MARCO TIBERII

La duplice natura dei diritti patrimoniali consequenziali tra adempimento, risarcimento ed esecuzione in forma specifica: un'ipotesi ricostruttiva diversa (1) Sommario: 1) Premessa: il regime della responsabilità nella fattispecie di diritto pubblico. - 2) La natura giuridica della reintegrazione in forma specifica: tutela specifica ed azione di adempimento. - 3) La tesi della natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica. - 4) L’indirizzo intermedio: la tesi della natura risarcitoria speciale e/o di diritto pubblico. - 5) La collocazione del risarcimento nell’ambito del panorama delle azioni previste dal processo amministrativo. - 5.1) Il r. f. s. coincide con l’azione di annullamento ed i suoi effetti; 5.2) Il r. f. s. si pone al fianco dell’azione di annullamento nella sede del processo di cognizione. 5.3) Il r. f. s. si instaura nella sede del giudizio di ottemperanza. - 6) L’interpretazione della formula degli “altri diritti patrimoniali consequenziali”. 6.1) La pretesa alla restituzione del bene in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento degli atti espropriativi illegittimi. 6.2) La pretesa del secondo classificato a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione illegittima. – 7) La natura patrimoniale o meno del danno come regola di riparto della giurisdizione sulla condanna al risarcimento della p.a.   1) Premessa: il regime della responsabilità nella fattispecie di diritto pubblico. Il dibattito sul regime della responsabilità nel diritto pubblico come noto ha subito negli ultimi anni un forte impulso. Sotto la spinta, infatti, della pronunzia della Cassazione n. 500/1999, con la quale si è finalmente riconosciuta la risarcibilità degli interessi legittimi, si è sollecitato un secondo intervento del legislatore che ha esteso la competenza del giudice amministrativo a pronunziarsi sulle richieste di risarcimento dei danni, inizialmente introdotta soltanto nell’ambito della giurisdizione esclusiva, in tutta la sfera della giurisdizione generale di legittimità. In tal senso hanno disposto le nuove norme, le quali hanno rispettivamente previsto che: “Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”[2], nonché: “Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”[3]. La rilevanza di tali scarne disposizioni appare direttamente proporzionale all’assenza di una disciplina organica ed esaustiva della materia della responsabilità della pubblica amministrazione. La regolamentazione del fenomeno dell’illecito della pubblica amministrazione avrebbe, infatti, richiesto una maggiore attenzione da parte del legislatore, attraverso l’introduzione di una disciplina completa sia dal punto di vista del diritto sostanziale sia processuale. Le norme in esame, invece, risultano carenti sotto entrambi i profili, come dimostrato dal continuo alternarsi delle tesi giurisprudenziali e dottrinali, volte ad interrogarsi sulle possibili interpretazioni della disciplina in questione. Senza, dunque, anticipare i contenuti e le conseguenze delle diverse impostazioni elaborate, occorre in questa sede evidenziare che alle disposizioni sopra richiamate si è attribuito un significato non soltanto di natura processuale, ma anche di tipo sostanziale[4]. L’analisi della disciplina dettata dal codice civile[5], per regolamentare l’attività illecita conferma, infatti, che il risarcimento dei danni è innanzi tutto un problema di diritto sostanziale. Conformemente alla tradizione della materia del diritto amministrativo, il legislatore ha ritenuto d’inserire le poche e scarne disposizioni inerenti la disciplina dell’illecito amministrativo all’interno delle leggi che disciplinano la giustizia amministrativa. Ma tale circostanza non implica necessariamente che queste si traducano soltanto in norme di carattere processuale e non contengano anche un significato di tipo sostanziale. Al riguardo si consideri, ad esempio, che sulla stessa natura della responsabilità della pubblica amministrazione si sono confrontate impostazioni contrapposte che almeno in parte si fondano sull’interpretazione delle norme citate. La teoria, ancora oggi, apparentemente dominante sembra ricondurre la fattispecie in questione nell’ambito della responsabilità per attività illecita extracontrattuale e/o aquiliana[6], sulla base delle seguenti argomentazioni. In primo luogo, tale conclusione sarebbe dedotta dall’espressione impiegata dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98, nella parte in cui questa norma richiama la nozione di “danno ingiusto”[7], la quale non potrebbe che essere interpretata come un esplicito riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2043 del c.c. Del resto quest’impostazione risulta, almeno inizialmente, suffragata dalla posizione espressa dalla medesima Cassazione, nella nota pronunzia n. 500/99[8], che espressamente qualificando la responsabilità causata dall’esercizio illegittimo della funzione pubblica come responsabilità aquiliana, ha stabilito che, al fine dell’eventuale accoglimento della richiesta di risarcimento dei danni, il giudice amministrativo “dovrà procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini: a) in primo luogo dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme dell'interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell'interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto d’immediata tutela ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall'ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto); c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della p.a.; d) provvederà, infatti, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.”[9]. Tale posizione non è, tuttavia, espressione di un indirizzo consolidato come dimostrato dal successivo intervento della medesima Cassazione, la quale ha messo in dubbio l’adesione al modello della responsabilità aquiliana in una pronunzia[10] con cui ha rilevato che il regime della responsabilità risente delle recenti evoluzioni dell’ordinamento, che hanno, in particolare, modificato il rapporto tra l’amministrazione ed il cittadino in modo meno autoritario e decisamente più democratico, concludendo che il modello della “responsabilità da contatto”[11] appare più rispondente rispetto alla nuova configurazione della relazione giuridica tra soggetti pubblici e privati. Anche una parte della dottrina, pertanto, non ha escluso che l’illecito della pubblica amministrazione possa essere inquadrato nell’ambito della responsabilità contrattuale o più correttamente nella “responsabilità da contatto” invece che nella disciplina dell’illecito extracontrattuale[12]. In tal senso si osserva che il codice civile prevede che: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico” (cfr. art. 1173)[13]. Sí che è possibile rinvenire nel contatto che si verifica tra pubblica amministrazione e cittadino all’interno della procedura amministrativa un “fatto” idoneo a produrre per entrambe le parti degli obblighi di correttezza reciproci[14]. In particolare, la legge n. 241 del 1990, come di recente modificata dalla l. n. 15 del 2005, ha notevolmente incrementato gli istituti già previsti in favore del cittadino per garantire la partecipazione[15] ed il diritto alla difesa nel corso dell’espletamento del procedimento amministrativo, tra i quali ad esempio: la comunicazione dell’avvio della procedura, contenente l’oggetto, l’indicazione del responsabile, il termine di conclusione ecc. (art. 7-8); la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10bis); il diritto dei soggetti destinatari diretti dell’atto e dei terzi intervenuti nel procedimento di prendere visione degli atti[16] e di presentare memorie scritte e documenti, “che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” (art. 10) ecc.. Tali vincoli all’esercizio della funzione amministrativa rappresentano, dunque, dei limiti o contrappesi volti a bilanciare l’esercizio del potere autoritativo al fine di rendere più paritario il rapporto con il cittadino. Obblighi che quindi non nascono sulla base di un contratto, ma in seguito ad un fatto (il contatto procedimentale) che mettendo in relazione la pubblica amministrazione ed il privato, non consente più di applicare lo schema della responsabilità aquiliana[17], la quale come noto presuppone un comportamento illecito tra soggetti che risultano completamente estranei[18]. Obblighi questi che si potrebbero definire di protezione[19], considerato che gravano sul soggetto, la pubblica amministrazione, che si trova in una posizione di forza nei confronti del cittadino, che rappresenta la parte più debole del rapporto giuridico procedimentale. Non soltanto perché l’amministrazione gode ancora di numerosi privilegi, tra i quali la presunzione di legittimità dei suoi atti, l’inoppugnabilità, l’esecutorietà, la capacità di concludere le vicende procedimentali con decisioni autoritative ed unilaterali, quanto inoltre per il carattere, non sempre evidenziato, dell’organizzazione professionale degli apparati pubblici, cui corrisponde il cittadino comune, l’utente del servizio pubblico[20], il consumatore dell’attività amministrativa, che ha difficoltà a districarsi nell’ambito del labirinto della stratificazione delle norme e delle maglie delle procedure amministrative delle quali diventa spesso prigioniero.   