GIUSEPPE DELLA PIETRA

Cassazione e Consiglio di Stato disputano ancora: a chi spetta di pronunciarsi sulla sorte del contratto quando sia annullata l’aggiudicazione?* SOMMARIO 1. La contesa tra Cassazione e Consiglio di Stato. – 2. Gli argomenti delle Sezioni unite. – 3. I commenti della dottrina. – 4. La rimessione all’Adunanza plenaria. – 5. Insensibilità della questione di giurisdizione alla qualificazione degli effetti sul contratto. – 6. La delibazione della sorte del contratto in via incidentale. – 7. Una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni attributive di giurisdizione al giudice speciale. 1. – “S’ode a destra uno squillo di tromba; a sinistra risponde uno squillo”: Cassazione e Consiglio di Stato come Venezia e Milano nel “Conte di Carmagnola”. Ardono tuttora i fuochi della battaglia sulla «pregiudiziale amministrativa»[1], ed ecco profilarsi i contorni di un nuovo duello. Motivo della contesa sono questa volta gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione e, per ciò che forma oggetto di questo studio, la determinazione del giudice cui spetta di conoscere la successiva sorte del negozio siglato con l’aggiudicatario. A lanciare il penultimo assalto è stata la Corte di cassazione[2], che ha rivendicato alla giurisdizione ordinaria il compito di scrutinare modo e misura del riverbero che il venir meno dell’aggiudicazione produce sul contratto. La risposta dal campo avverso non si è fatta attendere. Il primo colpo è stato sferrato con una decisione che, deliberata prima della sentenza della Cassazione, risulta depositata oltre un mese dopo quella pronunzia. Con essa il Consiglio di Stato[3], neppure sfiorato dal dubbio di giurisdizione, provvede senz’altro nel merito, accedendo alla tesi dell’inefficacia successiva. Anche la decisione in cui si concreta il secondo attacco è stata adottata prima, ma depositata dopo la pronunzia della Corte regolatrice, e pur’essa tace del tutto l’arresto delle Sezioni unite[4]. Questa volta la quinta sezione[5] ha ritenuto di investire l’Adunanza plenaria di un articolato novero di questioni, fra le quali figura il dubbio se la giurisdizione sulla sorte del contratto competa effettivamente al giudice amministrativo. Nell’attesa che notizie giungessero dal più alto consesso del Consiglio di Stato, le Sezioni unite non sono rimaste inerti, e alla prima occasione hanno riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario[6]. Conviene prendere spunto dal contrasto per provare a mettere ordine nel groviglio di opposti argomenti. 2. - Muoviamo dalla pronunzia della Cassazione. Osservano le Sezioni unite che, nel riparto in vigore prima delle ultime modifiche, la giurisdizione generale di legittimità comprendeva senz’altro gli atti emanati fino all’aggiudicazione dell’appalto e i provvedimenti d’invalidazione della procedura. L’aggiudicazione marcava dunque l’estremo limite del procedimento amministrativo, e perciò l’ultimo lembo della giurisdizione speciale. Oltre quella fase si abbandonava il segmento degli interessi legittimi per transitare in quello dei diritti soggettivi, con conseguente devoluzione delle vertenze al giudice ordinario. La scena non sarebbe cambiata con l’entrata in vigore dell’art. 7, l. 205/2000, che nell’affidare al giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, e nel precisare che “tali controversie sono, in particolare, quelle… aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”, finisce, come già il precedente art. 6, per recepire il riparto esistente. Riparto che uscirebbe rafforzato dalla fatidica pronunzia n. 204/2004 della Corte costituzionale, nella parte in cui ha espunto dalla sfera di competenza del giudice amministrativo gli ambiti in cui la pubblica amministrazione non agisce con poteri autoritativi. È quanto per l’appunto si verifica nella fase di esecuzione del contratto, in cui p.a. e contraente privato si trovano in quella posizione paritetica che in ragione delle argomentazioni della Consulta reclama l’intervento proprio e solo del giudice ordinario. Né