ROBERTA ZANINO

Partecipazione preventiva e successiva dei terzi in merito all’attività amministrativa in campo urbanistico – edilizio 1. Posizione dei terzi rispetto al rilascio dei permessi edilizi e degli atti di condono. Il nostro ordinamento ha legittimato la partecipazione ai vari procedimenti amministrativi di quei soggetti che, pur non essendo diretti destinatari del provvedimento, possono comunque subire un pregiudizio dall'adozione dello stesso. In applicazione della L. 241/1990 si sono anche riconosciute garanzie a favore dei soggetti portatori di interessi "diffusi", attraverso la mediazione di strutture collettive (associazioni e comitati, nazionali o locali). In materia urbanistico – edilizia vi sono diversi casi in cui prima dell’emanazione del provvedimento, vengono sentiti i soggetti interessati ed i portatori di interessi diffusi. Ad esempio, è riconosciuta la partecipazione della collettività per quanto riguarda la formazione dei piani regolatori comunali, relativamente ai quali chiunque può prendere visione degli elaborati e presentare le proprie osservazioni in una visione di tipo partecipativo. Parimenti in caso di realizzazione di impianti industriali, laddove il DPR 447/1998 prevede che i soggetti portatori di interessi pubblici o privati e i soggetti portatori di interessi diffusi, ai quali possa derivare un pregiudizio dalla realizzazione dell’impianto possono trasmettere memorie e chiedere di essere sentiti in contraddittorio, nonché partecipare alle conferenze di servizio previste dai procedimenti. Inoltre l’avvio del procedimento viene pubblicizzato con l’attivazione di specifiche forme di pubblicità. Nulla di simile è previsto invece nel caso di rilascio del permesso di costruire. L’art. 11 DPR 380/2001 infatti si limita a prevedere che “il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazioni dei diritti dei terzi”. La norma non aggiunge nulla a quanto previsto fin dalla L. 17 agosto 1942 n. 1150, la quale all’art. 11 ammetteva il ricorso avverso il rilascio della licenza edilizia nei casi di contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione. E’ palese peraltro che un conto è la possibilità per il terzo di adire il giudice una volta rilasciato ormai il permesso di costruire ed un altro è la possibilità di intervenire nel procedimento ed incidere sul contenuto del provvedimento. La Giurisprudenza ha in più occasioni chiarito che nell’ambito del diritto civile si distinguono due generi di limiti all’attività edilizia: i limiti legali che discendono direttamente dalla legge e che rinvengono la loro disciplina nel libro terzo, capo secondo del codice civile (distanze, luci, vedute, ecc) e i limiti negoziali derivanti dall’autonomia pattizia delle parti, tra i quali rientrano gli iura in re aliena di godimento (usufrutto, servitù, ecc). I limiti legali in realtà non sono diretti a tutelare soltanto la proprietà privata ed i rapporti tra vicini, ma anche lo sviluppo urbanistico. Infatti molto spesso essi coincidono con i limiti che i vari Comuni inseriscono nei piani regolatori. A titolo esemplificativo basti pensare all’art. 873 c.c. secondo il quale le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non inferiore a tre metri, salvo la facoltà per i regolamenti locali di prevedere distanze superiori. In un caso del genere gli aspetti pubblicistici e gli aspetti privatistici dell’attività edificatoria vengono in contatto e gli elementi di origine civilistica assumono una rilevanza qualificata nel procedimento di rilascio per permesso di costruire. L’Amministrazione, agendo per il rispetto delle normativa pubblicistica, di fatto garantisce anche il rispetto di quella privatistica. Infatti, tornando all’esempio di cui sopra, il Comune nel rilasciare il permesso di costruire dovrà verificare il rispetto delle norme previste dal piano regolatore in materia di distanza tra edifici e così operando verrà a garantire anche il rispetto delle norme codicistiche sulle distanze. Nel caso in cui invece l’Amministrazione rilasci un permesso in contrasto con le norme sulle distanze, il provvedimento risulterà illegittimo per violazione della normativa pubblicistica e verrà a violare altresì il diritto soggettivo del vicino al rispetto delle distanze. Pertanto