2) La natura giuridica della reintegrazione in forma specifica: tutela specifica ed azione di adempimento. L’introduzione del potere di risarcimento dei danni in favore del giudice amministrativo, come si è avuto modo di sottolineare, ha sollevato molteplici interrogativi, non tanto nei confronti del cd. risarcimento per equivalente, considerato che almeno nell’ambito della giurisdizione esclusiva da tempo era ammessa la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme[21], quanto piuttosto rispetto all’eventuale “reintegrazione in forma specifica”. Tale formula è stata, infatti, interpretata dalla dottrina in diverso modo. Secondo il contributo offerto da una delle prime elaborazioni sull’argomento l’espressione impiegata dal legislatore doveva essere intesa come manifestazione della volontà di consentire l’alternativa tra il rimedio di natura risarcitoria e la reintegrazione in forma specifica[22]. Al riguardo, infatti, si è constato che la tutela in forma specifica non rappresenta “una modalità di riparazione del danno, alternativa al risarcimento per equivalente, bensì un mezzo di tutela che prescinde dalla prova del danno e della colpevolezza e che tende a realizzare quello stesso interesse che è protetto dalle norme giuridiche attributive della posizione giuridica lesa dall’azione illegittima dell’autorità”[23]. Del resto, la medesima dottrina ha evidenziato che quando la fattispecie normativa non contiene alcun margine d’indeterminatezza oppure nei casi in cui lo spazio che essa affida alle valutazioni discrezionali sia di fatto inesistente, perché l’amministrazione ad es. ha già consumato in sede di pianificazione il suo potere di scelta, non vi è “alcuna ragione per escludere che il giudice imponga degli obblighi di fare” [24]. In questa prospettiva è stata anche rilevata l’opportunità d’introdurre un’azione di adempimento[25] nell’ambito del processo amministrativo, sulla base del modello previsto dall’ordinamento tedesco[26], considerata l’inadeguatezza della tutela offerta dall’azione di annullamento[27], la quale era espressione di uno strumento concepito soltanto per la tutela degli interessi legittimi oppositivi. In tal senso si è, dunque, constato[28] che il sistema di giustizia amministrativa già prevede delle azioni di accertamento e di condanna sia pure limitatamente alle ipotesi di giurisdizione esclusiva nei confronti delle posizioni di diritto soggettivo, tra le quali ad esempio si menzionano: la condanna al pagamento delle somme di cui l’amministrazione risulti debitrice (cfr. art. 26, comma 3, l. Tar); l’accertamento del diritto di accesso che consente al giudice amministrativo “sussistendone i presupposti” di ordinare “l’esibizione dei documenti richiesti” (art. 25 l. n. 241/1990); l’accertamento delle ipotesi di nullità del provvedimento adottato in violazione e/o elusione di un giudicato (cfr. art. 21septies l. n. 241/1990). Le recenti trasformazioni dell’ordinamento hanno, inoltre, determinato delle nuove condizioni che hanno messo in crisi il dogma dell’esclusività della tutela di annullamento offerta nei confronti delle situazioni giuridiche d’interesse legittimo, in particolare, di tipo pretensivo[29]. Innanzitutto, infatti, le nuove norme sulla giustizia amministrativa hanno affiancato all’azione di annullamento anche l’azione per il risarcimento del danno non solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva, ma anche in tutta la giurisdizione generale di legittimità, estendendo in questo modo l’azione di condanna nei confronti della pubblica amministrazione, non soltanto in presenza di diritti soggettivi, ma anche degli interessi legittimi ovvero senza alcun limite. In secondo luogo, si sono richiamate[30] le modifiche apportate dal legislatore in materia di silenzio, poiché sono state inserite delle nuove disposizioni, che hanno sganciato la tutela del privato nei confronti dell’amministrazione rimasta inadempiente dal modello dell’azione di annullamento. Se da un lato, infatti, il nuovo rito avverso il silenzio[31] introdotto dall’art. 21bis della l. n. 205/2000 prevede che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, possa ordinare all’amministrazione di provvedere entro trenta giorni, con la conseguente facoltà di nominare un commissario ad acta, che si sostituisca all’amministrazione inadempiente, dall’altro lato la modifica effettuata dalla l. n. 15/2005 alla legge n. 241/1990 ha eliminato l’onere della previa diffida - presupposto quest’ultimo considerato in passato necessario - nonché stabilito che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (cfr. art. 2 comma 5, della l. n. 241/1990)[32]. Un’ulteriore ragione in favore dell’ammissibilità dell’azione di adempimento è individuata nelle nuove regole volte ad anticipare il confronto tra l’amministrazione ed il cittadino sulle motivazioni che impediscono di accogliere la richiesta avanzata dal privato. L’istituto, infatti, del preavviso di rigetto dimostra che l’amministrazione ha l’obbligo di sottoporre preliminarmente le ragioni che l’inducono a respingere l’istanza del privato, consentendogli di confutare o quanto meno di replicare, con eventuali memorie o documenti, alle valutazioni negative espresse dall’amministrazione. La formula impiegata dal legislatore che impone all’amministrazione di “indicare i motivi che ostano all’accoglimento della domanda” è stata interpretata come volta a prescrivere l’espletamento di un’istruttoria completa[33] della vicenda amministrativa, ovvero all’eliminazione della prassi che consentiva all’amministrazione di fermarsi all’individuazione anche di un solo motivo di diniego, obbligandola, di converso, ad identificare ed enunciare contestualmente e tempestivamente tutte le ragioni che eventualmente impediscono l’accoglimento dell’istanza. L’interpretazione suddetta appare del resto in linea con il rispetto dovuto ai più moderni principi di efficacia ed efficienza[34], che informano l’azione amministrativa, come codificati dall’art. 1 della l. n. 241/90, e non risulta neppure in contrasto con il divieto di aggravare il procedimento, considerato che, a ben vedere, l’enunciazione immediata di tutti gli ostacoli che si frappongono all’accoglimento della domanda si traduce nel vantaggio di non dovere ripetere la medesima procedura più di una volta ovvero in una forma di semplificazione dell’azione amministrativa, evitandosi in questo modo l’aggravio dell’espletamento di una doppia o tripla procedura amministrativa. L’inosservanza di tale regola procedimentale sembra, inoltre, sfociare in un indice della violazione delle regole di correttezza e collaborazione che devono informare i rapporti tra pubblica amministrazione e privati. L’omessa indicazione, infatti, anche di una delle motivazioni d’interesse pubblico, che non consentono di accogliere la domanda presentata, si traduce non soltanto in una mancanza di trasparenza dell’azione amministrativa, quanto piuttosto nella violazione degli obblighi di protezione di tipo informativo gravanti sull’amministrazione. Tale disposizione (l’art. 10bis) s’inserisce, del resto, nell’ambito di una tendenza normativa, che aveva già previsto un nuovo modo di fare amministrazione, la quale non può limitarsi a respingere le istanze, ma deve, anche quando rigetta una richiesta, indicare quali sono le eventuali condizioni per ottenerne l’accoglimento[35], ovvero svolgere una funzione informativa o di consulenza nei confronti soprattutto delle attività che promuovono lo sviluppo economico. E’ espressione di tale tendenza dell’ordinamento, ad esempio, la possibilità prevista inizialmente nell’ambito del settore della promozione delle attività produttive, di sottoporre i progetti “preliminari” ad un giudizio preventivo di conformità (ex art. 3, co. 3, d.p.r. n° 447/98) e successivamente estesa anche agli interventi d’edilizia privata più complessi, nonché nei confronti delle opere d’interesse pubblico[36]. Si tratta di un notevole passo in avanti verso la costruzione di un potere nuovo[37], non più calato dall’alto della forza imperativa, che supera i limiti angusti della logica del si o del no, e si colloca sul diverso piano della collaborazione, individuando soluzioni alternative (le modifiche al progetto), basate sulla forza del dialogo (la proposta) e del consenso (l’adesione), che nel rispetto dei binari normativi dati, garantiscono maggiormente il conseguimento del risultato amministrativo[38]. Evidentemente, dunque, il rispetto della regola procedimentale, che costringe l’amministrazione ad esaurire nell’ambito della fase istruttoria tutte le questioni che possono rappresentare un ostacolo all’accoglimento della domanda, si traduce in un esame completo del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, consentendo di riflesso anche al giudice amministrativo di accertare la presenza di tutti i presupposti previsti dalla legge per orientare l’esercizio dell’azione amministrativa. Pertanto, quando la fattispecie normativa non lascia alcun margine d’indeterminatezza al successivo esercizio del potere amministrativo, che risulta così vincolato al rispetto di tutti i presupposti previsti dalla legge, non vi è alcuna ragione per escludere che il giudice amministrativo possa procedere a sindacare il rapporto tra amministrazione e privato. Non soltanto nell’ipotesi in cui quest’ultimo rivendichi la titolarità di un diritto soggettivo, quanto anche nel caso in cui il privato vanti una posizione giuridica d’interesse legittimo, considerato che in dottrina[39] si è sostenuto che il rapporto obbligatorio[40] rappresenta una categoria generale nell’ambito della quale si può ricomprendere non solo la coppia diritto soggettivo - obbligo ma anche interesse legittimo - potere vincolato. Al riguardo, è stato infatti sottolineato che ove sussista e venga accertato, nell’ambito di un giudizio amministrativo, la presenza di un obbligo o di un dovere in capo alla pubblica amministrazione, sarebbe del tutto paradossale ammettere che il giudice possa soltanto nel primo caso procedere attraverso una pronunzia avente contenuto ordinatorio, e stabilire invece che la medesima pronunzia sia preclusa nel caso di dovere correlato ad un interesse legittimo[41]. Infine, si è rilevato che neppure il rispetto del principio di tipicità[42] delle azioni può essere invocato a sostegno delle tesi che negano l’ammissibilità dell’azione di adempimento nel sistema della giustizia amministrativa. L’interpretazione corretta di tale principio (che ha origine nell’ambito del processo civile) non era