ALESSANDRO FORMICA

L'onere della prova in materia di colpa della pubblica ammininistrazione: le ricadute sulla giurisprudenza nazionale degli orientamenti della corte di giustizia delle comunita' europee SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Le influenze della giurisprudenza comunitaria nella costruzione del concetto di colpa d’apparato e di errore scusabile 3. La conformità allo standard di responsabilità comunitario della nozione di colpa elaborata dalla giurisprudenza nazionale 4. L’orientamento del Consiglio di Stato in materia di ripartizione dell’onere probatorio alla luce dei più recenti indirizzi della Corte di Giustizia 5. Considerazioni conclusive.   1. Introduzione. Il regime della responsabilità dei pubblici poteri rappresenta un osservatorio privilegiato per rilevare quel moto circolare di influenze reciproche tra ordinamenti nazionali e ordinamento comunitario [1] che, per un verso, tende progressivamente a rendere più completa ed efficace la tutela dei diritti dei singoli lesi da attività illecite poste in essere dalle istituzioni pubbliche comunitarie e nazionali e, per altro verso, tende a promuovere l’armonizzazione dei regimi vigenti negli ordinamenti nazionali [2]. Difatti, se è pur vero che la Corte di Giustizia, nella costruzione del proprio modello di responsabilità, ha desunto i principi fondamentali applicabili alle ipotesi di violazione del diritto comunitario da parte degli Stati membri dall’esperienza propria degli ordinamenti nazionali [3], allo stesso modo non può disconoscersi come le pronunce del Giudice lussemburghese abbiano a loro volta determinato un’incisiva opera di condizionamento nei confronti dei giudici nazionali, che hanno sovente dimostrato di considerare i dictum della giurisprudenza comunitaria come veri e propri capisaldi ai quali ancorare la definizione degli standards di tutela riconosciuti dal diritto interno [4]. In particolare, nell’alveo della tematica considerata, il problema relativo all’inquadramento da parte della giurisprudenza nostrana della colpa della Pubblica Amministrazione, come requisito indefettibile della responsabilità per esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, rappresenta un terreno rivelatosi particolarmente incline ad accogliere i frutti dell’elaborazione giurisprudenziale comunitaria, ricavandone significativi elementi di contaminazione. Come meglio si cercherà di dimostrare nel seguito, difatti, la costruzione di concetti fondamentali, quali la ‘colpa d’apparato’ o ‘l’errore scusabile’, è stata fondata sulla base dei principi formulati nelle pronunce della giurisprudenza comunitaria, alla quale i giudici di Palazzo Spada hanno fatto sovente diretto richiamo al fine precipuo di attribuire, in assenza di un valido supporto normativo, un’autorevole legittimazione ai propri indirizzi interpretativi. Tale fenomeno, peraltro, sembra inquadrabile, come rilevato da autorevole dottrina [5], nel c.d. spill over effect, ossia in quel processo di spontanea imitazione che vede i giudici nazionali porre a fondamento delle proprie decisioni (in verità, spesso in funzione meramente rafforzativa di opzioni ermeneutiche già autonomamente maturate, e talvolta anche in modo palesemente opportunistico) gli insegnamenti della giurisprudenza europea, anche in quelle materie che di per sé non sarebbero direttamente assoggettabili alla normativa comunitaria.   2. Le influenze della giurisprudenza comunitaria nella costruzione del concetto di colpa d’apparato e di errore scusabile. Una prima fondamentale esemplificazione di tale fenomeno può essere identificata, come accennato, nell’opera di definizione del contenuto della nozione di ‘colpa d’apparato’ e di ‘errore scusabile’ intrapresa dalla giurisprudenza nostrana a partire dalla fine del secolo scorso. Per una corretta comprensione del problema, tuttavia, sembra opportuno premettere qualche breve considerazione in merito al modello di responsabilità per esercizio illegittimo dell’attività amministrativa delineato dalle S.U. della Corte di Cassazione nella ormai celebre sentenza n. 500 del 1999 e alle conseguenze ad esso connesse. In quell’occasione, difatti, la Suprema Corte, nell’affermare l’esigenza che il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’interesse legittimo fosse subordinato all’accertamento di una condotta colposa dell’Amministrazione agente, si è preoccupata di precisare l’obbligo per il giudice di svolgere un’indagine “non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente […], ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato), sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione […], quali limiti esterni alla discrezionalità”. In tal modo, dunque, i giudici delle Sezioni Unite non si sono limitati a richiedere la prova dell’elemento soggettivo ai fini dell’imputazione della responsabilità della P.A., ma hanno anche provveduto a precisare gli indici identificativi della colpa c.d. ‘d’apparato’, ossia di quella condotta riferibile non al funzionario agente, ma all’Amministrazione intesa come apparato. La scelta di collegare l’elemento soggettivo della responsabilità ai limiti esterni della discrezionalità, tuttavia, come rilevato da gran parte della dottrina [6] e dalla giurisprudenza amministrativa più avveduta, determina notevoli problemi applicativi. In particolare, a giudizio del Consiglio di Stato, le indicazioni della Suprema Corte appaiono criticabili specialmente laddove non tengono conto “del fatto che la violazione dei limiti esterni alla discrezionalità comporta l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere [7]”, con inevitabile sovrapposizione rispetto all’indagine sulla legittimità dell’atto. Sul piano pratico, di conseguenza, la concezione della colpa d’apparato formulata dalla Cassazione nella pronuncia in commento finisce per riproporre surrettiziamente il precedente orientamento ermeneutico (concepito per le ipotesi di lesione da parte dell’attività amministrativa di diritti soggettivi) della culpa in re ipsa, in virtù del quale, una volta accertata l’illegittimità dell’atto, la presenza dell’elemento soggettivo deve ritenersi provata in base ad una presunzione iuris et de iure, con conseguente identificazione del profilo attinente l’illegittimità dell’atto con quello relativo all’illiceità della condotta dell’Amministrazione [8]. A ben vedere, difatti, se una comportamento si definisce colposo in quanto connotato dalla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ossia di principi sostanzialmente assimilabili ai tradizionali vizi del provvedimento, appare difficilmente configurabile in concreto l’adozione di condotte illegittime della P.A. che non siano, al contempo, colpose. La giurisprudenza amministrativa, pertanto, una volta constatata l’inidoneità dei suddetti criteri ai fini di una corretta ricostruzione del profilo della colpa, ha ben presto avvertito l’esigenza di affrancarsi dall’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite, ed ha provveduto ad introdurre numerosi ed importanti correttivi, nel tentativo di superare quel processo di tendenziale identificazione fra comportamento colpevole e illegittimità dell’atto [9]. A tal fine, si è reso necessario procedere all’elaborazione ex novo dei criteri da impiegare nella valutazione della colpa dell’Amministrazione pubblica. In assenza di specifici parametri normativi cui ancorare siffatta valutazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno ripercorrere la strada già tracciata dal giudice europeo in materia di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario a partire dalla fondamentale pronuncia Brasserie du Pêcheur-Factorame III [10]. In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato la necessità di “accedere ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento” e che sia fondata, in ossequio alle indicazioni della giurisprudenza comunitaria, sul criterio “della gravità della violazione commessa dall’amministrazione”, attraverso una valutazione condotta “alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento”. Di conseguenza, “Se la violazione appare grave e se essa matura in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa potrà dirsi sussistente”, mentre “Se una violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa” [11]. Nella costruzione della nozione di colpa d’apparato, pertanto, il giudice amministrativo viene a riproporre, per sua espressa ammissione, i medesimi indici enucleati dalla Corte di giustizia per la definizione del concetto di ‘violazione grave e manifesta’, vale a dire il grado di chiarezza e precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, il carattere intenzionale o involontario della violazione, la scusabilità o inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere alla violazione [12], o l’eventuale presenza di precedenti pronunce sul punto da parte della Corte di giustizia [13]. Ne discende di tutta evidenza che, nella decisione considerata, i giudici di Palazzo Spada, ispirandosi alla giurisprudenza comunitaria, hanno delineato una nuova nozione di colpa, intesa in chiave prettamente oggettiva, che viene a fondarsi, da un lato, sulla gravità della violazione commessa dalla P.A., da valutare alla stregua dei medesimi parametri elaborati in sede Europea e, dall’altro, sul principio dell’errore scusabile, che viene a delimitare l’area entro la quale la violazione commessa dall’Amministrazione deve essere ritenuta esente da colpa e conseguentemente inidonea a determinare la responsabilità della medesima. Da ciò, pertanto, si evince che sono qualificabili come colposi esclusivamente quei comportamenti che danno luogo a vizi di legittimità del provvedimento per così dire macroscopici, ossia dove appare più evidente la negligenza e l’imperizia dell’Amministrazione. Tale indirizzo ermeneutico, tuttavia, pur riscontrando una favorevole accoglienza ed un cospicuo seguito in sede giudiziaria [14], è apparso ben presto criticabile soprattutto laddove, come rilevato sin da subito dalla stessa giurisprudenza amministrativa [15], richiamandosi alle affermazioni del giudice comunitario finisce per stabilire un’equiparazione assoluta fra errore inescusabile e violazione grave, generando di conseguenza un sistema di responsabilità fondato sul modello della colpa grave, in assenza di una valida base normativa cui ancorare tale previsione. Difatti, se è pur verosimile affermare che le illegittimità più gravi, solitamente, rappresentano anche un sicuro indice dell’esistenza di un comportamento colpevole della P.A., non sembra possibile sostenere l’affermazione inversa, dal momento che anche i vizi meno evidenti possono accompagnarsi alla colpa dell’amministrazione [16]. A ben vedere, inoltre, anche quegli orientamenti giurisprudenziali che si contrappongono alla ricostruzione della colpa d’apparato come colpa grave, nella realtà finiscono per ricadere nel medesimo schema da cui dichiarano di voler prendere le distanze. In particolare, secondo tale indirizzo ermeneutico, la colpa della P.A. sarebbe presunta nell’illegittimità dell’atto, salvo nell’ipotesi in cui il comportamento illegittimo sia l’effetto di un errore scusabile, ravvisabile nella sussistenza di particolari fattori, quali la formulazione incerta della norma violata, le oscillazioni interpretative della giurisprudenza, la rilevante complessità del fatto, o i comportamenti di altri soggetti [17]. Una simile ricostruzione interpretativa, pertanto, determina parimenti effetti equiparabili, sul piano pratico, a quelli prodotti dall’adozione del modello della colpa grave, allorché si consideri come, in virtù del suddetto ampliamento della nozione di errore scusabile, la soglia prevista per la punibilità della responsabilità risarcitoria della P.A. risulta necessariamente innalzata, potendosi qualificare inescusabile soltanto quel comportamento gravemente negligente, ossia tale da far luogo all’adozione di un atto illegittimo nonostante la presenza di una normativa priva di incertezze o in presenza di uniformità di indirizzo a livello giurisprudenziale [18]. Difatti, se nel primo caso si accoglie una concezione di colpa grave, nel secondo caso si propone una figura di colpa “difficilmente scusabile” [19], che, tuttavia, prescinde solo formalmente dalla gravità della violazione dedotta in giudizio. Emerge, dunque, una sostanziale convergenza fra i due orientamenti, ma ciò che ai nostri fini sembra più utile sottolineare è la circostanza che in entrambi i casi i giudici nazionali abbiano scelto di ricavare i propri criteri di valutazione dell’elemento soggettivo dalla medesima fonte, ossia dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario. Ma vi è di più: il fatto che, nonostante la iniziale difformità di vedute, le pronunce in commento siano pervenute alle medesime conclusioni, incentrate sulla scelta volta ad individuare i confini operativi della nozione di colpa d’apparato mediante una sorta di remand ai principi formulati dal Giudice del Lussemburgo, sembra confermare ancora una volta, a giudizio di chi scrive, l’ormai innegabile attitudine del diritto comunitario e, più in particolare, della giurisprudenza della Corte di giustizia, a travalicare l’ambito dei propri ristretti confini, specialmente nelle ipotesi in cui il giudice nazionale, in questioni di particolare delicatezza e in assenza di un sicuro approdo normativo, si trovi nell’esigenza di legittimare i propri indirizzi ermeneutici attraverso il richiamo ad una fonte di indiscussa competenza ed autorevolezza.   3. La conformità allo standard di responsabilità comunitario della nozione di colpa elaborata dalla giurisprudenza nazionale. Una volta riconosciuta la decisiva influenza esercitata sull’elaborazione giurisprudenziale interna dagli arrêts comunitari, stante la riconosciuta sostanziale identità dei parametri identificativi impiegati dal giudice interno per individuare le ipotesi di colpa inescusabile con i criteri enucleati dalla giurisprudenza europea in tema di violazione grave e manifesta, si pone il problema di verificare se la nozione di colpa d’apparato, così come si è venuta delineando nelle decisioni della giurisprudenza nostrana, risulti conforme allo standard di responsabilità comunitario ricavabile dalle sentenze della Corte di giustizia. A tal fine, tuttavia, sembra necessario premettere talune basilari considerazioni in merito al modello di responsabilità accolto dal giudice comunitario a partire dalla ben nota sentenza Francovich [20]. Sul punto, pertanto, giova rammentare che i requisiti prescritti dal Giudice del Lussemburgo come indefettibile presupposto della risarcibilità sono individuabili nella violazione di una norma comunitaria che sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, nel carattere ‘sufficientemente caratterizzato di tale violazione’, nonché nell’esistenza di un nesso di causalità diretto tra la violazione medesima ed il danno subito dai soggetti lesi [21]. In particolare, ai fini del nostro discorso, assume specifico rilievo, come già si è avuto modo di osservare, il requisito concernente il carattere sufficientemente caratterizzato della violazione, da valutarsi, come chiarito dal giudice comunitario, alla stregua del criterio della violazione grave e manifesta dei limiti imposti al potere discrezionale dell’autorità [22]. Secondo quanto osservato in precedenza, l’organo giurisdizionale interno è tenuto a condurre la propria valutazione circa la sussistenza di una siffatta