pubbliche, alla quale conseguiva la necessità di una disciplina di stampo contabilistico, ma un intervento di politica economica di cui è protagonista la pubblica amministrazione e con essa il mondo economico, le imprese. Da qui il cambio di prospettiva per gli interessi da tutelare e la relativa disciplina da porre in essere: una disciplina non più a tutela predominante della Pubblica Amministrazione, ma di tutela dell’economia e dell’impresa e, quindi, della concorrenza. Questo innovativo schema contrattuale non si adatta alla realizzazione di tutte le opere pubbliche ma solo di quelle opere che si definiscono calde o “self liquidating”, ossia che prevedono tariffe da far pagare all’utente, appetibili, quindi, per il soggetto privato[4]. Esse costituiscono l’esatto opposto delle opere c.d. “fredde” in cui la funzione sociale è predominante e, di conseguenza, non è possibile applicare tariffe per far fronte ai bisogni dell’utenza se non in misura irrisoria. Queste opere non sono in grado di generare un flusso di cassa tale da consentire il rimborso degli investimenti effettuati e, per questa ragione, non riescono ad interessare nessun investitore privato. La remunerazione, in questo caso, è il pagamento di un prezzo da parte della pubblica amministrazione (si pensi alla costruzione di carceri, scuole o ospedali)[5]. 1.2. Gli innesti appena descritti rappresentano il naturale sbocco di un percorso comunque già intrapreso dalle pubbliche amministrazioni. Queste, infatti, devono spesso affrontare interventi imprescindibili ed onerosi senza la disponibilità di risorse economiche adeguate e, per porre rimedio a tale situazione i soggetti pubblici ricorrono in maniera rilevante agli imprenditori privati, sia come finanziatori sia come partner tecnici che offrono il proprio know how alla realizzazione ed alla gestione di un’opera o di un servizio. Non è circostanza irrilevante che la generalizzata utilizzazione di alcuni innovativi schemi contrattuali da parte delle pubbliche amministrazioni, per esempio le sponsorizzazioni o il leasing immobiliare, poi confluiti come esempi di partenariato, sia stata prevista inizialmente da norme di leggi finanziarie, per poi essere innestata nel corpus normativo del codice dei contratti. Secondo parte della dottrina tale situazione si deve alla grave crisi organizzativa nella quale versano le amministrazioni[6]: proprio con riferimento alla disciplina della finanza di progetto, infatti, la possibilità da parte dei soggetti privati di programmare e progettare in luogo delle amministrazioni interessate, sancirebbe anche sul piano normativo un fenomeno che era da tempo all’attenzione degli studiosi del settore, ossia la perdita di know how da parte della mano pubblica e la sua sostituzione-surrogazione con l’attività di soggetti esterni[7]. A tale proposito si può rilevare che, pur essendo presente il fattore della crisi organizzativa, l’utilizzazione di tali forme di collaborazione è sintomatica della fisiologica evoluzione dei rapporti, in chiave di sussidiarietà, tra privati e pubblica amministrazione. Tutti questi fattori insieme fisiologici e patologici giustificano il favore con il quale le istituzioni, in primis quelle comunitarie, valutano tali operazioni. 2) I caratteri del contratto di partenariato pubblico privato. Preso atto delle modifiche legislative un discorso sui contratti alternativi all’appalto non può prescindere dalla individuazione dei caratteri del contratto di partenariato in quanto viene individuato dal legislatore come il modello nel qaule inserire tutti, o quasi, i contratti alternativi per la realizzazione di un’opera pubblica. Innanzitutto, i confini del partenariato possono esser delimitati in negativo, ossia individuando le fattispecie negoziali che non ne fanno parte. Se la caratteristica peculiare di questi contratti è il coinvolgimento del soggetto privato in tutte le fasi di esecuzione dell’intervento pubblico, è da escludere che vi rientrino i tradizionali contratti di appalto, siano essi di lavori, servizi o forniture. Questi, infatti, prevedono il coinvolgimento del privato esclusivamente nella fase di realizzazione o, al più, in quella di progettazione Volgendo il discorso in positivo si deve rilevare che, prima dell’assestamento normativo nazionale, il diritto comunitario ha individuato i caratteri del contratto di partenariato. Ciò dimostra ancora una volta della spinta propulsiva ed innovatrice del diritto comunitario nei confronti del diritto nazionale. Come noto, nel 2004 la Commissione delle comunità europee ha incentivato una riflessione sul fenomeno per fornirne una definizione dall’indubbia valenza giuridica attraverso il “Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni”. In tale documento si riscontra la definizione di partenariato pubblico privato di quelle forme di collaborazione in precedenza descritte. In particolare, per public private partnership (partenariato pubblico privato) si intende qualsiasi forma di collaborazione tra amministrazioni pubbliche ed imprenditori privati che mira a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di una infrastruttura o la fornitura di un servizio. Merito della indagine comunitaria è stato quello di avere, per la prima volta, proposto in modo sistematico e comprensivo la questione della