ha senso, per la Cassazione, fondarsi sul rilievo che la caducazione del contratto è una conseguenza diretta e, per dir così, automatica del venir meno dell’aggiudicazione: pur in questa prospettiva si tratta di scrutinare gli effetti dell’annullamento su un atto negoziale dal quale promanano diritti e obblighi, e dunque di compiere un’attività riservata alla giurisdizione ordinaria. In buona sostanza, per le toghe di piazza Cavour, con l’aggiudicazione cessa immancabilmente la fase procedimentale riservata ai giudici amministrativi, per cui dei rapporti successivi fra p.a. e contraente è chiamata ad occuparsi in via esclusiva la giurisdizione ordinaria, e ciò pur quando la vertenza sul contratto sorga di rimbalzo dall’esito attinto nel giudizio amministrativo che ha rimosso l’aggiudicazione. 3. – L’arresto delle Sezioni unite è stato accolto con accenti diversi in dottrina. Taluno ha manifestato condivisione[7], al più facendo osservare che “forse l’unico limite di tale impostazione è di carattere meramente pratico in quanto in tal modo la parte interessata deve porre in essere un duplice giudizio che nel migliore dei casi lo vedrà vincitore quando l’appalto è già terminato”[8]. Altri[9] ha fatto notare che il caso risolto dalla Cassazione è poco meno che di scuola, perché è inverosimile che le parti del contratto, pronunziato l’annullamento dal giudice amministrativo, si rivolgano al medesimo anche per conseguire la caducazione del negozio. Più realistica, invece, è l’ipotesi del terzo partecipante alla gara che non si limiti a chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione, ma invochi sub specie di risarcimento in forma specifica l’assegnazione dell’appalto per il quale è già stato stipulato contratto con l’aggiudicatario. Caso nel quale, confliggendo due interessi legittimi e dovendosi conoscere del negozio solo in via incidentale, la cognizione spetta senz’altro al giudice amministrativo[10]. V’è, però, chi ha osservato che al titolare del diritto alla caducazione potrebbe non spettare alcun ristoro, per cui s’impone di individuare il giudice fornito di giurisdizione senza considerare la domanda di risarcimento. L’indirizzo in favore del giudice speciale si trarrebbe in questo caso dal novellato art. 7, terzo comma, l. n. 1034/1971, in forza del quale il giudice amministrativo conosce, oltre che del diritto al risarcimento del danno, anche degli altri diritti consequenziali, dizione sufficientemente ampia per comprendervi gli effetti sul negozio dell’annullamento dell’aggiudicazione[11]. Un Autore[12] ha proposto di considerare l’arresto delle Sezioni unite come diritto ormai vivente, della cui conformità ai principi comunitari il giudice amministrativo dovrebbe investire la Corte di Giustizia. Violerebbe in particolare il regime della concorrenza la regola per cui fino alla pronunzia del giudice ordinario il contratto illegittimamente aggiudicato sopravviverebbe all’annullamento dell’aggiudicazione. Altri ancora ha immaginato che l’istanza del terzo che ha conseguito l’annullamento sia formulata non nel medesimo giudizio, sotto le spoglie dell’art. 2058, primo comma, c.c., ma in sede di ottemperanza. Pur qui la cognizione sul contratto siglato tra p.a. e aggiudicatario sarebbe di tipo incidentale, sicché anche questo caso, di più evidente impatto pratico, esulerebbe dal principio sancito dalle Sezioni unite[13]. Un’Autrice[14] si è prefissa di ben delimitare i confini della fase di affidamento dei lavori, testualmente devoluta dalla l. 205/2000 al giudice amministrativo, e senz’altro dilatata dall’art. 11, d.lgs. 163/2006. Anche in questa prospettiva, però, deve riconoscersi che con la stipula del contratto siamo già oltre la fase propriamente procedimentale, per cui si profila corretto anche in questa chiave l’indirizzo della Cassazione[15]. A meno di non ritenere, con prestigiosa dottrina di poco anteriore all’arresto delle Sezioni unite[16], che il sindacato sul contratto si traduca in sostanza nella valutazione sulla buona o mala fede del contraente