non soltanto il terzo potrà agire in giudizio a tutela del proprio diritto leso, ma la stessa Amministrazione sarà tenuta ad autoannullare il provvedimento viziato. Se con riguardo ai limiti legali la situazione risulta abbastanza chiara, lo stesso non può dirsi con riguardo alle limitazioni negoziali. Infatti con riguardo a queste limitazioni, l’Amministrazione potrebbe in linea di principio disinteressarsene, essendole inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici tra privati. Infatti la rilevanza giuridica della concessione edilizia si esaurisce nell'ambito del rapporto pubblicistico tra Comune e privato richiedente, senza estendersi ai rapporti tra privati. Tale indifferenza è quanto mai accentuata con riguardo al condono edilizio. Infatti il condono, essendo una misura straordinaria, viene rilasciato anche quando la costruzione abusiva contrasta con le disposizione del piano regolatore, e quindi anche con quelle norme che indirettamente tutelano i diritti soggettivi dei singoli. Peraltro la sanatoria di un'opera eseguita abusivamente, o comunque in modo contrario alle norme urbanistiche, non fa sorgere alcun diritto nei confronti dei terzi in colui che ha ottenuto detto condono, che ha effetti solo di carattere amministrativo o penale; pertanto, se l'opera contraria a norme urbanistiche lede diritti soggettivi di terzi, questi ben possono farli valere giudizialmente e pertanto i diritti dei terzi vengono a costituire un limite per così dire esterno alla concessione del titolo abilitativo. Tale interpretazione viene confermata dalla modificazione apportata all'originario testo dell'art. 39 della legge 724/94, dalla L. n. 662/1996 che ha testualmente previsto come il rilascio della concessione in sanatoria non pregiudichi i diritti del terzo né comporti per esso alcuna limitazione[1]. In particolare, il comma 2 dell'art. 39 (che, nel testo originario, recitava "Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime, a meno che queste ultime non siano conformi e compatibili sia con lo strumento urbanistico approvato che con quello adottato, e che siano state realizzate su parti comuni") è stato sostituito con il testo seguente: "Il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazione ai diritti dei terzi". Vi sono dei casi, tuttavia, in cui la P.A. non può esimersi dal conoscere anche dei rapporti privatistici. L’ipotesi più importante è quella che trae origine dalla verifica del titolo a costruire in capo al soggetto che chiede il rilascio del permesso edilizio. Infatti l’art. 11 DPR 380/01 (e prima ancora l’art. 4 L. 28 gennaio 1977 n. 10) prevede che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo. L’attività istruttoria non ha il fine di risolvere contrasti tra privati in merito alla titolarità dell’area, ma di accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente. Al riguardo, si deve premettere che l’affermazione del potere di verifica del titolo di proprietà non significa affatto che l’amministrazione abbia l’obbligo incondizionato di effettuare complessi e laboriosi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato. Anzi, il principio generale del divieto di aggravamento del procedimento consente all’amministrazione di semplificare ed accelerare tutte le attività di verifica sul titolo, valorizzando gli elementi documentali forniti dalla parte interessata. Peraltro qualora la P.A. sia portata a conoscenza dell’esistenza di diritti vantati da terzi soggetti sul terreno, non potrà esimersi dal verificare la situazione. Così in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi e negare il rilascio del permesso qualora vi sia un conclamato dissidio tra i comproprietari. Su tale base la giurisprudenza ha ritenuto che se normalmente l’Amministrazione non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario, al contrario, qualora uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se, l’istante abbia l’effettiva disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio.[2] In ogni caso, non può gravare sull’amministrazione l’onere probatorio di appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidono, limitandola, sull’attitudine edificatoria dell’immobile, trattandosi di attività istruttoria eccessivamente difficile e lunga. Qualora tuttavia sia acquisita la prova della esistenza di servitù di non edificare (totale o parziale) gravanti sull’immobile oggetto della richiesta di concessione edilizia, l’amministrazione ha l’obbligo di valutare tale elemento ai fini del diniego del provvedimento. Infatti, la servitù costituisce un peso imposto al fondo che conforma, limitandolo, il diritto di proprietà del titolare, anche in relazione alla pretesa edificatoria vantata nei confronti della amministrazione. Al contrario, in mancanza di adeguati elementi istruttori ritualmente acquisiti nel corso del procedimento, il permesso di costruire è legittimamente rilasciato, ancorché sia accertata, successivamente, l’esistenza di vincoli gravanti sulla proprietà del titolare del permesso. In questo ambito si inserisce l’orientamento giurisprudenziale in forza del quale l'eventuale mancato rispetto di una servitu' pattizia preesistente non e' di per se' motivo d'illegittimita' del permesso di costruire rilasciato per edificare sul fondo servente, in quanto il Comune non e' tenuto, in sede di esame delle relative domande di autorizzazione, a ricercare d'ufficio le pattuizioni limitative della proprieta' che costui o il suo dante causa abbiano concluso con i terzi, tant'e' che il permesso stesso viene rilasciato sempre con la clausola di salvezza dei diritti di questi ultimi[3]. In mancanza di elementi, l'Amministrazione non ha quindi l'obbligo di verificare l’inesistenza di diritti di servitù che limitino l’ampiezza del titolo di proprietà del richiedente. Pertanto il permesso rilasciato in contrasto con i diritti dei terzi, non è di per sé illegittimo, a meno che non sia accertato il contrasto con elementi istruttori acquisiti nel corso del procedimento. Questo in quanto, comunque, restano salvi i diritti dei terzi, i quali potranno agire nelle competenti sedi per fare accertare i loro diritti nei confronti del soggetto che ha ottenuto il permesso. Si può concludere ritenendo che il Comune verifica il rispetto dei limiti privatistici, purchè siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto.[4] Collegata alla tematica di cui sopra vi è quella della comunicazione ai terzi dell’avvio al procedimento volto a rilasciare un permesso edilizio. La giurisprudenza maggioritaria ritiene che poiché l’avvio del procedimento amministrativo deve essere comunicato ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti , tra questi non rientrerebbero i proprietari di immobili confinanti con quello oggetto di permesso edilizio, i quali subirebbero soltanto riflessi in via di mero fatto. Questi potrebbero intervenire nel procedimento e impugnare il provvedimento che accolga l’istanza, ma non avrebbero titolo a ricevere l’avviso dell’avvio del procedimento[5]. Peraltro questo orientamento non è privo di eccezioni. Infatti nel caso in cui il terzo abbia depositato un’istanza di accesso agli atti, divenendo così facilmente individuabile, si è ritenuto che avesse diritto ad essere avvisato in merito all’avvio del procedimento.[6] Parimenti nel caso in cui venga rilasciata una sanatoria a seguito dell’impugnazione da parte del terzo degli originari provvedimenti abilitativi. Sarebbe opportuno che il terzo confinante, che ha sicuramente titolo ad impugnare i provvedimenti edilizi rilasciati, venisse sempre informato dell’avvio del procedimento e venisse così posto nella condizione di potere partecipare al procedimento. Infatti, il terzo, tutelando i propri diritti, indirettamente viene a tutelare anche in parte la legittimità dell’azione amministrativa. Si eviterebbe in questo modo anche una gran parte dei contenziosi successivi Condivisibile è invece che la P.A. si fermi davanti a situazioni meramente privatistiche irrisolte, sulle quali vi sia contrasto tra le parti. 