disciplina giuridica delle varie forme di partenariato, laddove si riscontrano lacune ed incongruenze tanto nel diritto comunitario quanto in quello degli stati membri[8]. Proprio partendo dal libro verde si possono trarre utili spunti per un inquadramento giuridico del partenariato e per poter affare il passaggio dal “fenomeno partenariato” al “contratto di partenariato”, nuova tipologica contrattuale utilizzabile dalle pubbliche amministrazioni. Il primo elemento è rappresentato dalla durata relativamente lunga della collaborazione tra il soggetto pubblico ed il soggetto privato. Una tale durata è sintomatica della volontà delle parti di porre in essere una effettiva collaborazione. Il secondo attiene alle modalità di finanziamento del progetto. Il privato può garantire la copertura finanziaria con operazioni complesse coinvolgenti una pluralità di soggetti, anche pubblici, purché non manchi l’apporto del capitale privato. Il terzo è dato dal ruolo dell’operatore economico che partecipa alle varie fasi del progetto (ideazione, progettazione, realizzazione, attuazione e finanziamento), laddove l’amministrazione individua l’interesse pubblico da perseguire, stabilisce gli standards di qualità dei servizi, definisce la politica dei prezzi e delle tariffe e, infine, vigila sul raggiungimento degli obiettivi prefissati. Il quarto è quello della ripartizione dei rischi tra il soggetto pubblico ed il soggetto privato: al privato vengono trasferiti i rischi che solitamente ricadono sul soggetto pubblico al quale, invece, spetta la funzione di vigilanza. In proposito, bisogna specificare che non è necessario che tutti i rischi vengano accollati al soggetto privato. La ripartizione, infatti, va effettuata caso per caso, a seconda delle concrete capacità delle parti attraverso la negoziazione delle clausole contrattuali. Tutto ciò consente di affermare che si assiste ad una condivisione del potere decisionale sul progetto con una ripartizione chiara dei ruoli: il soggetto pubblico definisce gli obiettivi ed opera il monitoraggio, mentre quello privato individua le modalità più efficaci per la realizzazione degli obiettivi. Nelle fattispecie in cui vengono in rilievo contratti con queste caratteristiche si può, quindi, affermare che ci si trova dinanzi ad un contratto di partenariato, il quale non si caratterizza tanto per il trasferimento del rischio relativo alla gestione dell’opera o del servizio, quanto piuttosto, per essere un contratto “globale” dove il privato è responsabile della progettazione, del finanziamento, della realizzazione e della gestione dell’intervento[9]. Gli elementi individuati a livello comunitario svolgevano, fino al terzo correttivo, la funzione di “indici di riconoscibilità” del contratto di partenariato, ove fosse mancata una espressa qualificazione in tal senso. Con il terzo decreto correttivo le indicazioni comunitarie sembrano essere state recepite in pieno. Vi ritroviamo il finanziamento totale o parziale da parte del privato, la multiformità del ruolo dell’imprenditore, la allocazione tra le parti dei rischi dell’operazione. Inoltre, occorre rilevare che la definizione normativa allarga l’ambito operativo del contratto di partenariato. Esso, infatti, può avere ad oggetto non solo la realizzazione di opere pubbliche ma anche ma la fornitura di un servizio, sia esso mero servizio prestato nei confronti della pubblica amministrazione sia un servizio pubblico (basti pensare allo schema della concessione di servizio). Ulteriore considerazione da svolgere riguarda la classificazione interna alla nuova categoria negoziale. Il legislatore non prende giustamente in considerazione quella suddivisione che venne operata a livello comunitario tra partenariato contrattuale e partenariato istituzionalizzato. La Commissione definisce partenariato contrattuale quelle che si fonda sul legame convenzionale tra soggetto pubblico e soggetto privato. In essa sono stati ricompresi gli istituti della concessione, sia di lavori pubblici sia di servizi nonché le operazioni di project financing. Mentre per partenariato istituzionalizzato, si identifica la cooperazione tra soggetto privato e soggetto pubblico all’interno di una entità distinta. Vengono in rilievo le nuove formule organizzative basate sulla costituzione di società miste, finalizzate alla gestione dei servizi pubblici. Si deve osservare, però, che questa distinzione ha un valore meramente descrittivo e non ha alcuna valenza pratica. In entrambe le ipotesi, infatti, viene in rilievo una manifestazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione, sia con la stipula di contratti di scambio sia con la stipula di contratti associativi. All’interno del partenariato è possibile operare suddivisioni certamente più utili dal punto di vista pratico in quanto funzionali alla individuazione della disciplina applicabile al caso concreto. La prima si incentra sulla modalità di remunerazione del privato. Qualora l’impresa venga remunerata mediante un prezzo pagato in via preponderante dall’utenza, si è di fronte ad un contratto di partenariato sotto forma di concessione. Se, invece, la remunerazione è corrisposta principalmente, ma non esclusivamente, dall’autorità pubblica, si è in presenza di altro tipo di contratto di partenariato, e possono venire in