violazione sulla base di una serie di criteri identificabili, come già visto, con riferimento “al grado di chiarezza e precisione della norma violata, all’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, al carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, alla scusabilità o inescusabilità di un eventuale errore di diritto, alla circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere alla violazione [23]”. Da quanto affermato si evince, in via di prima approssimazione, che, ogniqualvolta la violazione delle regole comunitarie sia collegata all’esercizio di un’attività vincolata o a basso tasso di discrezionalità, la semplice violazione del diritto comunitario può essere ritenuta sufficiente ad integrare il requisito della violazione grave e manifesta, fatta comunque salva la possibilità per l’Amministrazione di dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile, per esempio a causa della formulazione ambigua della norma violata. Laddove, al contrario, la violazione derivi dall’esercizio di un potere discrezionale, la responsabilità dell’Amministrazione potrà radicarsi solo in presenza di particolari condizioni di fatto, che siano idonee ad escludere la scusabilità dell’errore da cui è derivata la trasgressione alle regole comunitarie [24]. In entrambe le ipotesi illustrate, pertanto, la mera violazione dell’obbligo comunitario non è ritenuta di per sé sufficiente a determinare la responsabilità dell’autorità amministrativa, specie qualora manchino dei precedenti giurisprudenziali che chiariscano la portata precettiva della norma [25], dovendosi conseguentemente procedere alla dimostrazione della particolare gravità della violazione medesima, attraverso una valutazione che dovrà essere diversamente graduata a seconda della natura più o meno discrezionale del potere esercitato. Ciò nondimeno, come chiarito dai giudici della Corte di giustizia in ‘Brasserie’, “una violazione del diritto comunitario è manifesta e grave quando continua nonostante la pronuncia di una sentenza che ha accertato l’inadempimento contestato, di una sentenza pregiudiziale o di una giurisprudenza consolidata della Corte in materia, dalle quali risulti l’illegittimità del comportamento in questione [26]”. Ne discende che, qualora si versi in ipotesi di attività vincolata o basso tasso di discrezionalità e la violazione sia avvenuta in spregio ad una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, il carattere grave e manifesto della medesima viene a configurarsi in re ipsa [27], sulla base di una presunzione iuris et de iure, senza alcuna possibilità di procedere ad ulteriori indagini. Ora, riprendendo il punto lasciato in sospeso in apertura di paragrafo, è possibile rilevare come l’orientamento espresso in seno al Consiglio di Stato in tema di prova dell’elemento soggettivo, se, da un lato, come ampiamente dimostrato, sembra pedissequamente ricalcare le regole preposte al giudizio sulla violazione grave e manifesta formulate nel contesto europeo, dall’altro, omette ogni riferimento all’eventualità che, in particolari circostanze, e segnatamente in presenza di consolidati indirizzi giurisprudenziali, la mera illegittimità dell’atto debba essere considerata, in ossequio all’orientamento del giudice comunitario, come di per sé idonea a provare l’esistenza di una condotta colposa talmente grave da integrare un’ipotesi di presunzione assoluta di colpevolezza. L’applicabilità della dottrina dell’errore scusabile, dunque, dovrebbe essere negata ogniqualvolta la violazione sia così palese ed intollerabile da non ammettere eccezioni. E’di tutta evidenza, pertanto, come l’affermazione della piena conformità della nozione di colpa d’apparato ai summenzionati indirizzi della giurisprudenza comunitaria risulti parzialmente inficiata dalla tendenza del giudice interno a svalutare la complessità dell’elaborazione condotta in tema di violazione grave e manifesta dalla Corte di giustizia, la quale si è spinta, come ricordato, sino ad affermare, a determinate condizioni, la configurabilità di una responsabilità di tipo tendenzialmente oggettivo in capo all’Amministrazione. In tal senso, l’atteggiamento della giurisprudenza nostrana appare tanto più censurabile quanto più si consideri che un’adesione maggiormente coerente all’orientamento illustrato avrebbe consentito di addivenire ad una migliore perimetrazione del concetto di errore scusabile, i cui confini finiscono necessariamente per essere connotati da un’eccessiva elasticità ed indeterminatezza, da cui discende, di necessità, l’attribuzione al giudice di un eccessivo margine di apprezzamento circa la configurabilità o meno di una condotta colpevole dell’Amministrazione, con immaginabili ripercussioni sul piano dell’uniformità dei giudizi [28]. L’ambito operativo della nozione di errore scusabile, pertanto, risulta essere nell’ordinamento nazionale ben più ampio di quanto non sia nel contesto comunitario, con conseguente dilatazione dell’area di irresponsabilità dell’Amministrazione. Le ragioni di codesta difformità, peraltro, sembrano racchiuse nell’esigenza, manifestata già dalle Sezioni Unite in occasione della sentenza n. 500/99, di concepire la colpa d’apparato come una vera e propria ‘rete di contenimento’ [29] del flusso generato dalle pretese risarcitorie, allo scopo di compensare le conseguenze derivanti dall’estensione della risarcibilità agli interessi legittimi pretensivi sulle finanze pubbliche. Nelle intenzioni della Suprema Corte, difatti, la colpa d’apparato doveva consentire di recuperare sul piano dell’elemento soggettivo quello che si era ceduto sotto il profilo dell’elemento oggettivo [30]. Da quanto osservato, dunque, si può concludere che il concetto medesimo di violazione grave e manifesta sembra essere stato utilizzato per finalità opposte a seconda del contesto in cui viene ad operare. Difatti, mentre nel diritto comunitario attraverso tale regola si tende ad allargare l’area di responsabilità delle autorità, in ambito nazionale la nozione considerata appare funzionale all’esigenza di circoscrivere la colpa dell’Amministrazione, ritenendola sempre scusabile [31]. Ciononostante, ferma restando la necessità da parte della giurisprudenza nostrana di addivenire ad una ridefinizione in termini più spiccatamente oggettivi dell’ambito di operatività di talune nozioni chiave, come quella di errore scusabile, non sembra potersi accogliere l’opinione di chi afferma la necessità di una radicale revisione dell’istituto della responsabilità extracontrattuale, in considerazione della sua inidoneità a garantire una tutela risarcitoria conforme allo standard comunitario [32]. A prima vista, difatti, sembrerebbe che, secondo tale orientamento dottrinale, il sistema di responsabilità europeo sarebbe concepito in modo tale da escludere qualsiasi operatività alla nozione di colpa, restando ogni valutazione confinata sul piano, strettamente oggettivo, della maggiore o minore gravità della violazione in sé e per sé considerata. La rilevanza dell’elemento psicologico, pertanto, sarebbe predicabile solo per quanto attiene alla sfera interna, con la conseguenza che, in tema di responsabilità dell’Amministrazione, verrebbe a delinearsi un regime diverso a seconda della natura nazionale o comunitaria della medesima fattispecie. Tale intollerabile divaricazione, dunque, sarebbe superabile solo attraverso un’evoluzione in chiave oggettiva del nostro modello di responsabilità, verosimilmente realizzabile mediante il ricorso a quelle figure di ‘responsabilità senza colpa’ già contemplate dal codice civile. L’opinione contestata, tuttavia, trae origine da un equivoco di fondo, ossia dall’asserita irrilevanza dell’elemento psicologico nel paradigma di responsabilità