volta ad escludere una forma di tutela in assenza di un espresso riconoscimento del diritto di azione, ma al contrario ad affermare che “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire…”[43], ovvero collegava alla titolarità di una situazione giuridicamente meritevole di tutela (in questo senso doveva intendersi il concetto di “tipicità”) il diritto di agire in giudizio, mettendo in evidenza il carattere strumentale del processo rispetto alla disciplina di diritto sostanziale. La presenza di continui bisogni di tutela volti a salvaguardare delle posizioni giuridiche che trovano nuova cittadinanza all’interno dell’ordinamento giuridico, per effetto delle recenti trasformazioni politiche, sociali ed economiche, spingono nella direzione della sostituzione del principio della tipicità delle azioni ammissibili con il più moderno principio della “atipicità delle azioni”. In tal senso depongono[44] sia la Costituzione sia la legge, le quali richiedono espressamente la sussistenza di una previsione legislativa soltanto nei confronti del modello dell’azione costitutiva. L’art. 113 della Costituzione, infatti, stabilisce che la legge deve determinare “quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”, così come l’art. 2908 c.c. introduce un’azione generale costitutiva di competenza del giudice ordinario. Il diverso trattamento dell’azione costitutiva e/o di annullamento[45] dipende invero dalla circostanza che attraverso di essa si autorizza un’invasione nella sfera dell’autonomia privata, come accade quando il giudice produce l’effetto giuridico in sostituzione di una dichiarazione rimessa alla volontà privata (obbligo a concludere un contratto ex art. 2932 c.c.), oppure nei confronti della sfera della discrezionalità, riservata alla pubblica amministrazione, quando ad es. il giudice annulla un provvedimento adottato. Inoltre, è opportuno considerare che l’azione costitutiva è scomponibile in due funzioni diverse, da un lato essa infatti contiene un’azione cognitiva “di accertamento della pretesa”, e dall’altro lato, invece, questa consiste anche in un’azione esecutiva “di attuazione coattiva tramite un terzo della pretesa stessa”[46]. Pertanto, constato che nell’ambito della giustizia amministrativa il principio dell’atipicità della tutela ha già trovato ingresso sia nel giudizio cautelare, sia nel giudizio di ottemperanza[47], e che l’azione generale di annullamento degli atti amministrativi prevista in tutta la giurisdizione di legittimità, contiene un “quid pluris” rispetto all’accertamento della pretesa, non sembra “azzardato ritenere che un ordinamento processuale che con riferimento alla tutela degli interessi legittimi prevede espressamente l’azione di annullamento ammette con ciò stesso implicitamente la possibilità di proporre azioni di dichiarative di doveri e di condanna all’emanazione di un provvedimento determinato, almeno nei casi in cui all’esito dell’accertamento processuale, e dunque in relazione ai limiti oggettivi del giudicato, non residui in capo all’amministrazione alcun margine di discrezionalità”[48].   3) La tesi della natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica. In base ad un’ipotesi ricostruttiva alternativa lo strumento della reintegrazione in forma specifica dev’essere, invece, qualificato come un vero e proprio rimedio di natura risarcitoria[49]. Tale diversa conclusione è raggiunta, ancora una volta, mettendo in evidenza che al centro della fattispecie normativa l’art. 35 d.lgs. n. 80/1998 ha collocato la nozione del danno ingiusto[50], rispetto alla quale la successiva previsione della reintegrazione in forma specifica non può che risultare un rimedio di carattere strumentale alla rimozione degli effetti causati dal comportamento illecito. In altri termini, questo secondo indirizzo, che riscuote i maggiori consensi, si distingue dal precedente orientamento poiché, diversamente dal primo, non considera la reintegrazione in forma specifica come volta a realizzare l’obbligazione originaria, ovvero gli stessi obblighi primari sorti sulla base di un rapporto rimasto inadempiuto, ma di converso reputa il rimedio introdotto dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 come una modalità di riparazione del danno attraverso una: “prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio”[51]. Si tratta, dunque, di una ricostruzione che attribuisce alla reintegrazione in forma specifica il compito di eliminare le conseguenze negative che si sono verificate nella sfera giuridica del soggetto danneggiato, che pertanto si traduce nella realizzazione, per effetto della pronunzia del giudice, di una situazione materiale e giuridica che si sarebbe verificata se non fosse intervenuto il comportamento illecito[52], mediante l’esecuzione di un’obbligazione secondaria che si sostituisce all’obbligazione originaria rimasta inadempiuta. Tale posizione si fonda sulla natura extracontrattuale della responsabilità della pubblica amministrazione[53], nell’ambito della quale pertanto si richiede la presenza degli stessi elementi costitutivi della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.: a) la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto; c) verificare, sotto il profilo causale, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della p.a.; d) stabilire se l’evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.[54]. Dal carattere risarcitorio, dell’istituto in esame, deriva inoltre, l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2058 in materia di risarcimento in forma specifica, collocato nel Titolo IX, del libro IV del codice civile dedicato alla regolamentazione della responsabilità extracontrattuale, secondo la quale come noto: “Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.   4) L’indirizzo intermedio: la tesi della natura risarcitoria speciale e/o di diritto pubblico. Nel panorama degli orientamenti espressi, inoltre, si distingue un indirizzo intermedio, che ha assunto una posizione equidistante dalle precedenti tesi. Secondo, infatti, una parte della dottrina il rimedio in esame, pur connotato dalla natura risarcitoria, si discosterebbe dal modello previsto dalla disciplina del codice civile per assumere i contorni di una forma autonoma di responsabilità[55]. In particolare, nell’ambito di tale prospettazione si considera lo strumento del risarcimento in forma specifica mezzo idoneo non soltanto a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli provocate dall’attività illecita, quanto ad ottenere dal giudice amministrativo la condanna dell’amministrazione ad un “facere specifico”[56], compresa l’adozione del provvedimento richiesto[57]. Tale indirizzo, pur partendo da una premessa diversa, ovvero dalla natura risarcitoria della tutela in forma specifica, giunge ad una conclusione simile al primo dei due orientamenti[58], poiché considera conseguibile dal privato, attraverso l’azione giurisdizionale, non tanto l’eliminazione degli effetti causati dal comportamento illecito, quanto il medesimo bene della vita[59] sacrificato dall’attività illecita posta in essere dalla pubblica amministrazione. Secondo, dunque, quest’ultima impostazione il soggetto danneggiato potrebbe conseguire nell’ambito del giudizio rivolto ad ottenere il risarcimento dei danni in forma specifica la condanna dell’amministrazione ad adottare un determinato atto amministrativo, nonché (addirittura) una pronunzia costitutiva volta a produrre gli stessi effetti che l’amministrazione avrebbe dovuto realizzare attraverso il provvedimento che illegittimamente si è rifiutata di emanare[60]. Nella giurisprudenza, infatti, soprattutto nell’ambito del contenzioso sugli appalti di diritto pubblico, è frequente l’affermazione secondo la quale attraverso il rimedio della reintegrazione in forma specifica il giudice amministrativo può impartire ordini alla pubblica amministrazione, tra i quali ad esempio l’emanazione dei provvedimenti di aggiudicazione nei confronti delle imprese illegittimamente pretermesse[61]. Contro tale tesi, tuttavia, si è eccepito che l’unica forma di pronunzia costitutiva consentita nell’ambito del processo amministrativo e la sentenza di annullamento dell’atto[62], non potendo il giudice amministrativo dettare direttamente il regolamento degli interessi oggetto del giudizio[63], né invadere la sfera delle valutazioni discrezionali riservata alla pubblica amministrazione, poiché come noto soltanto nella sede del giudizio di ottemperanza è possibile adottare delle pronunzie che si sostituiscono o modificano agli atti dell’amministrazione. All’interno di quest’orientamento, favorevole ad ammettere la condanna dell’amministrazione all’emanazione degli atti, si distingue la posizione, più temperata, di chi circoscrive tale possibilità soltanto nel caso d’attività caratterizzata da un “basso contenuto di discrezionalità”[64], oppure la posizione di chi, invece, subordina l’adozione delle pronunzie suddette alla presenza di un’attività amministrativa che risulti del tutto vincolata[65]. Quest’ultimo indirizzo sembra aver trovato anche il maggiore consenso da parte della giurisprudenza amministrativa[66], la quale in diverse circostanze ha affermato che soltanto quando nella fattispecie esaminata la sfera dell’autonomia amministrativa appare marginale, perché questa si è consumata nel corso delle scelte discrezionali già compiute nell’ambito della procedura amministrativa, oppure poiché caratterizzata da un rapporto del tutto vincolato dalla legge, è consentito condannare l’amministrazione ad eseguire degli obblighi di fare che sfociano nell’adozione degli atti amministrativi dovuti.   