rilievo le combinazioni più disparate frutto della negoziazione tra le parti. Infatti, il privato può essere remunerato sia dalla gestione della infrastruttura o del servizio a cui l’infrastruttura è funzionale, sia in parte dalla gestione ed in parte da una contribuzione pubblica. Peraltro, può trarre profitto non solo dalla gestione diretta dell’infrastruttura o del servizio, ma anche dalla attribuzione della gestione di servizi collaterali, qualora le infrastrutture o il servizio non siano adatti di per sé a realizzare flussi di cassa adeguati a ricoprire gli investimenti effettuati (come avviene nel settore dei beni culturali con l’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi unitamente al servizio pubblico) nonché da forme di pubblicità e divulgazione del proprio nome o marchio (come avviene con le sponsorizzazioni). Altra distinzione attiene alla natura tipica o atipica del contratto. Questa distinzione è di particolare importanza in quanto, considerate le caratteristiche della categoria del partenariato, lo strumento negoziale più adatto, dal punto di vista tecnico, è quello atipico che lascia ampio spazio di manovra alle parti, le quali possono dosare, in maniera equilibrata, caso per caso, i reciproci rischi e le connesse responsabilità, senza essere vincolati da una specifica disciplina normativa. È chiaro che nel caso delle concessioni o di altri contratti tipizzati dall’ordinamento per l’interprete risulta pacifica la disciplina da applicare, mentre il suo compito si rivela più arduo nel caso di contratti atipici in quanto l’assenza di una disciplina normativa può indurre in errore sulle regole e principi fondamentali applicabili nell’attività contrattuale dei soggetti pubblici. Questo ultimo dato può considerarsi la chiave di lettura anche per comprendere la rivoluzione che sta investendo le modalità di azione delle pubbliche amministrazioni. Con l’affermazione dei modelli consensuali si sta passando da una concezione fondata sulla centralità del provvedimento ad una basata sull’alternativa provvedimento contratto per l’espletamento dell’attività amministrativa. Una parte rilevante di quest’ultima è data dalla erogazione di servizi e dalla realizzazione di infrastrutture. Ebbene, se tali attività si svolgono ricorrendo alla formula del partenariato pubblico privato, il cui strumento principale è il contratto atipico, si può, a ragione, affermare che il partenariato stesso rappresenta il cavallo di Troia attraverso il quale l’atipicità negoziale entra nella cittadella dell’azione amministrativa fino a questo momento regolata da rigidi principi, quali quello della legalità, della tipicità e della nominatività, scompaginandone le tradizionali formulazioni. Ciò comporta che anche il contratto atipico si pone come normale alternativa al provvedimento per realizzare i fini istituzionali delle pubbliche amministrazioni. Il fatto che il contratto atipico sia uno strumento fondamentale di cui si avvale il partenariato, lo si ricava da alcune considerazioni. Basti pensare al ruolo polifunzionale che svolge il soggetto privato ed alla complessa allocazione del rischio finanziario, che può coinvolgere più soggetti per dedurre che nel nostro ordinamento non esistono modelli contrattuali in grado da soli di disciplinare e comporre tutti gli interessi in gioco. Spesso si rendono necessarie complesse operazioni negoziali, talvolta trasfuse in un unico negozio, talaltra in più negozi tra loro collegati da un nesso funzionale. Si tratta di contratti caratterizzati dall’assenza di una disciplina specifica che ne individui la struttura e la funzione, le quali, invece, vengono stabilite concretamente, di volta in volta, dai contraenti con la negoziazione dei singoli aspetti della operazione. Sono strumenti flessibili consentono di regolamentare nel dettaglio le complesse operazioni che si sono prese in considerazione, per cui l’assenza di una specifica disciplina non risulta penalizzante. Piuttosto stimola il privato il quale può concordare con l’amministrazione le regole contrattuali per modulare al meglio la disciplina del negozio con riguardo alle proprie esigenze. L’assenza di una disciplina espressa, peraltro, non comporta che la pubblica amministrazione sia svincolata da qualsiasi regola. Infatti, si deve osservare, seguendo Autorevole dottrina, che la rilevanza dei fini caratterizza profondamente l’attività di diritto privato delle amministrazioni le quali, vincolate al rispetto dell’interesse pubblico, potrebbero non risultare libere né di autodeterminarsi né di definire l’assetto di interessi che intendono regolare con la stipula del negozio giuridico[10]. Infatti, se in astratto le pubbliche amministrazioni hanno la capacità giuridica generale e, quindi, possono utilizzare tutti gli strumenti che l’ordinamento mette loro a disposizione, in concreto il loro agire risulta vincolato dall’interesse pubblico. Nel caso delle pubbliche amministrazioni si tratta non tanto di sapere se un negozio giuridico in astratto possa essere stipulato da una amministrazione, in quanto tale potere è attribuito in via astratta e generale, ma, piuttosto, di comprendere se la conclusione di quel determinato negozio giuridico contrasti con gli obiettivi prefissati per l’ente. Sulla base di ciò si afferma che la pubblica amministrazione