comunitario. A ben vedere, difatti, come correttamente osservato da altri autori, la nozione di colpa d’apparato definita dalla giurisprudenza della Corte di giustizia è solo “nominalmente oggettiva” [33], in quanto, fra gli indici elaborati dalla stessa per l’individuazione della violazione grave e manifesta del diritto comunitario, come visto, “balza all’occhio il fatto che il Giudice del Lussemburgo faccia riferimento anche a parametri soggettivi” [34], quali la volontarietà o l’involontarietà della violazione e la scusabilità o meno dell’errore di diritto [35]. E’ innegabile che tali indici siano strettamente connessi a valutazioni attinenti al profilo dell’elemento psicologico del soggetto agente, ancorché inteso come apparato impersonale, e addirittura appaiono sconfinare, più che sul versante della colpa, sul terreno del dolo. Ne discende che, la scelta del giudice europeo di omettere ogni diretto richiamo all’elemento soggettivo, nell’elencazione dei requisiti ai quali è subordinata l’insorgenza della responsabilità per violazione del diritto comunitario, non sembra ravvisabile nella volontà di escludere ogni rilevanza di tale elemento, quanto piuttosto nell’esigenza di evitare l’impiego di una nozione che assume, nell’ambito dei singoli ordinamenti degli Stati membri, un contenuto del tutto dissimile, onde scongiurare, pertanto, il rischio di equivoche interpretazioni del concetto da parte dei giudici nazionali. Inoltre, ad una più attenta lettura emerge come la gravità stessa della violazione, il più delle volte, costituisca il riflesso della condotta, più o meno diligente, dell’autorità agente. A favore di questa ricostruzione, depongono anche le considerazioni già svolte in merito alla sentenza della Corte sul caso Commissione c. Repubblica Portoghese, laddove si è sottolineato, conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, come la pronuncia in parola, ben lungi dal rivelare l’adesione ad un modello di responsabilità senza colpa, abbia affermato l’esigenza che la prova della colpa non sia resa troppo gravosa per il privato, ferma restando, tuttavia, la possibilità per l’Amministrazione di fornire elementi a proprio discarico. La giurisprudenza europea, dunque, non ha inteso prefigurare una responsabilità senza colpa. Il punto centrale della questione, in realtà, dev’essere individuato altrove. Il modello di responsabilità definito in sede comunitaria, come illustrato, è basato su una ricostruzione dell’elemento soggettivo in termini fortemente oggettivizzati. L’indagine circa l’esistenza o meno di una condotta colpevole, difatti, viene ad essere collegata ad una valutazione fondata sull’impiego di criteri strettamente oggettivi, in quanto riferiti al carattere più o meno intenso della violazione in sé e per sé considerata, mentre non sembra essere concessa alcuna rilevanza alla valutazione del comportamento del singolo funzionario che concretamente ha agito. La colpa, di conseguenza, mantiene una sua implicita rilevanza, ma è valutata in chiave oggettiva, ossia sulla base della gravità della violazione che da essa ne è scaturita. In linea di massima, quindi, appare corretto ribadire che la giurisprudenza nostrana, essendosi ispirata nella costruzione del concetto di colpa d’apparato ai principi elaborati dalla Corte di giustizia in tema di violazione grave e manifesta, nonostante taluni censurabili scostamenti, sembra riconoscere al privato un livello di tutela avverso l’esercizio illegittimo della funzione amministrativa tendenzialmente conforme a quello statuito a livello comunitario.   4. L’orientamento del Consiglio di Stato in materia di ripartizione dell’onere probatorio alla luce dei più recenti indirizzi della Corte di giustizia. In tempi più recenti, gli orientamenti della Corte di giustizia hanno determinato significative ricadute sulla giurisprudenza del Consiglio di Stato anche in merito al delicato problema concernente la prova dell’elemento soggettivo. Si tratta, peraltro, di una questione di rilievo assoluto, che ha determinato significative preoccupazioni nella giurisprudenza amministrativa fin dagli esordi del nuovo modello di responsabilità delineato dalla sentenza n. 500/99. L’affermazione della natura aquiliana della responsabilità per esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, difatti, porta con sé, quale indefettibile corollario, l’attribuzione in capo al danneggiato, ai sensi dell’art. 2697 c.c., dell’onere di fornire la prova della condotta colposa (o, eventualmente, dolosa) dell’amministrazione intesa come apparato. Tuttavia, come ben presto rilevato dai giudici amministrativi, tale circostanza, se non temperata dai necessari correttivi, rischia di tradursi in un peso eccessivo per il terzo danneggiato, che finisce per essere gravato da una sorta di probatio diabolica. Di conseguenza, una parte della giurisprudenza ha ben presto avvertito l’esigenza di individuare soluzioni idonee a determinare un sostanziale alleggerimento dell’onere probatorio del privato. Sulla scia di tale esigenza, pertanto, alcune fondamentali pronunce del giudice amministrativo hanno aderito ad una ricostruzione della responsabilità dell’Amministrazione di tipo contrattuale, al fine precipuo di consentire l’applicabilità della regola ex art. 1218 c.c., che determina, come noto, l’inversione dell’onere della prova, in modo da farlo gravare sull’Amministrazione convenuta [36]. Tale orientamento, tuttavia, è stato parzialmente disatteso dalla successiva evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, ormai tendenzialmente concorde nell’affermare la natura extracontrattuale della responsabilità dell’Amministrazione. Purtuttavia, l’abbandono del modello di responsabilità contrattuale non ha impedito al giudice amministrativo di esplorare la praticabilità di soluzioni ermeneutiche parimenti idonee a consentire una più equilibrata ripartizione del carico probatorio fra le parti del processo. In particolare, una spinta decisiva verso il superamento del tradizionale sistema di ripartizione dell’onere della prova è stata esercitata, come accennato in apertura di paragrafo, ancora una volta dalla giurisprudenza comunitaria, per effetto della nota sentenza Commissione c. Repubblica Portoghese del 14 ottobre 2004 [37], laddove, con riferimento alle controversie in materia di appalti pubblici, la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto europeo della disciplina nazionale che subordini il risarcimento dei danni alla dimostrazione da parte del danneggiato del dolo o della colpa dell’Amministrazione. La decisione fa perno sulla constatazione delle particolari difficoltà che il danneggiato incontra nel fornire la prova dell’elemento soggettivo, la quale, in determinati casi, finisce per divenire “estremamente difficile, se non addirittura impossibile” [38]. Di tal guisa, secondo il giudice europeo, il soggetto leso dall’atto illegittimo rischia di essere privato della concreta possibilità di essere risarcito per il pregiudizio subito, o di ottenerlo tardivamente a causa del fatto che non è in grado di fornire la prova del dolo o della colpa. Attraverso tale pronuncia, pertanto, a giudizio di taluni, il Giudice del Lussemburgo sembrerebbe aver assunto una precisa posizione sul tema considerato, imponendo agli Stati membri di sollevare il privato dalla prova dell’esistenza di una condotta dolosa o colposa del danneggiante [39]. In realtà, come correttamente osservato da altri autori [40], la portata della decisione dev’essere valutata con specifico riferimento al casus decisus, che riguarda quella norma dell’ordinamento portoghese che impone al danneggiato di provare il dolo o la colpa del funzionario agente, anziché dell’amministrazione come apparato, determinando