5) La collocazione del risarcimento nell’ambito del panorama delle azioni previste dal processo amministrativo. L’introduzione nell’ambito del processo amministrativo nel potere del giudice di condannare al risarcimento del danno in forma specifica ha sollevato numerosi interrogativi non soltanto rispetto alla natura giuridica di tale rimedio, ma anche rispetto alla sua collocazione all’interno delle diverse tipologie di azioni ammesse nel sistema della giustizia amministrativa, contribuendo senz’altro a rendere più dinamico il quadro delle alternative previste. Come è stato, infatti, evidenziato all’attribuzione in favore del giudice amministrativo del potere corrispondente alla funzione del risarcimento del danno non è seguita la necessaria opera di sistemazione e di rivisitazione dell’intera disciplina della giustizia amministrativa. Sí che il compito di ricoprire tale lacuna normativa è stato demandato all’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, attraverso una difficile attività d’interpretazione, considerato che il contesto nell’ambito del quale si è dovuto impiantare il nuovo istituto risultava connotato dalla natura di un processo (se non esclusivamente quanto meno) prevalentemente impugnatorio. Non a caso nei primi tentativi effettuati, invece di ridisegnare i nuovi tratti che delineano le forme del processo amministrativo, per effetto degli adattamenti necessari a coniugare la logica dell’azione di annullamento[67] con la diversa logica del risarcimento dei danni ovvero della spettanza[68], si sono proposte delle soluzioni che hanno ricondotto i nuovi istituti negli schemi del precedente modello impugnatorio[69].   5.1) Il r. f. s. coincide con l’azione di annullamento ed i suoi effetti. In tal senso si è affermato che il risarcimento dei danni in forma specifica non rappresenta una nuova tipologia di azione da affiancare all’azione costitutiva d’impugnazione del provvedimento, posta all’interno del giudizio amministrativo, poiché tale rimedio è già implicitamente contenuto nell’ambito degli effetti che derivano dall’accoglimento dell’azione di annullamento. In particolare, i sostenitori di tale impostazione hanno fondato questa tesi sulla base dell’analisi dettagliata delle conseguenze che la sentenza di annullamento produce, nell’ambito della quale da molto tempo ormai si sono distinte diverse tipologie di effetti. In primo luogo gli effetti cd. caducatori o demolitori degli atti amministrativi impugnati, grazie ai quali i provvedimenti oggetto dell’impugnazione proposta innanzi al giudice amministrativo sono annullati ovvero considerati come retroattivamente mai posti in essere. In secondo luogo, gli effetti cd. ripristinatori tendenti cioè a rimuovere le trasformazioni materiali e giuridiche che eventualmente sono state realizzate nelle more dell’espletamento del giudizio. In terzo luogo, gli effetti cd. conformativi ed ordinativi, come noto, consentono al giudice amministrativo di non limitare la sua funzione all’accertamento del vizio d’illegittimità dell’atto amministrativo ed il consequenziale annullamento, ma di dettare all’amministrazione anche la regola da seguire, per evitare di commettere ulteriori illegittimità, nel compimento del successivo esercizio dell’attività di riesame. Sì ché, per la ragioni su esposte, è stato dichiarato che l’annullamento giurisdizionale dell’atto ed il successivo rinnovo compiuto dall’amministrazione in sede di riesame rappresentano “di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento”[70]. Tale ipotesi ricostruttiva appare, tuttavia, in contrasto con l’affermazione della natura giuridica risarcitoria dello strumento in esame. Non è, infatti, possibile sostenere l’idea della totale immedesimazione tra l’azione di annullamento e la tutela in forma specifica, senza rinnegare la natura giuridica di quest’ultimo rimedio. Diversi sono i presupposti tra l’azione di annullamento, la presenza di un vizio dal quale dipende l’illegittimità dell’atto ed il suo annullamento, ed il risarcimento in forma specifica, il quale presuppone, invece, tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito[71]. Non è possibile pertanto confondere la tutela in forma specifica con gli effetti ripristinatori e/o conformativi dell’annullamento giurisdizionale, perché nel primo caso occorre un fatto illecito, mentre nel secondo si prescinde dalla presenza di un danno ingiusto, rivelandosi sufficiente la carenza sopravvenuta dell’efficacia di un titolo legittimo[72]. Aderendo, invece, all’impostazione nella quale l’azione di annullamento coincide e si appiattisce nella reintegrazione, si produrrebbe l’effetto paradossale di escludere che in assenza di un danno ingiusto si possa procedere non soltanto al risarcimento dei danni, ma perfino all’annullamento giurisdizionale dell’atto[73]. E’ evidente in effetti che tra le due azioni non sussiste una situazione d’immedesimazione, nella quale l’una scompare nell’altra, ma di complementarità[74], come si deduce da una pronunzia che prima afferma che l’annullamento assorbe in sé la funzione della reintegrazione e poi precisa che per valutare la risarcibilità di eventuali danni occorre attendere l’esito dell’esercizio dell’attività di riesame[75], che la pubblica amministrazione deve espletare nel rispetto del vincolo conformativo dettato dal giudice. Appare, pertanto, una contraddizione[76] considerare l’ordine di rinnovo dell’atto illegittimo annullato rimedio da concedere immediatamente a titolo di risarcimento in forma specifica[77] ed il procrastinare invece la condanna del risarcimento per equivalente all’esito eventualmente favorevole[78] dell’attività di rinnovo della procedura dichiarata illegittima. Più coerente sembra[79] la posizione assunta dalla giurisprudenza in altre decisioni che, riconoscendo che sia la tutela in forma specifica che per equivalente altro non sono che due diverse modalità di risarcimento, affermano la necessità di attendere l’esito del rinnovo della procedura per accertare la presenza di un danno[80]. Ma a ben vedere la questione merita di essere esaminata anche da una diversa prospettiva d’indagine. L’orientamento che, infatti, sostiene la tesi dell’identificazione tra l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento (in forma specifica) è richiamato nell’ipotesi in cui la situazione che si considera lesa corrisponde alla violazione di un interesse legittimo volto a conseguire la partecipazione ad una procedura di gara. Ad esempio nell’ambito dei giudizi d’impugnazione degli atti di esclusione dalle procedure di gara è frequente l’affermazione secondo cui: “in caso di annullamento dell’illegittima esclusione, il rinnovo della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo, con la conseguenza che non spetta il risarcimento del danno per equivalente…”[81]. Allo stesso modo è trattata, inoltre, l’ipotesi in cui l’annullamento e la successiva ripetizione della procedura di evidenza pubblica è dovuta ad un vizio che ha inficiato in maniera radicale il bando di gara, confermandosi che quando il concorrente è messo nelle condizioni di partecipare alla gara al giudice amministrativo è preclusa qualsiasi pronunzia di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni[82]. In questi casi, dunque, in cui il ricorrente non riesce a dimostrare, attraverso le censure articolate nei motivi di ricorso, di avere una posizione tale da pretendere di subentrare nella posizione del soggetto risultato aggiudicatario, e non lamenta pertanto altro che l’illegittimità della procedura, invocando soltanto un interesse di tipo strumentale all’integrale ripetizione della gara, è evidente che il semplice annullamento degli atti, affiancato dal vincolo generico del rinnovo della procedura, soddisfa l’interesse fatto valere, poiché la situazione giuridica tutelabile corrisponde esclusivamente alla cd. “chance”[83], cioè ad una astratta possibilità di esito favorevole, ed il giudizio non prevede un diverso sindacato giurisdizionale volto ad accertare se al privato spetta il bene della vita[84]. Ne consegue che, ponendo l’accento sulla natura strumentale della posizione giuridica dedotta dal ricorrente in giudizio, la quale come si è osservato sarebbe pienamente e direttamente soddisfatta dall’opportunità di prender parte alla rinnovazione della procedura di gara[85], si respinge l’eventuale richiesta di risarcimento del danno per equivalente, ritenendo che la riedizione del potere amministrativo rappresenta una forma di tutela specifica che esclude la presenza di ulteriori danni autonomamente risarcibili[86]. Tuttavia anche all’interno di questo filone non mancano delle pronunzie nelle quali si dichiara che il risarcimento in forma specifica “mediante il rinnovo della gara opera per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione, rispetto alla quale occorre valutare l’eventuale danno per equivalente”.[87] In particolare si ritiene, dunque, che la tutela, considerata una forma di risarcimento di tipo specifico, che consente di partecipare alla procedura di rinnovo della gara, non esclude l’eventuale liquidazione del “danno emergente”[88], determinato dal ritardo[89] della procedura e dalle spese aggiuntive eventualmente sostenute per partecipare ad entrambe le gare, nonché si ammette, almeno su un piano generale, la possibilità di riconoscere anche l’eventuale danno all’immagine professionale dell’impresa[90].   5.2) Il r. f. s. si pone al fianco dell’azione di annullamento nella sede del processo di cognizione. Secondo un’impostazione diversa il conferimento del potere di risarcire i danni al giudice amministrativo non si appiattisce nell’ambito dell’azione di annullamento, ma si pone al fianco del giudizio impugnatorio, poiché ove si condivida la regola della pregiudizialità dipendenza[91] si può considerare il diritto al risarcimento del danno come “un diritto consequenziale all’annullamento dell’atto”. Si tratta, dunque, di un’azione (quella volta ad ottenere il risarcimento) autonoma quanto ai presupposti (costitutivi dell’illecito), ma comunque dipendente dal previo esperimento ed accoglimento della domanda di annullamento degli atti. In tale ipotesi ricostruttiva, dunque, le due azioni di annullamento e risarcimento risultano entrambe distinte ma poste in sequenza, secondo l’ordine stabilito dalla norma della pregiudizialità dipendenza, con al centro quasi a fungere da cerniera tra le due azioni l’effetto conformativo, che pur essendo contenuto nella prima pronunzia già contempla una prima regola di risoluzione del conflitto tra gli interessi oggetto del giudizio[92].   