può avere certamente piena capacità di diritto privato, ma non autonomia negoziale[11]. Quindi, sebbene l’intervento si realizzi attraverso un contratto innovativo come quelli di partenariato, si è pur sempre in presenza di attività amministrativa, soggetta ad alcuni principi generali imprescindibili. Infatti, la pubblica amministrazione non può mai sfuggire al principio di funzionalizzazione della propria attività e il contratto non può mai porsi in contrasto con le finalità istituzionali dell’ente. In questo senso, la pubblica amministrazione deve sempre rispettare il principio di individuazione del proprio partner a seguito di procedure competitive, benché queste non siano state espressamente disciplinate. Viene in rilievo, pertanto, un nucleo di principi comuni, soprattutto di derivazione comunitaria, che fungono da indispensabile guida per le attività di scelta del partner tecnico della amministrazione. Una volta rispettati questi principi fondamentali, il resto della attività può essere oggetto dei negoziazione delle parti. In questa successiva attività comunque le parti devono sempre tener presente la funzionalizzazione dell’intervento alla realizzazione di un interesse pubblico. 3) Profili problematici della distinzione tra partenariato ed esternalizzazione. Fattore di impulso alla costruzione di una categoria autonoma del partenariato pubblico privato è dato dal percorso di modernizzazione organizzativa e gestionale intrapreso negli ultimi anni dalle pubbliche amministrazioni. Questa evoluzione, tra l’altro, ha portato al lento ma progressivo inserimento, in ambito pubblicistico, di principi e criteri economico aziendali, opportunamente adattati (il c.d. new public management) nonché all’affermarsi della concezione della amministrazione di risultato[12]. Per quanto concerne l’attività delle pubbliche amministrazioni, il merito di questa nuova concezione è stato di porre in evidenza che il coinvolgimento del privato nella produzione e gestione del servizio pubblico è indispensabile per rendere efficiente ed efficace l’erogazione dello stesso e per realizzare consistenti risparmi economici. Da questo punto di vista, è possibile affermare che il fenomeno del partenariato deve al new public management parte della sua crescente fortuna, sebbene non trovi uno specifico riconoscimento negli studi in argomento. Tali studi, infatti, affrontano principalmente un altro aspetto, quello della esternalizzazione di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni (contracting out o outsourcing) che si può considerare solo in parte riconducibile al partenariato. Le ragioni di tale assenza sono facilmente spiegabili. Il new public management è riconducibile alle scienze economiche ed aziendali che studiano l’organizzazione di determinate strutture produttive, perciò le esternalizzazioni vengono esaminate quali modalità a cui la struttura ricorre per organizzare la sua produzione. Lo studio del partenariato, invece, è proprio della scienza giuridica. Pertanto i due fenomeni, benché abbiano molto in comune, non possono essere assimilati. Va precisato, tuttavia, che il fenomeno dell’outsourcing e quello del partenariato, malgrado nascano dalle stesse esigenze e si manifestino qualche volta attraverso i medesimi istituti giuridici, presentano tratti differenti ed operano su piani distinti. In primo luogo, l’outsourcing non è una fattispecie contrattuale, bensì una tecnica aziendale e, più precisamente, una tecnica gestionale che può attuarsi con i tradizionali contratti sinallagmatici (per esempio l’appalto) ovvero i contratti atipici (basti pensare ai contratti di manutenzione). Ciò comporta che, a differenza del partenariato, l’outsourcing non costituisce categoria giuridica. In secondo luogo, nella tecnica dell’outsourcing non è indispensabile un rapporto di stretta collaborazione con il partner privato, tanto che si fa rientrare in essa anche il contratto di appalto di servizi, che, come tutti i contratti di appalto, non può considerarsi una manifestazione di partenariato. Inoltre, nell’outsourcing non rientrano forme contrattuali che prevedono un finanziamento dell’intervento da parte del privato, come nei contratti di partenariato. In terzo luogo, l’outsourcing opera essenzialmente nel campo dei servizi alle pubbliche amministrazioni o ai cittadini, mentre le forme di partenariato pubblico privato possono investire tutte le tipologie di interventi pubblici (dai lavori, ai servizi ed alle forniture). I due fenomeni, quindi, si possono rappresentare come cerchi che si intersecano, l’uno più ampio (il partenariato) l’altro più ristretto (l’outsourcing) e che hanno in comune alcune espressioni negoziali, sia tipiche sia atipiche (si veda ad esempio il contratti di global service). 