e, dunque, incentrandosi sullo stato soggettivo del privato al tempo della formazione del contratto, la controversia possa egualmente ascriversi alla fase procedimentale in senso proprio, e come tale appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo. 4. – Come si vede, l’indirizzo delle Sezioni unite non è stato accolto con quella convinzione e quella compattezza che ci si attenderebbe verso le decisioni della Corte regolatrice. Sullo sfondo della perdurante incertezza si colloca la pronta risposta del Consiglio di Stato. Risposta indiretta, si è detto, perché il provvedimento di rimessione alla Plenaria, benché depositato a tre mesi esatti dalla pubblicazione della sentenza n. 27169/2007, neppure menziona l’intervento della Cassazione. Ma risposta a tutto tondo, perché suscettibile di rimescolare le carte che parevano distribuite una volta per tutte dai supremi giudici ordinari. Non ha dovuto faticar molto il consigliere estensore per argomentare la decisione n. 1328/2008. Gli è bastato riprodurre i motivi che in due precedenti occasioni[17] erano stati devoluti all’Adunanza plenaria, ma che questa per ragioni diverse non aveva potuto apprezzare. Opera il Consiglio di Stato una scelta di campo radicalmente opposta a quella delle Sezioni unite. Queste hanno ritenuto che la questione di giurisdizione possa e debba risolversi prescindendo dalla qualificazione del riverbero che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul contratto. La quinta sezione intende invece come pregiudiziale il quesito circa la vicenda (nullità, annullamento, risoluzione, inefficacia sopravvenuta, caducazione automatica) che travolge il negozio, la cui soluzione influirebbe perciò sulla determinazione del giudice deputato a conoscere di quella vicenda. Su questa premessa l’Adunanza plenaria è stata investita di ambo i dubbi agitati dalla sezione (e di altri che qui non rilevano), affinché il supremo Consesso dica in sequenza: 1) in quale delle categorie privatistiche va inquadrato il venir meno del contratto di appalto; 2) se ed entro quali limiti sussista la giurisdizione amministrativa in ordine all’indagine, principale e incidentale, sulla sorte del contratto e alla pronunzia, di tipo costitutivo o dichiarativo, delle relative decisioni. Non fa mistero il collegio rimettente delle sue preferenze. Quanto al quesito sub 1), mostra di prediligere la tesi della nullità, sia pur temperata dalla ritenuta natura ambivalente, e perciò anche negoziale, dell’aggiudicazione, che consentirebbe a questa e al contratto di «consolidarsi» una volta trascorso il termine breve per l’impugnazione (in luogo di soggiacere alla spada di Damocle dell’imprescrittibilità propria dell’azione di nullità). Quanto al quesito sub 2), propende per la giurisdizione del giudice amministrativo che, a tacer d’altro, eviterebbe al ricorrente una farraginosa moltiplicazione di giudizi dinanzi a giudici di ordine diverso. 5. – L’opposto approccio dei massimi organi giurisdizionali alla questione di giurisdizione impone anche all’interprete di muovere dal tema che si profila come pregiudiziale in ambo le pronunzie. Occorre chiedersi se abbiano ragione le Sezioni unite, quando postulano che la vicenda dell’atto negoziale stia a valle del dubbio di giurisdizione, che va sciolto prima e a prescindere dalla qualificazione dell’effetto che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul contratto; o se non sia più convincente l’avviso del Consiglio di Stato, secondo cui la classificazione dell’effetto caducante, e ancor più la sua attribuzione alla categoria delle pronunzie costitutive o di accertamento, giochi rilievo dirimente nella determinazione del giudice cui spetta di conoscere la vicenda. A mio parere il tema della classificazione – centrale per definire la posizione dei contraenti dopo l’annullamento dell’aggiudicazione – perde di peso nella soluzione del dubbio di giurisdizione. Mi sembra che già in chiave logica il profilo della giurisdizione non possa che precedere quello della qualificazione della sorte del