difficoltà nel caso pratico difficilmente superabili. A prima vista, dunque, la decisione illustrata non parrebbe per nulla idonea a determinare significative ricadute sul nostro ordinamento, saldamente ancorato al modello della colpa d’apparato. Tuttavia, non può tacersi come, contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina richiamata, le considerazioni contenute nella pronuncia in commento appaiano passibili di estensione anche a quei modelli di responsabilità che non valutano l’illiceità sulla base della condotta del singolo soggetto che ha agito nel caso concreto. A ben vedere, difatti, la scelta di riferire l’elemento soggettivo all’Amministrazione nel suo complesso anziché al singolo funzionario, oltre ad essere già di per sé opinabile, in quanto tendente a far ricadere la nozione di comportamento illecito in capo ad una persona giuridica, ossia ad un’entità immateriale, non sempre si rivela idonea a facilitare la prova dell’illiceità della condotta, soprattutto nelle ipotesi in cui l’illegittimità del provvedimento sia originata da una violazione di tipo intenzionale [41]. Ne discende, come evidenziato in dottrina, il profilarsi di una “colpa senza colpevoli”, essendo la colpevolezza oggettivata nella difformità, riferibile all’apparato, dal modello di azione amministrativa [42]. In questo modo, la colpa viene a fondarsi sull’esistenza di una disfunzione dell’apparato, derivante ad esempio da particolari carenze organizzative, piuttosto che su una condotta negligente del funzionario. Come osservato dal Consiglio di Stato nella più volte menzionata sentenza n. 4239/2001, tuttavia, tale onere, così concepito, può nella pratica determinare un peso davvero eccessivo per il privato, anche considerando che questi non è tenuto a conoscere la struttura organizzativa e le carenze operative dell’ente. Va considerato, inoltre, che il principio affermato dai giudici della Corte non rappresenta che una specificazione del generale canone di ragionevolezza, cui il diritto comunitario subordina la disciplina dell’onere della prova. Si è osservato, infatti, che, dall’analisi della giurisprudenza europea, si ricava la regola per cui non sono compatibili con il diritto comunitario le regole in punto di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere la garanzia del diritto del singolo, in ossequio al fondamentale principio di effettività della tutela giurisdizionale [43]. Non può essere, infine, sottaciuto come siffatto orientamento sembri rispondere, altresì, ad un principio di ordine generale, che può ritenersi immanente al nostro sistema di ripartizione dell’onere probatorio e che trova operatività anche nel campo civilistico, ossia il c.d. ‘principio della vicinanza’, per effetto del quale la dimostrazione dei fatti posti alla base della pretesa va ripartita secondo il criterio della maggiore o minore idoneità a provarli [44]. Ciò che conta, a tal fine, è la concreta possibilità per l’una o l’altra parte di offrire un idoneo mezzo di prova. Orbene, seguendo tale assunto, l’Amministrazione parebbe essere il soggetto più idoneo a provare, ancorché in negativo, l’elemento psicologico dell’illecito. In virtù di quanto affermato, dunque, pare potersi convenire con i giudici di Palazzo Spada, laddove hanno ritenuto di poter fondare sulla pronuncia considerata quell’indirizzo interpretativo, tuttora prevalente, tendente a sollevare il privato danneggiato dall’azione dei pubblici poteri dalla prova della colpevolezza. Il riferimento è a quella giurisprudenza che, pur mantenendosi nell’alveo della responsabilità extracontrattuale, ha suggerito, proprio sulla scorta dell’esplicito richiamo alla sentenza della Corte di giustizia sul caso portoghese, il ricorso all’utilizzo delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., onde garantire una ripartizione dell’onere probatorio sbilanciata a favore del privato [45]. Secondo i giudici del Consiglio di Stato, difatti, in tema di prova della colpevolezza dell’Amministrazione “possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile” [46]. Ne discende, pertanto, una tendenziale inversione dell’onere della prova, che di fatto viene a ricadere sull’Amministrazione convenuta, cui spetterà dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, secondo l’utilizzo dei tradizionali criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa [47]. Per evidenti ragioni di chiarezza, purtuttavia, è necessario sottolineare che le richiamate pronunce del Consiglio di Stato non possono essere inquadrate nell’ambito degli orientamenti che tale giudice ha tratto direttamente dalla giurisprudenza comunitaria, come invece avvenuto, secondo quanto precedentemente illustrato, per la nozione di colpa d’apparato. La possibilità di ricorrere all’utilizzo di indici presuntivi per la prova dell’elemento soggettivo, difatti, risale ad una giurisprudenza formatasi in un tempo anteriore [48], seppur di poco, alla pronuncia della Corte sul caso portoghese, e rappresenta, di conseguenza, il frutto dell’autonoma elaborazione del giudice nostrano. Ad ogni modo, ciò che qui interessa ai fini del nostro discorso, è la constatazione del fatto che il giudice nazionale, verosimilmente al fine di attribuire un più autorevole fondamento ai propri indirizzi interpretativi, abbia ancora una volta ritenuto opportuno richiamarsi, in modo forse ‘opportunistico’, ai principi affermati in sede comunitaria. In particolare, traspare la preoccupazione dei nostri giudici di argomentare la piena conformità dell’orientamento considerato agli indirizzi formulati in ambito europeo, come emerge laddove si afferma che “alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria” [49]. Conseguentemente, i giudici di Palazzo Spada, accogliendo la teoria che fa derivare dalla pronuncia sul caso portoghese l’obbligo per gli Stati membri di sollevare il danneggiato dalla prova dell’elemento soggettivo, si premurano di dimostrare che, in virtù dell’opzione ermeneutica prescelta, “nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari” [50]. Tale circostanza, dunque, sembra testimoniare ancora una volta come il giudice amministrativo sia ormai perfettamente consapevole della necessità di procedere alla comparazione dei propri indirizzi ermeneutici, soprattutto in materie di fondamentale rilievo come quella considerata, con le posizioni assunte dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, anche in considerazione della funzione di armonizzazione degli ordinamenti nazionali ad essa riconosciuta.   5. Considerazioni conclusive. Dall’analisi condotta nelle pagine che precedono è emerso come gli orientamenti formulati in seno alla giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di responsabilità delle autorità nazionali per violazione del diritto comunitario abbiano, da un lato, determinato significative ricadute nell’ambito della costruzione delle nozioni di colpa d’apparato e di errore scusabile da parte della giurisprudenza amministrativa del nostro Paese e, dall’altro, giocato un ruolo decisivo nella recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di ripartizione dell’onere della prova della colpevolezza. La giurisprudenza comunitaria, pertanto, sembra esercitare nella materia considerata una particolare vis espansiva, venendo a rappresentare una fondamentale ‘fonte di approvvigionamento’ alla quale i giudici finiscono sempre più frequentemente per attingere in assenza di precisi riferimenti normativi cui ancorare le proprie decisioni. In tal senso, è stato rilevato che, pur non esistendo, come ben noto, alcun rapporto di subordinazione gerarchica delle corti nazionali rispetto alla Corte di giustizia, ciò nondimeno quest’ultima è riuscita ad esercitare negli anni