4) Il problema della disciplina dell’affidamento dei contratti di partenariato: lo schema del dialogo competitivo Affermata la generale applicabilità dei principi sull’evidenza pubblica ai contratti di partenariato pubblico privato, è opportuno verificare se i modelli procedurali previsti dalla normativa vigente si possano considerare adatti all’aggiudicazione di contratti atipici del partenariato pubblico privato. La disciplina per l’aggiudicazione di appalti di lavori, servizi e forniture, a livello comunitario prevede norme dettagliate in materia di pubblicità e di partecipazione e permette alle amministrazioni aggiudicatrici di scegliere il contraente privato attraverso procedure aperte o ristrette e, solo in casi eccezionali, negoziate. Tuttavia, queste modalità di scelta non risultano del tutto adeguate per i contratti di partenariato dal momento che le relative condizioni e clausole non sono definite a priori dalla pubblica amministrazione e devono essere negoziate con il soggetto privato. Le procedure in questione non consentono un effettivo confronto tra il soggetto aggiudicatore ed il soggetto concorrente. Al privato che opera in stretta collaborazione con il soggetto pubblico deve essere riconosciuta, invece, la possibilità di contrattare le condizioni di questa collaborazione e, a tal fine, la procedura da utilizzare deve risultare particolarmente flessibile. Dal confronto deriva per la pubblica amministrazione anche il vantaggio di limitare i rischi, soprattutto quelli derivanti dalla c.d. asimmetria informativa. L’amministrazione, infatti, potrebbe avere informazioni scarse rispetto al privato in relazione ai meccanismi di mercato. Quindi con riguardo a tali contratti, si deve rilevare che non è possibile fissare analiticamente ed a priori le fasi attraverso cui pervenire alla scelta del soggetto aggiudicatore, fatta eccezione per alcuni criteri di carattere generale. Ed invero l’eccessiva procedimentalizzazione della fase di scelta potrebbe andare a discapito della migliore definizione dell’assetto negoziale. In quest’ottica sembra muoversi la procedura del dialogo competitivo, prevista dalla direttiva 2004/18/CE sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi e recepita nel nostro ordinamento con il codice dei contratti (istituto la cui applicazione è stata differita numerose volte; in particolare il secondo decreto correttivo del luglio 2007 ha differito l’applicazione del dialogo competitivo alla approvazione del regolamento di esecuzione anche se la norma di cui all’art. 58 del codice deve considerarsi self executing in quanto non rinvia per la sua operatività al regolamento) Il dialogo competitivo rappresenta uno strumento flessibile che concilia l’esperienza e la capacità innovativa degli imprenditori con l’esigenza di realizzare complessi interventi pubblici. Esso parte da una logica diametralmente opposta a quella che fino a questo momento ha improntato la disciplina nazionale degli appalti, che presupponeva la piena consapevolezza da parte della stazione appaltante di tutte le necessità ed esigenze correlate all’appalto e permetteva a quest’ultima di definire ogni profilo della prestazione oggetto del contratto. Il dialogo competitivo si fonda sulla presunzione opposta che vede l’amministrazione coinvolta in una dialettica tecnica con i concorrenti per stabilire l’oggetto delle prestazioni dedotte nel contratto ed in grado di incidere anche sulle finalità che il contratto dovrà perseguire[13]. Il sistema offre una valida combinazione tra elementi propri delle procedure ristrette e quelli propri delle procedure negoziate, consentendo all’amministrazione di negoziare l’oggetto delle prestazioni a carico del privato, a differenza dei tradizionali sistemi di aggiudicazione, ove il contenuto del contratto è prestabilito fin dalla presentazione dei capitolati che le imprese sono tenute ad accettare. Sono, quindi, gli stessi candidati che concorrono alla definizione dei profili contrattuali e non la pubblica amministrazione a predeterminarli. Al privato si chiede di proporre un progetto, di stabilirne la copertura finanziaria e di affinare progressivamente l’offerta tecnica. Questa disciplina, presupponendo una stretta collaborazione tra i privati ed il pubblico, si rivela particolarmente adatta per le operazioni di partenariato. La dimostrazione che il dialogo competitivo è adatto per le operazioni di partenariato, peraltro, si ricava dal fatto che una sorta di dialogo competitivo è presente anche nella aggiudicazione della concessione tramite il sistema del promotore[14]. È senza dubbio auspicabile, dunque, il recepimento nel nostro ordinamento del dialogo competitivo non solo come forma residuale di aggiudicazione degli appalti di lavori, forniture o servizi, ma come forma ordinaria di aggiudicazione di tutti i contratti della pubblica amministrazione, compresi quelli atipici, visti gli innumerevoli vantaggi che offre. Tra questi, in particolare, la riduzione del c.d. rischio amministrativo, che si manifesta nei ritardi, nelle inefficienze, nella revoca di atti, nella mancanza di coordinamento tra amministrazioni interessate al progetto, in quanto la selezione avviene in modo ampiamente concordato. Altro vantaggio consiste nel potenziale effetto deflattivo sul contenzioso: il maggior grado di partecipazione dei concorrenti alla fase di selezione fa sì che le scelte della pubblica amministrazione risultino condivise, con consequenziale riduzione dei rischi di recriminazioni in ordine alla aggiudicazione. 