5.3) Il r. f. s. si instaura nella sede del giudizio di ottemperanza. Tuttavia la tesi che, ponendo il risarcimento in forma specifica al fianco dell’azione di annullamento, riconosce al rimedio in esame la funzione di sollecitare una pronunzia con cui il giudice condanna l’amministrazione ad un “facere” specifico, consistente nell’adozione di un provvedimento amministrativo, come accade quando si ordina all’amministrazione di “disporre l’aggiudicazione della gara di appalto”[93], è stata oggetto di numerose osservazioni critiche. In particolare, si è evidenziato che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità il giudice amministrativo ha soltanto il potere di annullare gli atti impugnati, ma non è dotato dei poteri necessari per procedere all’accertamento dei fatti costitutivi del rapporto tra il privato e la pubblica amministrazione, né tantomeno può adottare pronunzie volte a modificare o sostituire le decisioni poste in essere dall’amministrazione[94]. Come noto, infatti, il nostro ordinamento giuridico è ancora fondato sulla base del principio della separazione delle sfere di attribuzione del potere giurisdizionale ed amministrativo, sí che l’adozione da parte del giudice amministrativo di una pronunzia di condanna rivolta ad ordinare un obbligo di fare specifico si tradurrebbe nella palese violazione dell’area delle valutazioni riservate alla discrezionalità amministrativa. Inoltre, si è sottolineato[95] che la collocazione di un’eventuale pronunzia di condanna di questo tipo nell’ambito del giudizio risarcitorio, consequenziale all’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, comporterebbe una minore garanzia di tutela nei confronti del privato ricorrente. Si è già rilevato, infatti, che dalla natura risarcitoria del rimedio in esame deriva l’applicazione della disciplina prevista dal codice civile in materia di attività illecita, con riferimento non soltanto ai presupposti previsti dall’art. 2043 c.c., quanto soprattutto alle condizioni prescritte dall’art. 2058 c.c. per il risarcimento in forma specifica, in cui si subordina l’accoglimento della richiesta di tutela alla valutazione favorevole in merito alla possibilità ed alla non eccessiva onerosità della stessa. Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa[96] ha dunque chiarito che l’adozione di un provvedimento, da parte della pubblica amministrazione, non può dipendere dalla presenza di un danno eventualmente inferto nei confronti di un privato, o dalla valutazione sulla convenienza economica del livello di (maggiore o minore) onerosità tra il costo del risarcimento o l’alternativa del ripristino della situazione lesa in forma specifica. Appare, infatti, evidente che ove si accerti la spettanza di un provvedimento, ovvero il rilascio di un determinato atto in favore del privato, questa pretesa non costituisce una misura risarcitoria, ma l’esecuzione di un obbligo o di un dovere primario che grava in capo alla pubblica amministrazione, nell’ambito di un giudizio che attiene “a profili di adempimento e di esecuzione”[97]. Il tentativo operato dalla dottrina di anticipazione della pienezza della tutela dal giudizio di ottemperanza, che rappresenta la fase finale del processo amministrativo, alla precedente fase del giudizio risarcitorio risulta pertanto controproducente, perché si traduce nella sottoposizione della richiesta volta a conseguire il bene della vita ad un più rigido regime di limitazioni, nell’ambito del quale all’ostacolo dell’impossibilità (sopravvenuta) si aggiunge anche l’ulteriore barriera della “eccessiva onerosità”[98]. Si forma così un terzo orientamento che considera l’azione di ottemperanza come la sede più adeguata nella quale far valere la pretesa al conseguimento del bene della vita attraverso il rilascio del provvedimento che rappresenta una forma di esecuzione specifica della prestazione originariamente dovuta. Questa scelta appare del resto dettata anche dalla diversa natura del giudizio amministrativo di esecuzione, nell’ambito del quale come noto il giudice possiede più ampi poteri istruttori di accesso e di accertamento dei fatti, nonché può, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, adottare atti e provvedimenti in sostituzione della pubblica amministrazione rimasta inadempiente.   6) L’interpretazione della formula degli “altri diritti patrimoniali consequenziali”. L’ultima delle tesi esaminate nel dimostrare che il giudizio di ottemperanza è la sede più adeguata nella quale il ricorrente può conseguire il bene della vita, attraverso il rilascio di un provvedimento amministrativo, sembra anche confutare l’affermazione della natura risarcitoria dello strumento a tal fine adoperato. In altri termini, la giurisprudenza amministrativa, che aderisce all’ultimo degli indirizzi in precedenza richiamati, appare non soltanto individuare nella sede del giudizio di ottemperanza il luogo idoneo a permettere al privato di soddisfare pienamente la propria pretesa al raggiungimento del bene della vita, quanto anche ad escludere che una domanda di tale consistenza debba soggiacere al rispetto dei limiti previsti dall’art. 2058 del c.c.. In questo senso il Consiglio di Stato sottolinea che la questione attiene ad un profilo di esecuzione e/o di adempimento di un obbligo primario piuttosto che ad un obbligo secondario di natura risarcitoria. Sulla base di tale diversa premessa occorre, dunque, domandarsi quale sia lo spazio posseduto dal giudice amministrativo nell’ambito del processo di cognizione[99], rispetto all’accertamento della presenza nella fattispecie, della vicenda amministrativa sottoposta al suo esame, di eventuali posizioni di dovere o di obbligazioni cd. primarie gravanti in capo alla pubblica amministrazione. Appare, dunque, opportuno avviare una nuova riflessione sul contenuto dei poteri di accertamento posseduti dal giudice amministrativo anche nella fase precedente del giudizio amministrativo dove si forma quel giudicato che il giudice dell’ottemperanza sarà successivamente chiamato ad eseguire. Al riguardo, si tratta di comprendere se in quella sede il giudice amministrativo possieda soltanto il potere di accertare i vizi d’illegittimità, denunciati nell’atto di ricorso, e di modulare, attraverso la nota tecnica dell’effetto conformativo, il futuro riesercizio dell’attività amministrativa, oppure se invece risulti titolare anche della potestà di accertare la presenza d’eventuali obblighi o doveri della pubblica amministrazione. La risposta all’interrogativo sopra evidenziato dev’essere naturalmente formulata alla luce delle norme introdotte sulla giustizia amministrativa, occorre in tal senso verificare se queste contengano dei punti di riferimento che consentono di pervenire a delle soluzioni del problema in questione. In merito si è già avuto modo di prendere in esame il contenuto delle scarne disposizioni[100] che hanno avviato il processo di riforma del giudizio amministrativo, nell’ambito delle quali il primo periodo del terzo comma dell'art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, ha stabilito che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Come si è notato tale precetto è stato al centro dei numerosi sforzi elaborati dalla dottrina che in più riprese si è occupata del tema del risarcimento in forma specifica o della possibilità d’introduzione nel nostro ordinamento di un’azione di adempimento sul modello del processo amministrativo tedesco. All’interno di questi studi si è privilegiata, dunque, una prospettiva d’indagine rivolta quasi sempre ad approfondire la disciplina del risarcimento dei danni[101], questione che appare collocata nel cuore della disposizione citata, meno perscrutata risulta, invece, la parte finale della norma. Proprio nei confronti di quest’ultima parte della disposizione in esame s’intende concentrare una maggiore attenzione, perché la formula che attribuisce alla competenza del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità, anche la conoscenza degli “altri diritti patrimoniali consequenziali” potrebbe rivelare delle interessanti ed innovative soluzioni interpretative. L’impressione è che tale clausola di chiusura della norma in questione sia stata trascurata dalla dottrina, poiché considerata una sorta di specificazione della prima parte della disposizione, ovvero come caratterizzata dalla funzione di puntualizzare che la disciplina prevede un’alternativa tra un risarcimento del danno in forma specifica ed un risarcimento per equivalente, attraverso la valutazione dei pregiudizi inferti ai diritti patrimoniali di cui risulta titolare il soggetto passivo del comportamento illecito posto in essere dalla pubblica amministrazione. Tuttavia, tale interpretazione, apparentemente piana ed agevole, potrebbe risultare, invece, nient’affatto scontata. Ove, infatti, il significato da attribuire alla disposizione in esame fosse limitato all’introduzione nel nostro ordinamento del potere del g. a. di condannare al risarcimento dei danni, sia in forma specifica sia pecuniaria, non sarebbe stata necessaria la parte finale della disposizione, risultando questo scopo già raggiunto dalla formula iniziale secondo cui: “Il Tribunale amministrativo regionale… conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”. Il dettato letterale della norma non lascia alcun dubbio in merito all’ampiezza dei poteri conferiti al giudice amministrativo, il quale in virtù dell’articolo suindicato può conoscere “tutte” le questioni relative al risarcimento del danno, e non vi può essere alcuna incertezza nel considerare