un’innegabile opera di persuasione culturale nei confronti dei giudici nazionali, in virtù della particolare sensibilità giuridica e dell’indiscutibile prestigio universalmente riconosciuti alle Istituzioni comunitarie [51]. Come già si è avuto modo di constatare in apertura, inoltre, il processo di integrazione europea, che si è sviluppato soprattutto grazie alla paziente opera di mediazione condotta dalla Corte di giustizia, rende ormai ineluttabile anche per il giudice nazionale il costante riferimento alla giurisprudenza comunitaria [52]. In particolare, come rilevato in dottrina, le condizioni di risarcibilità individuate dal giudice europeo costituiscono il parametro di riferimento cui saggiare la “legittimità comunitaria” dei sistemi di responsabilità vigenti nei diritti nazionali [53]. Ed è proprio attraverso questa continua opera di comparazione che scaturisce quel fenomeno di progressiva conversione al paradigma comunitario da parte degli ordinamenti interni, di cui si è tentato di dare conto nelle pagine precedenti. Da quanto affermato, dunque, emerge come nel contesto attuale sia del tutto condivisibile l’opinione di chi afferma la necessità di evitare che all’interno del singolo ordinamento nazionale possa formarsi e mantenersi un sistema duale di responsabilità, l’uno comunitario, ossia applicabile in caso di violazione di regole comunitarie, e l’altro di matrice interna [54]. In caso contrario, difatti, verrebbe a concretizzarsi il c.d. ‘principio di discriminazione alla rovescia’, consistente nel riconoscere alle situazioni giuridiche di natura interna un livello di tutela inferiore rispetto a quelle di rilievo comunitario. Tale è la situazione, peraltro, verificatasi nel nostro ordinamento per lungo tempo, allorché si consideri che, fino al decisivo revirement giurisprudenziale del 1999, la risarcibilità dell’interesse legittimo era confinata al settore degli appalti pubblici di rilevanza comunitaria. Ripercorrendo quanto osservato nell’analisi sin qui condotta, tuttavia, appare evidente che l’attuale modello di responsabilità elaborato dal giudice nazionale, con particolare riferimento ai profili attinenti alla prova dell’elemento soggettivo, nonostante taluni censurabili scostamenti dal paradigma comunitario, che peraltro si è già avuto modo di stigmatizzare [55], attualmente sembra muoversi nella giusta direzione, nel momento in cui procede all’estensione dei principi contenuti nei dicta lussemburghesi in materia di violazione grave e manifesta anche alle situazioni di natura interna. Ne discende, pertanto, che il nostro sistema, avendo sin da subito recepito nella costruzione della nozione considerata i criteri valutativi elaborati in sede comunitaria, si è sostanzialmente allineato al modello prefigurato dalla Corte di giustizia. Il vero problema, casomai, risiede nella definizione del livello di tutela riconosciuto al privato, la cui maggiore o minore estensione viene direttamente a dipendere dalla scelta dei criteri cui dev’essere ancorata la valutazione sull’illiceità della condotta. In via di esemplificazione, si potrebbe dire che il livello minimo di tutela coincide con il subordinare l’insorgere della responsabilità alle sole violazioni di particolare intensità ed evidenza, mentre il grado massimo di protezione per il privato verrebbe a corrispondere con il sistema della culpa in re ipsa, laddove la responsabilità consegue in via immediata alla mera constatazione della violazione, indipendentemente dalla maggiore o minore gravità della trasgressione contestata [56]. In tal senso, mentre la giurisprudenza degli esordi si è mostrata incline ad accogliere una nozione di colpa grave, ossia circoscritta ai soli casi di violazioni macroscopiche ed assolutamente intollerabili, i più recenti indirizzi interpretativi sembrano propendere per un abbassamento della soglia richiesta per considerare punibile la violazione. Una simile evoluzione in chiave maggiormente garantistica del sistema interno di responsabilità, non solo appare conforme al modello comunitario, ma è da ritenere, altresì, fortemente auspicabile. Sotto questo profilo, difatti, sembra utile ricordare come, secondo la Corte di giustizia, in virtù del principio di non discriminazione, le norme nazionali in materia di risarcimento danni non possano essere meno favorevoli rispetto a quelle che disciplinano reclami analoghi di natura interna [57], mentre, al contrario, è ben consentito individuare condizioni più favorevoli (o meno restrittive) per accertare la responsabilità dello Stato, attribuendo così con maggiore facilità ai singoli un diritto al risarcimento. Le regole comunitarie, pertanto, rappresentano uno standard minimo inderogabile di protezione, e di conseguenza resta pur sempre aperta la possibilità per gli ordinamenti nazionali di elevare la soglia di protezione delle situazioni tutelate al di sopra del livello europeo. La prospettata esigenza, peraltro, sembra trovare consacrazione, come accennato, in quelle pronunce del giudice amministrativo che tendono a circoscrivere l’area di incidenza dell’errore scusabile. Ci si riferisce, in particolare, a quell’indirizzo recentemente affermatosi in giurisprudenza che suggerisce l’abbandono dell’errore scusabile e l’utilizzo della colpa professionale ex art. 2236 o dell’errore inevitabile, con l’effetto di rendere lo schema di responsabilità così delineato più rigoroso rispetto al modello comunitario [58]. Quanto al primo aspetto, l’orientamento citato propone l’applicazione all’illecito provvedimentale della disciplina codicistica in materia di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, distinguendo fra illegittimità derivanti da un’attività routinaria della P.A., di per sé idonee a radicare la colpa del soggetto agente, sussistente anche in caso di culpa levis [59], e illegittimità riconnesse ad un’attività complessa, ossia implicante la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, rispetto alle quali l’Amministrazione può essere chiamata a rispondere solo per dolo o colpa grave. Il riferimento alla nozione dell’errore inevitabile, invece, è stato proposto in funzione della delimitazione del c.d. ‘errore esegetico’, ossia inerente all’interpretazione delle norme da parte dell’Amministrazione, laddove si è affermato [60] il principio per cui “l’erronea interpretazione normativa va considerata incolpevole solo nell’ipotesi in cui il testo normativo sia insuscettibile di ogni comprensibilità, ossia ove nessun elemento consenta alla p.a. di sciogliere il dilemma esegetico in modo corretto, prima e senza l’intervento del giudice”. Tali soluzioni, pertanto, sembrano procedere nella direzione auspicata, in quanto, se, da un lato, garantiscono una migliore perimetrazione del campo applicativo dell’errore scusabile, contribuendo in tal modo a mitigarne il carattere eccessivamente indeterminato, dall’altro appaiono del tutto compatibili, in quanto migliorative, con lo standard di risarcibilità individuato a livello comunitario. Inoltre, come correttamente rilevato in dottrina, resta da considerare che la figura di illecito delineata dalla Corte di giustizia non si presenta come autosufficiente, ma è destinata ad essere riempita di contenuto in sede nazionale e di volta in volta, opportunamente integrata con le regole interne [61]. Conseguentemente, sembrano aver imboccato il giusto cammino anche quegli ordinamenti che, come recentemente avvenuto per la Repubblica portoghese a seguito della menzionata sentenza della Corte di giustizia, hanno optato per l’adozione di un modello di responsabilità incentrato sul modello della culpa in re ipsa. Si tratta, di tutta evidenza, di una scelta fortemente garantistica, che presenta il non trascurabile vantaggio di