5) Considerazioni conclusive L’imporsi del partenariato come categoria giuridica è una chiara manifestazione del continuo spostamento dei confini tra disciplina pubblicistica e privatistica per la regolamentazione dell’attività amministrativa. D’altra parte la riforma della l. 241/1990, apportata con la l. 15/2005, prevede l’utilizzo di strumenti privatistici quale modo ordinario di azione della pubblica amministrazione. Sebbene la portata innovativa della norma debba essere fortemente ridimensionata, resta il fatto che il nostro legislatore con questa disposizione ha cristallizzato il principio secondo il quale l’azione della pubblica amministrazione si può svolgere normalmente attraverso strumenti privatistici per cui il modello dell’attività autoritativa non è più quello dominante. Ormai, il contratto costituisce lo strumento alternativo al provvedimento amministrativo per la cura di un interesse pubblico e l’attività consensuale ha una posizione di equiordinazione rispetto all’attività autoritativa tradizionale. In questa prospettiva, deve valutarsi anche l’introduzione nel nostro ordinamento dei contratti di partenariato pubblico privato, rispetto ai quali anche in passato, sia pur con riferimenti episodici, il legislatore ha mostrato, in diverse occasioni, un certo favore. Infatti, l’esigenza di reperire sempre maggiori risorse finanziarie, ad onta di una oramai patologica situazione deficitaria delle risorse pubbliche, ha indotto il legislatore a prospettare soluzioni non tradizionali a cui le pubbliche amministrazioni ricorrono con crescente frequenza, nel tentativo di coinvolgere i privati negli interventi pubblici. In riferimento alle modalità di azione dei soggetti pubblici, si aprono nuovi scenari, sempre più orientati alla realizzazione del risultato utile e sempre meno condizionati dalla puntuale predeterminazione delle procedure attraverso le quali conseguire l’obiettivo. Quella appena descritta non è una semplice tendenza che caratterizza l’attuale agire delle pubbliche amministrazione, quanto piuttosto un punto di svolta irreversibile ed irrinunciabile per i soggetti pubblici. Irreversibile, perché non è più possibile concepire una pubblica amministrazione che agisca esclusivamente attraverso strumenti autoritativi al di fuori di qualsiasi condivisione dei processi decisionali da parte dei privati. L’evoluzione della società ed il mutato contesto culturale nel quale si muove la pubblica amministrazione fanno ritenere impossibile un ritorno ad un passato caratterizzato da un rapporto di contrasto tra il cittadino e la pubblica amministrazione. Proprio il partenariato pubblico privato, contraddistinto dalla collaborazione e dalla mescolanza di ruoli tra pubblica amministrazione e privato, si può considerare una conferma di un nuovo modo di concepire l’attività dei soggetti pubblici. Irrinunciabile, perché il coinvolgimento del privato e l’affermarsi delle forme atipiche di azione delle pubbliche amministrazioni rappresentano un elemento decisivo per rendere competitivo il nostro sistema produttivo, per implementare la realizzazione delle infrastrutture e per attirare gli investitori, operazione che, in un contesto di economia globalizzata, è resa sempre più difficoltosa dalla presenza non solo di mercati, ma anche di amministrazioni pubbliche ed ordinamenti tra loro in competizione. Quest’ultimo aspetto rileva particolarmente in un contesto di nomadismo dei fattori di produzione, espressione di un capitalismo apolide, attratto dal regime giuridico considerato più favorevole. Alla luce di ciò, la presenza nel nostro ordinamento di condizioni propizie agli investimenti privati per la realizzazione di interventi pubblici remunerativi funge da faro per gli imprenditori che, ignorando le frontiere degli Stati, si orientano verso forme di investimento che assicurano rendimenti più vantaggiosi. Ciò posto, l’interprete deve attentamente considerare il problema della necessità o meno di una normativa che regoli specificamente il partenariato. Al riguardo, sembra che una disciplina minuta delle singole fattispecie potrebbe creare un ostacolo alle parti nel plasmare gli schemi negoziali alle esigenze che di volta in volta vengono in rilievo, considerato che il partenariato è una categoria aperta ai più svariati schemi negoziali. È opportuno percorrere, piuttosto, la strada di una legislazione, sia comunitaria sia nazionale, che si limiti a dare impulso alle iniziative di partenariato pubblico privato. Tale obiettivo si può raggiungere non tanto disciplinando i singoli contratti, quanto rendendo generalmente applicabili alcuni istituti già presenti in normative settoriali. Ad esempio, il dialogo competitivo che però ha un ambito di applicazione delimitato agli appalti, contratti che non rientrano nella categoria del partenariato. La disciplina dei rimborsi dei costi, del subentro nel contratto, invece, è presente a livello nazionale nel codice dei contratti, con riferimento alla finanza di progetto: ma quest’ultima è disciplinata solo in relazione allo specifico settore dei lavori, mentre nel partenariato possono rientrare anche interventi che solo in parte prevedono la realizzazione di opere pubbliche. Peraltro, non si deve trascurare che un adeguato incoraggiamento all’utilizzazione dei contratti di partenariato può derivare da una legislazione che preveda procedure rapide di risoluzione delle controversie tra amministrazioni e soggetto privato, con riguardo sia alla fase di aggiudicazione sia alla fase di esecuzione del contratto (v. l’art. 23 bis della l. 1034/1971, le procedure di accordo bonario e l’arbitrato). In