2. Posizione del terzo nelle convenzioni di lottizzazione. L’art. 11 L. 241/1990 dispone che la P.A. può concludere accordi endoprocedimentali o accordi sostitutivi del provvedimento con i privati interessati senza pregiudizio dei diritti dei terzi e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse. Mediante la convenzione la P.A. esercita un potere capace di incidere sulla sfera giuridica di diversi soggetti, benché l’accordo venga concluso tra due sole parti, la P.A e singoli soggetti. Indubbiamente i proprietari delle aree oggetto di lottizzazione possono subire degli effetti diretti a seguito dell’accordo. Peraltro la loro posizione è assimilabile più a quella di parte che a quella di terzo, in quanto gli accordi non possono produrre effetti nei confronti dei proprietari che non vi hanno preso parte. Conseguentemente (salvo particolari eccezioni) all’accordo devono prendere parte tutti i proprietari delle aree interessate. sono in gradi di subire degli effetti diretti. In questo caso sarebbero parti dell’accordo sia i soggetti comunque dall’accordo potrebbero subire una limitazione dei loro diritti. Vi sono poi due categorie di terzi. Una categoria è rappresentata da quei soggetti che vantano un interesse oppositivo relativamente all’area oggetto di lottizzazione e che per effetto della stessa potrebbero vedere pregiudicata la loro posizione. Nei confronti di questi soggetti la giurisprudenza prevede un obbligo di comunicazione per favorire la loro partecipazione. L’altra categoria attiene a quei soggetti che non sono titolari di interessi oppositivi, ad esempio i terzi confinanti, in relazione ai quali non vi è alcun obbligo di audizione. Pertanto è onere di questi chiedere di partecipare al procedimento qualora siano interessati, ma la loro mancata partecipazione non costituisce vizio di legittimità del provvedimento finale. Diverso problema riguarda la possibilità dei terzi di agire per l’ottenimento da parte dei privati degli obblighi nascenti dalle convenzioni di lottizzazione nei casi in cui gli stessi vantino un interesse qualificato all’esecuzione. Si pensi al caso di residenti nella zona rispetto alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria. La giurisprudenza ha riconosciuto un interesse qualificato in capo ai residenti, ma ha escluso che gli stessi abbiano titolo ad agire, posto che l’unico soggetto legittimato a pretendere l’adempimento è la P.A., che può agire ai sensi dell’art. 2932 nella duplice veste di contraente e di portatrice degli interessi dei cittadini. Resta quindi da chiedersi se i terzi abbiano almeno titolo ad intervenire presso l’Amministrazione perché questa si attivi per ottenere la realizzazione delle opere di urbanizzazione. Il quesito potrebbe avere risposta affermativa posto che si è riconosciuta al terzo una posizione differenziata nei casi di presentazione di esposti relativi a presunti abusi commessi dai vicini. In queste ipotesi, per configurare una posizione qualificata, diversa dall’interesse di mero fatto di cui è portatrice la generalità dei consociati non direttamente incisa dall’attività edilizia posta in essere, si è ritenuto necessario che il terzo nella propria denuncia non si limiti ad indicare i presupposti di fatto e di diritto in base ai quali l’attività sarebbe illegittima, ma fornisca elementi atti ad individuare un collegamento tra l’area dell’abuso e la sua proprietà. Il diretto collegamento tra l’area interessata dall’intervento e quella sulla quale il terzo vanta un diritto reale od obbligatorio potrebbe essere la condizione che legittima quest’ultimo a fare valere il proprio interesse legittimo a che la P.A. si attivi per ottenere l’adempimento dell’esecuzione del piano di lottizzazione nei confronti dei soggetti stipulanti. Non bisogna infatti dimenticare che la convenzione non costituisce soltanto un rapporto negoziale tra le parti, ma anche uno strumento per la realizzazione dell’interesse pubblico.   ----------   [1] Cons. Stato, IV, 10 dicembre 2007, n. 6332; Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2006, n. 8262; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2004, n. 1963. [2] Cons. Stato, V, 20 settembre 2001, n. 4972; Cons. Stato, V, 11 aprile 2007, n. 1654; Tar Campania, Salerno, II, 7 marzo 2008, n. 263; Tar Lazio, Roma, II bis, 14 maggio 2008, n. 4113. [3] Consiglio Stato sez. V, 8 aprile 1997, n. 329. [4] Cons. Stato, IV, 12 marzo 2007, n. 1206; Cons. Stato, IV, 22 giugno 2000 n. 3525. [5] Tar Trentino – Alto Adige, Trento, 10 aprile 2008, n. 91; Tar Lombardia, Milano, II, 15 marzo 2005, n. 534; Tar Piemonte, Torino, I, 9 giugno 2004, n. 978 [6] Tar Calabria, Reggio Calabria, 12 febbraio 2004, n. 142.   (pubblicato il 13.10.2008)