contratto. Se la questione di giurisdizione è per definizione pregiudiziale a ogni altra questione, e se il criterio del riparto deve estrarsi dalla lettura degli artt. 6 e 7 citt. nel rapporto con la consistenza della posizione tutelata, la classificazione della vicenda negoziale rappresenta necessariamente un posterius rispetto al quesito circa la veste della situazione soggettiva coinvolta e alla possibilità che la questione, attenendo comunque alla procedura di affidamento, sia attratta alla cognizione del giudice amministrativo[18]. Solo una volta dissolto questo dubbio, al giudice così determinato spetterà di dire in quale delle categorie privatistiche sciorinate da giudici e studiosi deve inquadrarsi la vicenda, e dunque quale tipo di pronunzia – costitutiva o dichiarativa – sia idonea a generare l’effetto caducatorio. Invertire la sequenza, esigendo che l’Adunanza plenaria sciolga prima il dubbio di qualificazione e poi quello di giurisdizione, significa rimettere a un giudice che non è neppure quello regolatore dei conflitti un’attività riservata al giudice (individuato prima, e a prescindere dalla questione classificatoria, come) fornito di giurisdizione. È quanto, a mio parere, traspare dallo stesso provvedimento di rimessione alla Plenaria. Per il Consiglio di Stato, se la caducazione del contratto dev’essere pronunziata in via principale, il dubbio è proprio e solo quello risolto anche dalla Cassazione: si tratta di stabilire se la controversia ricada o meno fra quelle in tema di affidamento di appalti pubblici di cui agli artt. 33, d.lgs. n. 80/1998, e 6, l. n. 205/2000. Se la sorte del contratto va delibata in via incidentale, non sorgono incertezze: la natura in ipotesi costitutiva della relativa pronunzia ne preclude l’apprezzamento, la portata eventualmente dichiarativa ne schiude invece la possibilità. Come si vede, nel primo caso la soluzione del dubbio di giurisdizione prescinde dalla classificazione della vicenda negoziale; nel secondo, la diversa classificazione incide su un dubbio (la misura in cui la natura della corrispondente pronunzia escluda o limiti un sindacato in via incidentale) che più non è di giurisdizione, e che anzi presuppone già risolta la questione di giurisdizione. All’opposto di quanto ritenuto dalla quinta sezione, all’interprete compete perciò di risolvere anzitutto il dubbio di giurisdizione circa la cognizione delle questioni in via principale; solo se, e solo dopo che avrà ritenuto la controversia di spettanza del giudice amministrativo, potrà dire utilmente quale sia la natura della pronunzia chiesta al giudice e il modo in cui questa riverbera i suoi effetti sulla cognizione in via incidentale. Non è però l’inversione operata dal Consiglio di Stato che rileva in questa sede. È il difetto di collegamento fra il tema della qualificazione e il dubbio di giurisdizione che intendo rimarcare. Una dissecazione ben còlta dalle Sezioni unite, ma da queste non approfondita, e che traluce proprio dal provvedimento di rimessione alla Plenaria, pur dichiaratamente ispirato a linee opposte. Ciò che a mio avviso offre ottima riprova che è possibile e doveroso procedere all’individuazione del giudice fornito di giurisdizione astraendo dalla classificazione dell’effetto che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul negozio. 6. – Depurato del dubbio circa le sorti del contratto, il tema della giurisdizione s’incentra proprio e solo – come per l’appunto convengono anche Consiglio di Stato e Cassazione - sull’esegesi dell’art. 33, primo e secondo comma, lett. d), d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, primo comma, l. n. 205/2000, oggi trasfuso nell’art. 244, primo comma, d.lgs. n. 163/2006 (c.d. codice degli appalti): “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Prima però di interrogarsi su senso e portata della disposizione, conviene meglio definire il campo d’indagine, ponendo in luce le ipotesi in cui la sorte del contratto può essere spesa in giudizio per effetto della rimozione del provvedimento di