semplificare enormemente il compito del giudice, il quale, ai fini di stabilire la risarcibilità o meno del danno, dovrà limitare la propria valutazione all’accertamento della violazione della regola di diritto, a seguito del quale l’esistenza di una condotta colposa sarà da considerarsi presunta. In quest’ottica, dunque, si può osservare che, nel contesto attuale, accanto al descritto processo di progressivo allineamento del modello interno di responsabilità al paradigma comunitario, sembra delinearsi un’ulteriore forma di relazione fra ordinamento nazionale ed ordinamento europeo, che ben può essere rappresentata dall’espressione inglese ‘cross fertilization’, con la quale si designa quel processo di circolazione culturale di modelli giuridici fra ordinamenti di livello diverso. Di conseguenza, volendo prefigurare i possibili sviluppi della materia che ha formato oggetto del presente contributo, si potrebbe immaginare non solo, come è accaduto per il recente passato, un processo di contaminazione che muova a cascata, ossia dalla Corte di giustizia alle Corti nazionali, ma anche una possibile evoluzione in senso inverso, con un movimento dal basso verso l’alto, che veda cioè quei modelli di responsabilità di matrice interna che si rivelino più idonei a garantire la tutela del singolo esercitare una funzione propulsiva nei confronti della giurisprudenza comunitaria [62].   --- *** ---   [1] Per una ricostruzione complessiva delle ricadute sull’ordinamento processuale amministrativo della giurisprudenza comunitaria si rinvia a: E. Picozza (a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003; R. Caranta, La tutela giurisdizionale(italiana sotto l’influenza comunitaria), in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M. P. Chiti, G. Greco, Parte generale, Tomo II, Milano, 2007, 1031 ss.; D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra interazione e diversità, in Riv. It. Dir. Pubb. Com., 2005, 1, 1ss.; S. Morettini, L'effettività del diritto comunitario ed il processo amministrativo negli Stati membri, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 3, 2007, 759 ss.; M. A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1, 2008, 37 ss. [2] Cfr. M. Clarich, La responsabilità nel sistema comunitario, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M. Chiti, G. Greco, Parte generale, Tomo II, Milano, 2007, 590. Sul tema delle influenze della giurisprudenza della Corte di giustizia nella costruzione del sistema di responsabilità della Pubblica Amministrazione si vedano, altresì: S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008; A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, Torino, 2005; C. Papetti, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, in Foro Amm. T.A.R., 2005, 1310; F. Fracchia, Colpa dell’amministrazione e “autoprotezione” da parte del privato-vittima: riflessioni in tema di “selettori” e di “incentivi” elaborati dalla giurisprudenza, in Verso un’Amministrazione responsabile, Milano, 2005; M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, i profili della tutela, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005; M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, nota a C.G.C.E., 14 ottobre 2004, Commissione c. Repubblica Portoghese, causa C-275/03, in Urb e App., 1, 2005, 36 ss.[3] Sul punto si veda G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, in Quaderni della Rivista Il Diritto dell’Unione Europea, 1, 2001, 42, a giudizio del quale le strutture della giurisdizione nazionale sono, allo stesso tempo, componenti del sistema di tutela giudiziaria nazionale e di quella comunitaria, così come la giurisdizione europea è divenuta parte integrante degli ordinamenti giudiziari nazionali. Questo reciproco incrociarsi fra sistemi di tutela giudiziaria rende necessario conciliare ulteriormente fra loro le varie norme processuali. In tal modo sarà possibile, da un lato, che lo sviluppo dei principi del diritto comunitario si orienti verso le tradizioni comuni deli sati membri e, dall’altro, che tali principi, sviluppati da fondamenti concettuali comuni, incidano nello stesso tempo sul diritto nazionale. [4] Secondo quanto rilevato ancora da G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, cit., 42, si assiste ad un processo corcolare di reciproca integrazione, nel senso che la giurisprudenza della Corte di giustizia, attraverso il suo judge made law, influenza gli ordinamenti, e contribuisce così ad arricchire la tutela giurisdizionale, sia comunitaria, che nazionale. [5] Il riferimento è alle acute osservazioni di R. Caranta, La tutela giurisdizionale(italiana sotto l’influenza comunitaria), in Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., 1063.[6] Come rilevato, in particolare, da: D. D’orsogna, La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, in E. Picozza (a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, cit., 655; S. Tarullo, La colpa della pubblica Amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo, in Trib. amm. reg., 2001, II, 198 ss; R. Caranta, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, in Foro it., 1999, I. [7] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, 3169, in Urb. e App., 2001, 757. [8] Sul punto vale la pena richiamare le osservazioni di Cons. Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, a giudizio del quale il parametro della violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione si risolve nella tautologica affermazione della coincidenza della colpa con l’illegittimità del provvedimento, con surrettizia reintroduzione della tesi che si è dichiarato di voler abbandonare. [9] Cfr. S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 227. [10] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, in Foro Amm., 1997, 1 ss. [11] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, 3169, cit. [12] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, cit., punto 56. [13] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, cit., punto 57; C.G.C.E., 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, punto 44. [14] Indicativamente si uniformano a questo indirizzo: Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281, in Giust. civ., 2002, I, 1417 ss., dove si afferma che la colpa sussiste solo allorquando la violazione appare grave e matura; Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2002, n. 100, in Foro Amm. C.d.S., 2002, 83; Id., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6339, ibid., 2918 e s., che subordina il risarcimento del danno ad un comportamento colpevole di tale gravità. Più di recente si vedano: Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, in Urb e App., 2004, 1057; Id., Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, ibid., ove si ribadisce che si può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave. [15] Il riferimento è a Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, 4239, in Urb. e App., 2001, 1221 ss., con commento di M. Passoni, Responsabilità per contatto e risarcimento per lesione di interessi legittimi, cit. [16] Così ancora Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, 4239, cit.. [17] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, 4239. [18] Così S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino, 2008, 234. [19] Si veda sul punto A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 179. [20] La disciplina europea in tema di responsabilità delle autorità nazionali per violazione del diritto comunitario, come ben noto, non trova una regolamentazione espressa nei Trattati, né in altre fonti normative, essendosi interamente sviluppata in via pretoria, sulla base dell’affermazione per cui il principio della responsabilità dello Stato per