tra tali questioni anche l’ipotesi più generale rappresentata dal risarcimento del danno per equivalente[102]. Del resto un’affermazione di questo tipo appare, senz’altro, confermata dall’orientamento che considera applicabile al modello della responsabilità di diritto pubblico la disciplina prevista dall’art. 2043 c.c. per l’illecito aquiliano. Nell’ambito di tale norma, infatti, non vi è alcun dubbio sulla natura patrimoniale del danno risarcibile, sicché nell’impostazione che reputa direttamente applicabile alla fattispecie in esame la regolamentazione contenuta nel codice civile per la responsabilità extracontrattuale non si rendeva necessaria nessuna ulteriore precisazione in merito alla risarcibilità per equivalente del danno arrecato ai diritti patrimoniali. Occorre, dunque, provare ad interpretare tale precetto cercando di valorizzare l’ultima frase contenuta nella norma che conferisce al giudice amministrativo anche il potere di conoscere i diritti patrimoniali consequenziali. In quest’ottica l’accento va posto sul carattere della consequenzialità di tali diritti, si tratta della stessa consequenzialità prevista per il risarcimento dei danni[103] rispetto all’annullamento degli atti impugnati o di un tipo diverso di consequenzialità? Questo secondo interrogativo può essere risolto affermando che, ed è questa l’ipotesi che sembra da condividere, la consequenzialità dei diritti patrimoniali è la medesima (consequenzialità) predicata nei confronti del risarcimento del danno[104], vale a dire che in entrambi i casi la norma intende evidenziare che la previa impugnazione ed il successivo annullamento degli atti[105] rappresentano un presupposto indispensabile della fattispecie. In tal senso, del resto, depone la circostanza che la giurisprudenza ha dedotto il carattere della consequenzialità del risarcimento del danno proprio dalla natura consequenziale dei diritti patrimoniali[106], ponendo dunque sullo stesso piano il risarcimento in forma specifica e la tutela dei diritti patrimoniali, entrambi i quali risulterebbero conosciuti dal giudice amministrativo nell’ambito della sua competenza. Tuttavia, pur accostando il risarcimento in forma specifica con i diritti patrimoniali, in quanto tutte e due le figure appaiono, dunque, consequenziali all’annullamento degli atti impugnati, non sembra condivisibile l’impostazione che tende ad attribuire ad essi la medesima natura giuridica risarcitoria, considerando l’uso dell’espressione dei diritti patrimoniali come equivalente alla formula del risarcimento pecuniario del danno. In tal senso, infatti, depone l’impiego del termine “altri”, che indica qualcosa di diverso di distinto, posto quasi a marcare la differenza tra la precedente previsione del risarcimento dei danni in generale, non soltanto per equivalente ma anche in forma specifica, e la successiva introduzione dei “diritti patrimoniali consequenziali”[107]. Non s’ignora certo che l’interpretazione tradizionale della formula dei diritti patrimoniali consequenziali era in passato riferita alla possibilità di richiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno patrimoniale conseguente all’annullamento degli atti amministrativi illegittimi[108], tuttavia tale impostazione discendeva dalla circostanza che la clausola in esame era sostanzialmente utilizzata per separare l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla giurisdizione del giudice ordinario. E’ evidente, infatti, che la previsione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, comprensiva dunque non soltanto della tutela delle situazioni d’interesse legittimo, ma anche delle posizioni di diritto, impediva di assegnare alla formula dei diritti patrimoniali consequenziali altro significato diverso dalla competenza del giudice ordinario sui diritti di natura risarcitoria, giacché soltanto quest’ultima tipologia di situazione giuridica poteva sfuggire alla superficie d’estensione di una giurisdizione esclusiva. Quando, invece, il suindicato precetto perde la funzione di regolare il riparto della giurisdizione[109], perché si attribuisce anche il risarcimento dei danni alla sfera delle attribuzioni del giudice amministrativo, senza distinzione tra la giurisdizione di legittimità ed esclusiva[110], si comprende che nell’ambito di tale formula è possibile includere altre categorie di diritto. In tal senso depone l’art. 11, comma 4, lett. g), della l. 15.3.1997, n. 59, la quale ha delegato al Governo il compito di procedere alla: “estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese, quelle relative al risarcimento del danno, in materia di edilizia, urbanistica e di servizi pubblici…”. Dall’esame del testo della norma si desume che i diritti di natura risarcitoria sono ricompresi nell’ambito della più ampia categoria dei diritti patrimoniali consequenziali, la quale evidentemente non si esaurisce soltanto nelle pretese risarcitorie. L’interpretazione tradizionale, dunque, non sembra allo stato più riproponibile considerato che il giudice amministrativo possiede sia la potestà di annullamento degli atti che di risarcimento dei danni, sicché occorre attribuire all’impiego della formula sui “diritti patrimoniali consequenziali” un significato diverso. Si potrebbe, pertanto, in questa sede ipotizzare una diversa interpretazione della norma che consenta, in presenza di una pronuncia giurisdizionale di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, non soltanto di valutare l’eventuale danno da risarcire, ma anche di accertare la possibile esistenza di diritti patrimoniali consequenziali da tutelare. In altri termini, si potrebbe ritenere che la norma in esame non si sia limitata ad introdurre soltanto il risarcimento del danno, ma che invece abbia inteso, attraverso un’interpretazione che valorizza il diverso carattere della natura dei diritti patrimoniali, anche offrire una tutela piena delle posizioni giuridiche di cui il privato risulti titolare, ogniqualvolta queste dipendano direttamente dall’annullamento degli atti amministrativi illegittimi[111]. Si tratta di una proposta interpretativa la quale non risolve l’interrogativo tra il risarcimento in forma specifica e l’azione di adempimento aderendo ad uno dei due modelli ed escludendo l’altro, ma che consente di trovare, nella scarna disciplina di base, le risposte più adeguate alle diverse domande di tutela. Senza, dunque, che la possibilità di accertare i diritti patrimoniali consequenziali (ovvero di riconoscere la presenza nel nostro ordinamento anche di un’azione di adempimento[112]) si traduca nell’eliminazione dell’alternativa risarcitoria[113]. Entrambe le strade risultano percorribili, ove si acceda a tale impostazione, perché compito del processo è individuare il rimedio più adeguato per soddisfare ogni diverso bisogno di tutela. Sono pertanto le situazioni giuridiche meritevoli di tutela, che devono essere garantite e protette, a modellare gli istituti processuali e non viceversa le regole del processo a conformare le situazioni giuridiche sostanziali[114]. In tal senso si potrebbe, addirittura, considerare che quando nella fattispecie esaminata, in seguito all’annullamento della procedura impugnata, non si ravvisino ancora dei danni, quanto piuttosto dei diritti patrimoniali consequenziali, il giudice amministrativo possa comunque fornire una tutela specifica piena attraverso una “reintegrazione” delle posizioni giuridiche riconosciute dotate della consistenza dei diritti[115]. Come del resto consentirebbe l’interpretazione letterale dell’art. 7 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, che non si limita ad estendere la giurisdizione del giudice amministrativo in tutte le questioni di risarcimento del danno, ma prevede anche la possibilità della “reintegrazione in forma specifica”[116]. Nei confronti di tale proposta interpretativa è possibile certo eccepire che la Corte cost., con la pronunzia n. 204/2004, ha affermato che: “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo)”[117]. Tuttavia, anche se il giudice delle leggi non ha qualificato la giurisdizione generale sul risarcimento danni come una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva[118], ma soltanto come uno strumento ulteriore di tutela, rispetto al classico rimedio del giudizio demolitorio, l’accertamento di eventuali diritti patrimoniali consequenziali, potrebbe comunque essere effettuata in tutti quei casi in cui invece sussiste una giurisdizione amministrativa non soltanto limitata agli interessi legittimi ma estesa anche ai diritti soggettivi[119].   6.1) La pretesa alla restituzione del bene in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento degli atti espropriativi illegittimi. L’utilità dell’interpretazione che si sta delineando appare evidente ove si consideri che la tutela di un diritto non può essere efficacemente conseguita soltanto attraverso gli strumenti che combattono i comportamenti illeciti[120]. Ci sono, infatti, delle situazioni in cui l’assenza di un danno patrimoniale[121] o dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), nonché i limiti, dell’impossibilità o della eccessiva onerosità, previsti dall’art. 2058 c.c. potrebbero impedire il ricorso al rimedio del risarcimento (per equivalente o in forma specifica), sí che ove l’ordinamento non prevedesse anche altre forme di tutela resterebbe probabilmente preclusa la reintegrazione del diritto illegittimamente sottratto al suo titolare. Una consapevolezza simile sembra ormai acquisita dall’esperienza maturata nella disciplina civilistica, la quale in materia di posizioni giuridiche di proprietà e di possesso contempla strumenti di tutela risarcitoria e restitutoria: al fianco, infatti, del rimedio della riparazione in natura si prevedono anche le azioni reali di rivendica e di spoglio. In tale contesto, dunque, dopo alcuni tentativi volti a sovrapporre la tutela di tipo risarcitorio e restitutorio, la dottrina ha riconosciuto che la superficie, ricoperta da questi diversi strumenti, non può coincidere considerato che non è possibile sganciare l’ipotesi della riparazione in natura dalla disciplina prevista in materia d’illecito civile[122], nonché dalla conseguente applicazione dei presupposti previsti dall’art. 2058 c.c.