aggiudicazione. Cogliendo lo spunto offerto dal Consiglio di Stato, distinguerò i casi in cui gli effetti sul negozio devono essere delibati in via incidentale da quelli in cui la caducazione del contratto va pronunziata in via principale: 1) in via incidentale: a) il ricorrente chiede non solo l’annullamento dell’aggiudicazione, ma anche il risarcimento del danno in forma specifica, con la sostituzione di sé all’aggiudicatario nell’esecuzione dell’appalto; b) conseguito l’annullamento dell’aggiudicazione, il ricorrente domanda nelle forme del giudizio di ottemperanza l’esecuzione della sentenza che lo indica come avente diritto all’aggiudicazione; 2) in via principale: a) il ricorrente chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e contestualmente la caducazione del contratto stipulato con l’aggiudicatario; b) rimossa l’aggiudicazione dal giudice amministrativo, o all’esito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, o dalla stessa p.a. in sede di autotutela, è proposta domanda di caducazione del contratto. Soffermiamoci per un momento sui casi di delibazione in via incidentale, anche se è chiaro, per quanto detto sopra, che la riflessione dovrà incentrarsi sulle ipotesi di domanda proposta in via principale. Quanto alle ipotesi sub 1), vien di affermare, in prima battuta, la giurisdizione del giudice amministrativo. Discenda questa dall’art. 35, primo comma, d.lgs 80/1998 - e dunque ponendosi la caducazione del contratto come mezzo al fine di ristorare il danno in forma specifica -, o dall’art. 8, l. n. 1034/1971[19] - non essendo dubbio che la risoluzione della questione che involge il contratto si profili indispensabile per pronunziare sulla domanda principale -, il giudice chiamato a disporre la reintegrazione o l’ottemperanza conoscerà anche della sorte del contratto già concluso con l’ormai ex aggiudicatario. Certo, di impedimento a questa cognizione potrà essere che, in adesione a taluno degli orientamenti fin qui proposti, la caducazione del contratto debba provenire da una pronunzia costitutiva resa in via principale. Come però ho cercato di mostrare, l’ostacolo non attiene al riparto di giurisdizione, ma alla praticabilità di una cognizione in via incidentale della vicenda negoziale[20]. In questo caso, allo stato di questa indagine non può ancora escludersi che il giudice amministrativo debba effettivamente rimettere la questione al giudice ordinario; ma se ciò debba fare, potrà dirsi sempre e solo all’esito di quello scrutinio di giurisdizione che si appunta sull’esegesi delle disposizioni che regolano il riparto. Ne risulta ancora una volta confermato che né la modalità – principale o incidentale - in cui viene in rilievo la questione degli effetti sul contratto, né la natura – dichiarativa o costitutiva - della relativa pronunzia spiegano influenza sulla questione di giurisdizione, che va risolta prima e a prescindere dall’esame di quei profili. Pari insensibilità – ma il dato non sembra richiedere particolare dimostrazione – il dubbio di giurisdizione presenta quanto alla scelta del ricorrente di sollecitare la caducazione in via simultanea o in tempo successivo all’annullamento dell’aggiudicazione. Nel paragrafo che segue il discorso prenderà a campione l’ipotesi di cumulo perché è quella che ha dato origine alle pronunzie di Cassazione e Consiglio di Stato sopra evocate. La soluzione che verrà attinta non ha però ragione di variare né per il caso in cui le domande siano tenute distinte e proposte in sequenza, né nell’eventualità in cui l’aggiudicazione sia rimossa in sede diversa da quella giurisdizionale. 