sostanza, le norme settoriali devono essere prese dal legislatore come schema per una disciplina specifica in materia di partenariato, estendendo l’applicabilità degli istituti citati a tutte le fattispecie contrattuali che rientrano in questa categoria, siano esse tipiche o atipiche. Un’altra condizione essenziale perché si possa adeguatamente sviluppare il partenariato è la creazione di strutture pubbliche in grado di assistere sia le amministrazioni sia i privati nella realizzazione di queste complesse operazioni. Per una affermazione definitiva del partenariato è necessario che esso sia considerato una normale alternativa ai tradizionali strumenti di esecuzione degli interventi pubblici. Ciò significa che il ricorso ad esso non deve essere motivato solo da esigenze eccezionali, legate a carenze di bilancio delle amministrazioni, ma deve rispondere alla logica di una accurata valutazione dei costi e dei benefici derivanti dalla collaborazione con il settore privato. Questa logica deve ispirare le pubbliche amministrazioni nell’individuazione degli interventi da realizzare e delle modalità attraverso le quali agire, sin dalla fase della programmazione, allorché vengono compiute le valutazioni strategiche poste a fondamento delle future iniziative pubbliche. A quanto detto si può conclusivamente aggiungere che anche dal punto di vista del diritto comunitario la realizzazione delle infrastrutture e l’erogazione di servizi con il ricorso al capitale privato (senza, dunque, conseguente aumento del debito pubblico) rappresenta una scelta quasi obbligata per gli Stati della Unione europea, i quali, per effetto del patto di stabilità, trovano enormi difficoltà nell’imprimere una svolta alla stagnante situazione economica. Peraltro, una efficace legislazione in materia di partenariato pubblico privato è funzionale al conseguimento degli obiettivi della Unione europea tra cui, in particolare, quello relativo alla realizzazione di una economia aperta di mercato, fortemente competitiva, ma anche tesa al miglioramento dei servizi prestati ai cittadini. Infatti, con la competizione il soggetto pubblico individua il partner tecnico più adatto per realizzare un intervento di elevata qualità, funzionale alla realizzazione di significativi miglioramenti nelle erogazioni di prestazioni alla collettività. In tale contesto l’introduzione dei contratti di partenariato nel nostro ordinamento si deve considerare una manifestazione di capacità innovativa del legislatore italiano.   ----------   [1] Tale ottica, peraltro, si è manifestata con la disciplina della programmazione delle opere pubbliche sin dalla prima stesura del codice. Infatti, l’art. 128 del codice prevede che le pubbliche amministrazioni individuino con priorità i bisogni e, quindi, privilegino le opere, che possano essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati sino al punto di indicare il soggetto privato come proponente l’intervento stesso. [2] Infatti, l’art. 2, comma 1, lettera a), del d. lgs.11 settembre 2008, n. 152, inserisce nel d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’art.3 il comma 15 ter secondo il quale i “contratti di partenariato pubblico privato" sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”. [3] Sul punto si permette di rinviare a R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006 ed alla bibliografia ivi citata. [4] Tra le opere c.d. calde si potrebbero annoverare impianti sportivi o ricreativi, opere idriche, opere marittime, lacustri o fluviali, opere concernenti la viabilità ed i trasporti (metropolitane, autostrade, parcheggi), opere concernenti l’energia (centrali elettriche, impianti di cogenerazione), impianti di smaltimento di rifiuti solidi urbani ed industriali, opere turistico alberghiere (teatri, alberghi, terme). [5] In realtà, la bipartizione non risulta soddisfacente. Accanto alle opere “calde” ed a quelle “fredde” si possono individuare una serie di opere che si potrebbero definire “tiepide”, per le quali il soggetto pubblico fornisce un contributo per la esecuzione, ma che possono, comunque, generare un flusso di capitali tale da risultare appetibili per l’operatore privato. In questi casi la contribuzione pubblica ha un ruolo accessorio rispetto alla remunerazione dell’opera da parte dei proventi della gestione (per esempio, i parcheggi pubblici o le opere di riqualificazione urbana, particolarmente richiesti dal soggetto pubblico che contribuirà alla costruzione dell’opera in virtù del forte impatto sociale della stessa). [6] A. Botto, voce Project financing in Enc. Giuridica, Sole 24 ore, Milano, 2007. [7] Secondo tale opinione si potrebbe pensare anche alla ipotesi in cui sia la stessa amministrazione interessata a poter sollecitare la presentazione di proposte di opere da inserire nella programmazione periodica e da realizzare con la tecnica della finanza di progetto, con un vero e proprio avviso pubblico. Una sorta di “s.o.s.” che certifica, se mai ce ne fosse bisogno, l’assenza di idee e di strumenti idonei alla realizzazione delle stesse in capo alle pubbliche amministrazione. [8] M.P. Chiti, voce Partenariato pubblico privato, in Enc. Giuridica, Sole 24 ore, Milano, 2007. [9] Di contratto globale si parla anche a proposito della finanza di progetto. Infatti