[123]. Nell’ambito della giurisprudenza amministrativa si riscontrano, invece, delle pronunzie che, in materia di procedure espropriative illegittime annullate, sostengono che l’art. 2058 c.c. non sarebbe opponibile alle azioni volte a far valere un diritto reale[124]. In particolare, dall’esame del corpo di una sentenza si rileva che il giudice amministrativo accoglie la richiesta di restituzione di un immobile ovvero la reintegrazione del possesso[125] poiché, nonostante la realizzazione di alcune opere, ritiene di non dover procedere alla verifica dell’eccessiva onerosità prevista dalla disciplina del risarcimento in forma specifica di cui all’art. 2058 c.c. In altra decisione la giurisprudenza[126], pur trattandosi di un’analoga fattispecie in cui il ricorrente chiede il ripristino dello status quo ante e la restituzione del fondo illegittimamente occupato, dopo aver annullato gli atti impugnati, pretende prima di applicare i limiti di cui all’art. 2058 c.c. e poi la regola contenuta nell’art. 2933 c.c., secondo cui: “non può essere ordinata la distruzione della cosa e l’avente diritto può conseguire solo il risarcimento dei danni se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale”. In questo modo si giunge, dunque, ad escludere la possibilità di accogliere la domanda di restituzione del bene, la quale avrebbe imposto la distruzione di un’opera pubblica di notevole rilevanza, attraverso l’elaborazione di una nuova figura di risarcimento in forma specifica, cui si riconosce un espresso carattere di specialità[127]. In merito, si afferma, infatti, che nell’ambito della responsabilità della p. a., la regola dell’eccessiva onerosità, che impedisce la risarcibilità del danno in forma specifica, dev’essere valutata in funzione dell’interesse pubblico e della collettività, come suggerito da un’interpretazione conforme ai canoni costituzionali del buon andamento ex art. 97 Cost., sia pure attraverso un bilanciamento con l’art. 42 Cost.[128]. Le sentenze esaminate, pur seguendo una diversa impostazione e pervenendo a delle opposte decisioni, sembrano entrambe caratterizzate da una forte contraddittorietà, che rappresenta un indice evidente della difficoltà del giudice amministrativo d’interpretare ed applicare le nuove norme in tema di giustizia amministrativa. Nella prima decisione, infatti, se da un lato si dispone la restituzione del bene, dall’altro si esclude l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2058 c.c.. Nella seconda pronunzia, invece, che formalmente ascrive la pretesa alla restituzione del bene, ed alla rimozione delle trasformazioni materiali intervenute, nella categoria di un risarcimento in forma specifica, tale conclusione appare tutt’altro che certa, considerato che non solo si rivendica la specialità dell’istituto in esame nell’ambito del diritto amministrativo, quanto inoltre si richiama il criterio di cui all’art. 2933 c.c., che non riguarda un’ipotesi di tipo risarcitorio ma di esecuzione in forma specifica. Sembra, dunque, ripetersi nella diversa sede del giudizio amministrativo, quel dibattito[129] già compiuto nell’ambito della riflessione della dottrina di diritto civile, che è terminato con la netta distinzione tra i rimedi di tipo risarcitorio e restitutorio. Infine, se è ammissibile l’introduzione nel nostro ordinamento, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, di una potestà di giudizio sul risarcimento dei danni incluso l’accertamento dei diritti patrimoniali[130], qualificati in termini di pretese di natura risarcitoria, non si vede perché non si possa estendere, anche in una prospettiva de iure condendo, tale potestà nei confronti delle situazioni giuridiche che, pur non rivestendo la medesima natura risarcitoria, rappresentino comunque delle posizioni di diritto che risultano direttamente consequenziali all’annullamento dell’atto amministrativo[131]. Si vuole in questo senso affermare che ciò che dovrebbe consentire di radicare la competenza del giudice amministrativo anche nell’ipotesi in cui si attribuisca ai diritti patrimoniali una natura non di carattere risarcitorio è la circostanza che essi si traducono in una situazione giuridica la cui esistenza appare direttamente dimostrata dall’annullamento dell’atto impugnato, tale che al giudice amministrativo non spetti altra verifica rispetto alla constatazione dell’illegittimità dell’atto, poiché rispetto a quest’ultimo accertamento la titolarità del diritto patrimoniale appare del tutto consequenziale. Quando, dunque, l’annullamento di un atto illegittimo rileva la titolarità di un diritto patrimoniale[132], prescindendo dall’eventuale danno che a tale situazione giuridica sia stato inferto, è ragionevole ritenere che il suo accertamento sia affidato al medesimo giudice competente per l’annullamento dell’atto. In questo caso, infatti, la questione principale appare il sindacato giurisdizionale sull’esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione rispetto al quale la posizione giuridica di diritto patrimoniale risulta non soltanto intrinsecamente collegata quanto meramente consequenziale[133]. In altri termini, l’ipotesi sopra descritta si caratterizza perché riproduce una fattispecie in cui l’annullamento dell’atto rappresenta l’unico presupposto necessario ed indispensabile per consentire l’emersione del diritto patrimoniale consequenziale. Sarebbe, pertanto, del tutto irragionevole prevedere che annullato l’atto dal giudice amministrativo il compito di accertare il diritto consequenziale spetti, invece, al giudice ordinario[134], anche perché nelle more del giudizio potrebbe sopravvenire un eventuale danno. Come dimostrato, inoltre, anche dall’esame della casistica giurisprudenziale non è possibile procedere alla valutazione di eventuali pretese risarcitorie senza prima accertare la titolarità dei diritti consequenziali all’annullamento dell’atto. Sí che ove si considerasse da respingere tale ipotesi interpretativa, si finirebbe con l’impedire di fatto al giudice amministrativo anche di esercitare il potere del risarcimento dei danni, considerato che conseguito l’annullamento dell’atto si dovrebbe prima procedere ad accertare l’esistenza e la titolarità[135] delle posizioni giuridiche che si assumono danneggiate. E’ evidente, invece, che il concentrare in capo al giudice amministrativo non soltanto il potere di annullamento degli atti e di risarcimento dei danni, ma anche di reintegrazione di eventuali diritti, consentirebbe d’interpretare nella maniera più adeguata l’intenzione espressa dal legislatore nell’ambito della normativa che ha esteso la giurisdizione amministrativa nei confronti dei diritti patrimoniali consequenziali. Come, infatti, si rileva dall’esame dei lavori parlamentari il legislatore delegante intendeva soprattutto “rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione…evitando la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario”[136]. L’applicazione, nell’ipotesi in esame, del principio della concentrazione delle tutele[137], appare dunque coerente con l’esigenza di garantire la ragionevole durata di un processo nel rispetto dei valori costituzionali dettati dagli artt. 24 e 111 Cost. [138]   6.2) La pretesa del secondo classificato a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione illegittima. La proposta ricostruttiva in esame, inoltre, non è circoscritta soltanto ai diritti patrimoniali che emergono per effetto dell’annullamento degli atti amministrativi che incidono su posizioni d’interesse legittimo oppositivo, ma si può estendere anche nei confronti dei diritti che risultano consequenziali all’annullamento degli atti che ledono situazioni d’interesse legittimo pretensivo[139]. In tal senso, infatti, emblematica è la vicenda del secondo classificato nella procedura di gara che, ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, chiede di subentrare nella posizione del primo classificato. Si tratta di una pretesa che in diverse occasioni la giurisprudenza ha riconosciuto, poiché quando il metodo d’aggiudicazione è automatico[140] l’amministrazione non possiede nessun potere discrezionale di valutazione[141], sí che dall’annullamento dell’atto impugnato deriva direttamente l’effetto dello scorrimento della graduatoria ovvero della sostituzione del primo concorrente classificatosi illegittimamente al secondo classificatosi legittimamente. Tale conclusione, tuttavia, non appare in linea con il recente intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale con la pronunzia del 30 luglio 2008, n. 9, ha stabilito che è “sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la decisione sulla domanda…volta a conseguire – quale “reintegrazione in forma specifica” – l’aggiudicazione o l’assegnazione del servizio (anche parziale)”. La Plenaria, infatti, adeguandosi all’orientamento espresso in materia dalla Corte di Cassazione[142], ha dichiarato che l’ambito della giurisdizione esclusiva delineato dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006 comprende soltanto le controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture “con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”[143]. Tuttavia, tale affermazione non si tradurrebbe in una diminuzione della tutela offerta dall’ordinamento al soggetto che abbia conseguito l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, il quale comunque potrebbe ottenere che in sede di ottemperanza, nell’ambito dell’esercizio di una giurisdizione di merito, il giudice amministrativo proceda alla “reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione e disponga la sostituzione di quel soggetto