7. – Come si evince dagli artt. 33, primo e secondo comma, lett. d), d.lgs. n. 80/1998, 6., l. n. 205/2000, e 244, primo comma, d.lgs. n. 163/2006, che ai fini che qui rilevano non presentano significative divergenze, il confine fra le giurisdizioni è segnato dal binomio aggiudicazione/contratto. L’aggiudicazione, e con essa tutto il procedimento che ne sta a monte, appartengono alla cognizione del giudice amministrativo. Il contratto, e le vicende che a valle ne segnano l’esecuzione (adempimento, vizi della cosa, risoluzione), spettano al giudice ordinario[21]. Idealmente, perciò, il dubbio si annida in quella terra di mezzo che sta tra l’aggiudicazione e il contratto: i riflessi dell’annullamento dell’aggiudicazione sul negozio da che lato si collocano? Si ascrivono ancora al segmento dell’aggiudicazione, o gravitano tutti e solo nell’area del contratto? Ed ancora: il sintagma “procedure di affidamento” impiegato nelle disposizioni ora citate può dilatarsi fino a comprendere la sorte del contratto la cui aggiudicazione venga (o sia stata) posta nel nulla? Più che condivisibile suona lo spunto di chi ha osservato che“… la pur rispettabilissima esigenza di concentrazione della lite non può bastare da sola, in mancanza di una – anche flebile – base normativa, a giustificare deroghe in punto di giurisdizione”[22]. Non può neanche sottacersi, d’altro canto, che per il tramite della ragionevole durata il principio di economia processuale gode ormai di copertura costituzionale, tanto nell’accezione interna (risparmio di attività nell’ambito del singolo processo) quanto nella versione esterna (riduzione del numero dei giudizi necessari alla tutela della posizione soggettiva)[23]. Certo, non può dirsi che l’art. 111 Cost. offra da sé quella traccia positiva che l’Autore ora citato invita giustamente a cercare. A fronte dell’esortazione che proviene dalla Carta fondamentale, l’interprete ha però il dovere di moltiplicare gli sforzi al fine di somministrare delle norme scritte una lettura che, in sintonia coi principi, tenda a realizzare il più possibile la concentrazione delle domande. Solo se, all’esito della ricerca, le disposizioni si sveleranno davvero mute sul punto, dovrà arrendersi all’inevitabile proliferazione dei processi (e, nel nostro caso, anche delle giurisdizioni). Ciò posto, mi trovano ancora una volta concorde le Sezioni unite. La procedura di affidamento si articola in una doppia fase, di cui la prima si chiude con l’aggiudicazione, mentre la seconda, “… pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, [che] ha inizio con l'incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto”. Tanto fondata è questa visione che non si dubita da alcuno che le controversie attinenti all’esecuzione del rapporto spettino alla giurisdizione del giudice ordinario. Il rilievo giova alla suprema Corte per ritenere devoluta al medesimo giudice anche la cognizione degli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Allo scopo la Cassazione si fa forte del criterio offerto da Cost. n. 204/2004, nel punto in cui circoscrive la capacità istitutiva di nuove figure di giurisdizione esclusiva alle ipotesi in cui le materie riservate al giudice amministrativo partecipino della medesima natura di quelle devolute alla giurisdizione di legittimità, e dunque vedano la p.a. agire con poteri autoritativi volti a comprimere le posizioni di diritto soggettivo del privato. Di qui – secondo le Sezioni unite – la via per sciogliere il dubbio di giurisdizione nel caso che ci impegna. L’aggiudicazione segna l’estremo confine della fase in cui la p.a. agisce mediante l’esercizio di poteri discrezionali e vincolati, a fronte dei quali sta la posizione di interesse legittimo del privato. Dalla stipulazione del contratto in poi i ruoli dei contraenti si trovano in perfetto equilibrio, per cui viene meno la ragione fondante la giurisdizione esclusiva e si ripristina la cognizione del giudice naturale dei diritti. Giudice ordinario che conosce dunque di tutte le vicende del contratto, anche dei riflessi che promanano dall’annullamento dell’aggiudicazione operata dal giudice amministrativo. S’innesta in tal punto il mio dissenso verso una pronunzia di cui fin qui ho condiviso tutte le premesse. Trovo giusto collocare la vicenda sullo sfondo di Cost. n. 204/2004. Non può trascurarsi, però, che la sentenza della Consulta è un’ellisse dotata di due fuochi, che non possono essere isolati e distaccati, ma che vanno letti in sincronia per poterne