i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato (C.G.C.E., 19 novembre 1991, in cause riunite C-6 e 9/90, Francovich, punto 35). [21] Siffatte condizioni sono costantemente richiamate dalle decisioni della Corte di giustizia in tema di responsabilità: si rinvia, pertanto, al leading case rappresentato da C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur, cit., punto 51. [22] Si veda ancora C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur, cit., punto 53. [23] C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto 56. [24] Cfr. A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 211. [25] C.G.C.E., 4 luglio 2000, C-424/97, Haim, punto 42. [26] Cfr. C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto 57. Sul punto, si veda anche C.G.C.E., 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, punto 44, laddove si è affermato che la violazione si reputa manifesta e grave quando continua nonostante la pronuncia di una sentenza della Corte resa in sede pregiudiziale dalla quale risulti l’illegittimità del comportamento in questione. [27] Come osserva. A. Bartolini, Il risarcimento del danno fra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 213. [28] Come sottolineato anche da A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, che segnala come il giudizio di colpevolezza non si poggia su basi oggettive, ma sull’apprezzamento soggettivo del giudice del caso. [29] Cfr. S. Tarullo, La colpa della pubblica Amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo, cit.,193. [30] Come precisato da S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 167. [31] Come rileva A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 216. [32] Il riferimento è a M. P. Chiti, La responsabilità dell’amministrazione nel diritto comunitario, relazione al convegno La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, Varenna, settembre 2008, in corso di pubblicazione. [33] C. Papetti, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, cit. [34] S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 276. [35] Cfr. C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur SA, Factortame Ltd, cit., punto 56; va segnalato, ad ogni modo, che in due successive pronunce (C.G.C.E., 23 maggio 1996, causa C-5/94, Lomas, in Foro Amm. T.A.R., 1997, 1021 ss; C.G.C.E., 8 ottobre 1996, in cause riunite C-178, 179, 188, 189, 190/94, Dillenkofer, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1997, 101 ss.) la Corte ha omesso ogni riferimento al carattere intenzionale o meno della condotta o all’errore scusabile, salvo poi riproporre, in tempi più recenti, i medesimi requisiti del carattere intenzionale della violazione e dell’errore inescusabile, in occasione della sentenza Traghetti del Mediterraneo (C.G.C.E., 13 giuno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo s.p.a., punti 32 e 43). [36] Il riferimento è alle già richiamate sentenze del Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, 3169, cit., e Sez. V, 6 agosto 2001, 4239, cit., laddove l’adesione dei giudici alla teorica della c.d. responsabilità da contatto amministrativo qualificato è stata accolta nei limiti in cui consente di pervenire, in applicazione dell’art. 1218 c.c., ad un’inversione dell’onere della prova dell’imputazione soggettiva. [37] C.G.C.E., 14 ottobre 2004, Commissione c. Repubblica Portoghese, causa C-275/03, in Urb e App., 1, 2005, 36 ss., con nota di M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit. [38] Cfr. C.G.C.E., 14 ottobre 2004, Commissione c. Repubblica Portoghese, causa C-275/03, cit. [39] Cfr. M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit., 38; M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, i profili della tutela, cit., 210; C. Papetti, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, cit., 1310. [40] Si vedano, in particolare: F. Fracchia, Colpa dell’amministrazione e “autoprotezione” da parte del privato-vittima: riflessioni in tema di “selettori” e di “incentivi” elaborati dalla giurisprudenza, in Verso un’Amministrazione responsabile, cit.; A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 210, nota 271. [41] Cfr. F. G. Scoca, Per un’amministrazione responsabile, in Giur. cost., 1999, III, 4052, il quale pone l’accento sulla difficoltà di attribuire un fattore soggettivo ad un apparato, nonché sulla problematicità della nozione stessa di colpa, qualora riferita ad un apparato. [42] Come rilevato da G. Romeo, Gli umori della giurisprudenza amministrativa in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2003, 175. [43] Come sottolineato da: M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilità della p.a. non richiede la prova dell’elemento soggettivo, cit., 38; G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, cit., 12. [44] Così S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 510 s. [45] Si vedano, in proposito: Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006, 6607; Id., Sez. VI, 3 aprile 2007, 1514; e da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306. E’ quantomeno ‘curioso’ rilevare come tutte le suddette decisioni riportino esattamente la medesima formulazione, la cui esatta riproduzione sembra chiaramente costituire il risultato di un poco elegante ed inappropriato “copia e incolla”. [46] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306. [47] Secondo le richiamate pronunce, l’Amministrazione sarà tenuta ad allegare, a propria discolpa, che la violazione è l’effetto di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata. [48] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004, 5012. [49] Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306. [50] Il riferimento è, ancora una volta a Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, 2306. Va rilevato, peraltro, che una precedente decisione del T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 30 marzo 2005, 243, sembra essersi spinta ancora oltre nel recepire l’orientamento comunitario, affermando la necessità di addossare l’onere della prova direttamente in capo all’Amministrazione, con esclusione dunque, della necessità del ricorso all’uso di presunzioni semplici, secondo lo schema previsto dall’art. 1218 c.c. in materia di responsabilità contrattuale. [51] Cfr. S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, cit., 451. [52] Come rilevato da: R. Caranta, La tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenza del diritto comunitario), cit., 1063; E. Picozza, L’influenza del diritto comunitario nel processo amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, cit., 5 ss. [53] Così A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo, cit., 49. [54] Cfr. S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 450. [55] Vd. supra § 3, laddove si critica la posizione del giudice nazionale che non prevede, in talune ipotesi, l’inescusabilità dell’errore. [56] Si dichiara favorevole ad un ritorno all’applicazione, da parte della giurisprudenza nostrana, del previgente modello della culpa in re ipsa A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003. [57] Il riferimento è ancora una volta a C.G.C.E., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto 67. [58] Ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, 4440, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., Sez. V, 22 maggio 2006, 2690, Ibid.; Id., Sez. IV, 15 febbraio 2005, 478, ibid. [59] Cfr. C.G.A., 20 aprile 2007, 361. [60] Sulla scia di quanto già chiarito da Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, in Foro It., 1988, I, 1385. [61] Cfr. E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparata. Milano, 2004. [62] S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, cit., 449.   (pubblicato il 20.10.2008)