all’aggiudicatario…”[144]. Questa posizione appare, dunque, caratterizzata da un’impostazione nella quale si separano le sorti della condanna al risarcimento del danno per equivalente dal risarcimento in forma specifica. Mentre infatti si dichiara che alla pronunzia giurisdizionale di annullamento può conseguire immediatamente il risarcimento pecuniario, si rimanda alla successiva fase del giudizio di ottemperanza[145] la valutazione dell’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica. La scelta sopra evidenziata solleva perplessità di vario tipo e di diverso genere. Innanzi tutto, essa sembra contraddire l’affermazione generalmente condivisa dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui sia il risarcimento pecuniario sia quello in natura rappresentano forme diverse della medesima categoria dei rimedi di natura risarcitoria[146]. In secondo luogo, inoltre, pone il problema dell’introduzione di una domanda di risarcimento del danno in forma specifica soltanto nell’ambito di un giudizio di esecuzione di un precedente giudizio di cognizione che non si è mai pronunziato sul punto. Una parte della giurisprudenza, al riguardo, ha infatti evidenziato che la richiesta di risarcimento dei danni presentata per la prima volta nel giudizio di ottemperanza appare inammissibile, considerato che in tal sede si possono richiedere soltanto i danni da giudicato: “mentre quanto ai danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un’apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado”[147]. In merito si è dunque rilevato che: “la domanda risarcitoria è una domanda a sé stante anche se dipendente da quella di annullamento, e… va proposta tempestivamente in primo grado, unitamente o meno alla domanda di annullamento che ne è il presupposto e non può essere introdotta direttamente innanzi al Consiglio di Stato”[148]. L’indirizzo suindicato può essere ricondotto nell’ambito dell’impostazione che considera il giudizio di ottemperanza come rivolto esclusivamente ad attuare la decisione del giudizio di annullamento (cognizione)[149], come si desume anche dalla disciplina normativa, dettata dall’art. 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che consente in sede di esecuzione soltanto di quantificare l’entità del risarcimento del danno già accertato nel precedente giudizio[150]. Come noto, tuttavia, all’indirizzo in esame si oppone un diverso orientamento secondo cui, invece, la domanda risarcitoria, può essere “correttamente proposta nella sede dell’ottemperanza”[151]. E’ stato, infatti, sostenuto che la funzione dell’ottemperanza non si risolve soltanto nell’esecuzione del giudicato amministrativo, ma comprende anche la sua integrazione[152], mediante la puntualizzazione della regola implicitamente dettata nella statuizione rimasta inattuata. In questo modo, si è riconosciuta la natura giuridica mista di esecuzione e di cognizione del giudizio di ottemperanza, attraverso lo schema del giudicato a formazione progressiva[153], nell’ambito del quale questo rappresenta la prosecuzione del giudizio di merito, nonché si è riaffermata la struttura di procedimento contenzioso di tale strumento, dalla quale deriva anche il pieno rispetto del principio del contraddittorio[154]. Con riferimento, dunque, a tale ricostruzione del sistema della giustizia amministrativa occorre osservare che, nel quadro sopra descritto, l’introduzione della domanda di risarcimento in forma specifica per la prima volta in sede di esecuzione non si traduce nell’eliminazione della necessaria fase di cognizione, quanto piuttosto nella sua posticipazione[155] dal precedente giudizio di annullamento al successivo giudizio di ottemperanza. Quest’ultimo giudizio, infatti, è connotato da una natura giuridica mista, poiché in tutti quei casi in cui la statuizione contenuta nel giudicato di annullamento da attuare è incompleta, lo strumento processuale muta le sue caratteristiche originarie e si trasforma in un giudizio misto di esecuzione e cognizione. Il confine tra la presenza di una regola incompleta e l’assenza di un qualsiasi tipo di precetto nel giudicato di annullamento non è tuttavia sempre facile da tracciare[156], pertanto può anche accadere[157] che la domanda di risarcimento dei danni, presentata in sede di ottemperanza, sia considerata del tutto autonoma rispetto al precedente giudicato ed il giudice proceda a stralciare tale capo dal giudizio “al fine di consentire che lo stesso venga trattato ed esaminato in udienza pubblica”[158]. Ad ogni modo, nell’impostazione prescelta dall’Adunanza Plenaria sembra che la pretesa al bene della vita non sia verificabile direttamente nell’ambito di una fase di cognizione che segua alla valutazione sull’illegittimità dell’atto amministrativo impugnato, ma che invece tale accertamento sia subordinato alla formazione di un giudicato di annullamento ed al successivo eventuale inadempimento della pubblica amministrazione, affermazione questa coerente con la tecnica del giudicato a formazione progressiva. In altri termini, mentre il diritto al risarcimento pecuniario del danno risulterebbe immediatamente esigibile, ovvero si configurerebbe come un “diritto patrimoniale consequenziale alla pronuncia di annullamento dell’atto impugnato”, l’eventuale diritto al risarcimento del danno in forma specifica si definirebbe come un “diritto consequenziale alla violazione e/o elusione del giudicato di annullamento”[159]. Tale conclusione dev’essere, tuttavia, verificata anche alla luce della regola di risoluzione del giudizio contenuta all’interno della pronunzia di annullamento dell’atto impugnato. Se da una parte, infatti, l’Adunanza Plenaria esclude che nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo possa decidere una domanda di risarcimento in forma specifica, che incidendo inevitabilmente sulla sorte del contratto comporterebbe un’invasione della giurisdizione sui diritti soggettivi, affidati dalla Costituzione al giudice ordinario, dall’altra ha cura di aggiungere che: “la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971”, specificando soprattutto che: “l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto”[160]. In questo modo, la decisione in esame, senza pronunziarsi con efficacia di giudicato sulla validità e/o efficacia del contratto, indica comunque nell’ambito della regola di risoluzione del giudizio, contenuta all’interno della sentenza di annullamento, di cui l’amministrazione dovrà tener conto nel corso dell’attività successiva, quale dev’essere la sorte del contratto stipulato in seguito ad un’aggiudicazione illegittima. Si tratta, dunque, di un precetto che, senza dar conto delle argomentazioni giuridiche seguite per aderire alla tesi della caducazione del contratto, e senza illustrare le ragioni che imporrebbero quest’unica soluzione tra le tante ipotesi previste dalla giurisprudenza e dalla recente disciplina comunitaria[161], sembra ricostruire la pretesa al bene della vita come un “diritto all’esecuzione del giudicato”[162].   La natura patrimoniale o meno del danno come regola di riparto della giurisdizione sulla condanna al risarcimento della p.a. Ad ogni modo, ove, si respingesse l’ipotesi formulata in questa sede, volta a valorizzare il ruolo dei diritti patrimoniali consequenziali attraverso un’interpretazione che riconduce tali posizioni non soltanto nell’ambito della categoria delle pretese di tipo risarcitorio, si delineerebbe una diversa prospettiva d’indagine. La formula, infatti, impiegata dall'art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, secondo cui il giudice amministrativo “conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno”, attraverso “la reintegrazione in forma specifica”, o gli ”altri diritti patrimoniali consequenziali”, potrebbe indicare la volontà del legislatore di apporre un limite nei confronti del potere concesso al giudice amministrativo di procedere al risarcimento dei danni. In altri termini, considerato che nell’ambito della potestà conferita al giudice amministrativo di conoscere “tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno” già doveva rientrare la facoltà di condanne al risarcimento del danno pecuniario, l’inserimento nell’ambito di tale norma dell’inciso sui “diritti patrimoniali consequenziali” potrebbe anche voler rappresentare l’intenzione del legislatore di consentire al giudice amministrativo di provvedere soltanto al risarcimento del danno in natura o attraverso la determinazione dell’equivalente monetario, escludendo dunque qualsiasi tipo diverso di danno non patrimoniale[163]. Tale conclusione, pur contrastando con alcune delle pronunzie nelle quali la giurisprudenza amministrativa ha invece ritenuto di potersi occupare del risarcimento del danno biologico e/o esistenziale[164] causato dall’esercizio illegittimo del potere amministrativo, risulterebbe del resto coerente con l’impostazione che inserisce la responsabilità della pubblica amministrazione nello schema della disciplina dell’art. 2043 c.c.. Al centro della nozione della risarcibilità del danno ingiusto[165], infatti, la giurisprudenza e la dottrina, che hanno interpretato tale norma, hanno sempre posto il carattere della patrimonialità[166] ovvero il pregiudizio inferto alla sfera economica del soggetto danneggiato[167]. In tale prospettiva, dunque, si potrebbe delineare una doppia giurisdizione[168] in materia di risarcimento, poiché mentre la competenza sul danno di natura patrimoniale spetterebbe al sindacato del giudice amministrativo, al giudice ordinario residuerebbero le altre tipologie di danno biologico, morale[169] ed esistenziale, causati dalla p.a. in violazione dei diritti fondamentali della persona umana, che la Corte di Cassazione[170] considera, in virtù anche dell’espresso riconoscimento costituzionale, non degradabili dall’esercizio del potere amministrativo.   --- *** ---   Per la visualizzazione delle note clicca qui   (pubblicato il 20.10.2008)