apprezzare in pieno la portata. Le Sezioni unite si sono concentrate sul profilo legittimante la creazione di casi di giurisdizione esclusiva: l’agire, appunto, la p.a. mediante poteri autoritativi, a fronte dei quali, di regola, stanno interessi legittimi – e non diritti – delle parti private. Hanno omesso di considerare, però, l’altro punto nodale del ragionamento della Consulta, costituito dai motivi che giustificano la riserva di giurisdizione del giudice speciale. Tali ragioni vanno rinvenute, secondo la Corte, nel groviglio di posizioni qualificabili come interessi legittimi e diritti soggettivi che caratterizza certe materie, nell’inscindibilità di quell’intreccio e nella preminenza delle situazioni sottomesse all’interesse pubblico, con conseguente opportunità/necessità di estendere la giurisdizione di un solo giudice all’intera mescolanza di posizioni soggettive. Per il Giudice delle leggi non è solo l’azione autoritativa dell’ente pubblico a sorreggere l’istituzione di una giurisdizione esclusiva, ma anche il dato che quell’attività incide su un inestricabile viluppo di interessi e di diritti che non è possibile, o perlomeno non è consigliabile, dissolvere per la via traversa del riparto di giurisdizione. Un nodo di Gordio che, se non si vuole spezzare alla maniera di Alessandro, conviene lasciare intatto, e devolvere al giudice dell’agire pubblico il quale, con auspicabile visione d’insieme, conoscerà tanto degli interessi legittimi quanto dei diritti coi primi miscelati. Solo per tale via si giustificano a un tempo due fenomeni senza dubbio particolari: 1) che a fronte dell’attività d’imperio della p.a. stiano (anche) diritti soggettivi e non (solo) interessi legittimi; 2) che la cognizione sui primi sia sottratta al loro giudice «naturale» e riservata globalmente al giudice amministrativo. Se della giurisdizione esclusiva in tema di procedure di affidamento si valorizza, oltre al profilo legittimante, anche l’aspetto giustificativo, si approda, io credo, a soluzione diversa da quella attinta dalla Cassazione. Dice la suprema Corte che prima della l. n. 205/2000 le procedure di affidamento ricadevano nella giurisdizione generale di legittimità. E dice bene, perché fino all’aggiudicazione la p.a. esercita un’attività squisitamente procedimentale di fronte alla quale stanno interessi legittimi dei privati. Ed è proprio perché la materia spettava già alla giurisdizione tipica del giudice amministrativo che la l. n. 205/2000 è potuta intervenire: “il legislatore ordinario – ha spiegato Corte cost. n. 204/2004 - ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”. Si tratta, a ben leggere, del profilo legittimante di cui si è appena detto. Trascurano, però, le Sezioni unite, l’altro lato della medaglia, il tema giustificativo, cadendo perciò nella seguente aporia: se in tema di procedure di affidamento l’ambito della giurisdizione odierna coincide con quello tradizionale, qual è il senso di aver eretto la giurisdizione del giudice amministrativo da generale in esclusiva? È la risposta a questa domanda che può fornire, a mio avviso, la chiave per intendere ieri gli artt. 6 e 7 l. n. 205/2000, oggi l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006. A meno di non sovrapporre le distinte nozioni di giurisdizione esclusiva e giurisdizione di merito, l’istituzione della prima sta a esprimere la possibilità che nella cognizione di una certa materia il giudice amministrativo s’imbatta, oltre che in interessi legittimi, anche in diritti soggettivi; direi meglio, in almeno un diritto soggettivo. L’impalcato delle Sezioni unite sembra escludere questa eventualità ma, così facendo, finisce per sminuire la funzione stessa della giurisdizione esclusiva. Se di questa vuole invece darsi senso e ragione, occorre giocoforza allargarne il campo d’azione. Il sentiero logico è il seguente. Le controversie circa l’aggiudicazione e le vicende a monte spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, cui già competevano prima dell’ultimo decennio. Quelle sul contratto e