L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con atto di regolazione n. 34 del 18 luglio 2000, ha evidenziato che il project financing configura un fenomeno contrattuale globale, inteso come mezzo per gestire e ripartire il rischio connesso al progetto fra soggetti coinvolti nell’iniziativa. [10] Sul punto si veda F. G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. dir., vol. VI, agg., 2002, 75. [11] Basti pensare al momento della deliberazione a contrarre ove la scelta dello strumento negoziale effettuata non è espressione di alcuna libertà negoziale. Infatti, in questa fase, il soggetto privato non riveste alcun ruolo e non si possano riscontrare gli elementi costitutivi dell’autonomia contrattuale che impone un confronto tra le parti per regolamentare l’assetto degli interessi in gioco. Un altro momento in cui si deve verificare la sussistenza dell’autonomia negoziale è la fase di contrattazione delle clausole negoziali, fondamentale soprattutto nei contratti atipici, dove è lasciato ampio margine di creatività alle parti negoziali. A tale proposito si deve osservare che la deliberazione a contrarre spesso indica, sia pure in maniera del tutto generica, il contenuto minimo del negozio, per cui, anche sotto questo profilo, l’autonomia delle parti può essere limitata alla negoziazione delle clausole di dettaglio. Tale situazione, però, è destinata a modificarsi in seguito alla previsione di forme di negoziazione tra la pubblica amministrazione ed il privato che consistono in un intenso dialogo sulle soluzioni da adottare prima che si pervenga alla scelta del contraente. Queste nuove forme consentono effettivamente alle parti di negoziare il contenuto del contatto per cui solo in tali ipotesi si può riscontrare una reale autonomia nella determinazione dell’assetto negoziale [12] I capisaldi sui quali si fonda questa teoria della organizzazione e della gestione delle pubbliche amministrazioni consistono nella promozione delle logiche del mercato nel settore dei servizi pubblici, con conseguente favore per i criteri sostanziali rispetto agli elementi formali delle gare ad evidenza pubblica; nel ricorso alle esternalizzazioni, per cui il servizio non viene più erogato dalle pubbliche amministrazioni, bensì affidato a soggetti esterni tramite contratti che individuano la qualità, la quantità dei servizi, il costo, i sistemi di controllo, le penali e lasciano al soggetto esterno l’autonomia e la responsabilità di gestire il servizio; nell’introduzione di sistemi di valutazione e di misurazione, come gli indicatori di efficacia dei servizi e dell’economicità della gestione, e di sistemi innovativi di verifica e controllo (c.d. reporting), che consentono di acquisire informazioni utili sui settori che non funzionano correttamente. [13] Le norme disciplinano il dialogo competitivo come forma alternativa, o meglio residuale, di aggiudicazione degli appalti rispetto alle procedure aperte, ristrette e negoziate. I presupposti per l’utilizzazione del sistema sono due: che si tratti di un appalto particolarmente complesso e che nella realizzazione di tali interventi le amministrazioni si trovino nell’impossibilità oggettiva di definire i mezzi per soddisfare le proprie esigenze e per valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche o di soluzioni giuridico finanziarie. I presupposti individuati dalla normativa sono generici ed introducono un obbligo di diligenza in capo all’amministrazione che deve ricorrere al dialogo competitivo solo nel caso in cui non sia in grado di utilizzare altri strumenti. Può parlarsi di appalto particolarmente complesso qualora l’amministrazione non sia in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto, ovvero, non possa avvalersi di studi in merito alla identificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi necessari per soddisfarli nonché di studi in riferimento all’analisi delle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico finanziarie del progetto. Il fatto che l’amministrazione debba giustificare, con l’impossibilità di aggiudicare diversamente l’appalto, il ricorso al dialogo competitivo rende quest’ultimo un mezzo residuale rispetto a quelli più tradizionali previsti dalla direttiva. La procedura di aggiudicazione attraverso il dialogo competitivo è caratterizzata da una fase iniziale, quella del dialogo tra i soggetti aspiranti e l’amministrazione e quella finale dell’aggiudicazione. Attraverso il dialogo l’amministrazione mira ad individuare i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità, per cui con i candidati vengono discussi tutti gli aspetti dell’appalto. Concluso il dialogo ed individuata la soluzione o le soluzioni ammissibili, si apre la fase della aggiudicazione che avviene sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa [14] Anche se vi sono differenze significative. Infatti, nella fase di valutazione della proposta l’amministrazione può dialogare con il promotore e richiedere di modificare ed integrare la proposta, ma queste richieste non possono stravolgerne il contenuto né possono creare discriminazioni. Nel dialogo competitivo, invece, l’amministrazione, nella prima fase, opera un sondaggio di mercato in ordine a tutti gli aspetti del progetto e costruisce con il privato la proposta in maniera flessibile.   (pubblicato il 20.10.2008)