sulla sua esecuzione, competono al giudice ordinario, pur qui senza che nulla sia sostanzialmente mutato. Successivamente all’aggiudicazione, però, possono sorgere vertenze che hanno sì ad oggetto diritti, ma che nella procedura di affidamento continuano a trovare radice, e che perciò con essa sono intimamente compenetrate. Si considerino, a mo’ di esempio, le ipotesi in cui la p.a. revochi l’aggiudicazione, o rifiuti di siglare il contratto, o pretenda unilateralmente di differirne la stipulazione. Controversie verosimilmente destinate a moltiplicarsi, in ragione dei modi in cui oggi l’art. 11, d.lgs. 163/2006, cadenza e dilata la fase che separa l’aggiudicazione dalla stipula. Ai fini di questa indagine non giova tentare un elenco delle liti che possono scaturire nell’intervallo appena evocato, né discorrere del dubbio di giurisdizione affacciato da ciascuna di esse. È utile piuttosto estrarre dalla categoria nel suo insieme la cifra di lettura della giurisdizione riservata al giudice speciale. Collocandosi più o meno consapevolmente nella prospettiva che la Consulta avrebbe poi reso esplicita, il legislatore del 2000 dev’essersi prefigurato l’accadimento di vicende posteriori all’aggiudicazione in cui il grumo di diritti e di interessi è troppo denso per affidarne lo scrutinio a giudici di ordine diverso. Allo scopo di conservare intatta la mescola di posizioni soggettive, ha proceduto con duplice, contestuale manovra: nel mentre ha esplicitato la giurisdizione del giudice amministrativo, l’ha elevata per la prima volta al rango di giurisdizione esclusiva. Nel novero delle controversie per tale via riservate al giudice speciale ricade - a pieno titolo, a mio giudizio - la cognizione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Dal versante dell’esegesi l’approdo non tradisce la formula degli artt. 33, 6 e 244 citt., atteso che la stipula del contratto è appendice né autonoma, né secondaria della procedura di affidamento. In chiave funzionale se ne offre una lettura in linea con il motivo fondante la giurisdizione esclusiva: pur qui pare invero troppo intenso il nesso, troppo stringente il vincolo, troppo fitto l’intreccio fra aggiudicazione e contratto, e dunque fra annullamento della prima e sorte del secondo, per scinderne la cognizione in forza dei consueti criteri[24]. Per le Sezioni unite le nuove norme avrebbero lasciato intatto l’antico riparto. A mio sommesso parere, con l’attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva, il legislatore ha concesso al giudice speciale di conoscere di un fascio di liti su diritti che in qualche misura hanno ancora legame con l’aggiudicazione: ad esso va ascritta anche la cognizione di quell’ultima propaggine dell’affidamento che è il contratto, le volte in cui riesca viziata la procedura ove il negozio affonda le sue radici[25]. In virtù della provvida previsione spetta dunque al giudice amministrativo conoscere non solo dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma anche del verso e dell’ampiezza con cui l’invalidità della procedura si riverbera sul contratto, della qualificazione dei relativi effetti sul negozio, della sorte delle prestazioni eventualmente eseguite medio tempore. Per quanto detto sopra, non rilevano modo e sede in cui la domanda di caducazione sia proposta. Che venga formulata in via incidentale o in via principale, che sia contestuale alla domanda di annullamento o successiva alla pronunzia di accoglimento, che l’aggiudicazione sia rimossa in sede giurisdizionale, in via giustiziale o di autotutela, la soluzione del dubbio non cambia: spetterà sempre e solo al giudice amministrativo pronunziarsi sulla sorte del contratto le volte in cui venga meno il provvedimento che forma base della sua stipulazione. Ogni altra questione relativa all’adempimento del contratto, con l’eccezione di quelle testualmente sottratte dall’art. 244, terzo comma, d.lgs. n. 163/2006, essendo svincolata da ogni legame con l’aggiudicazione, permane invece nella giurisdizione del giudice ordinario. Nello scenario conflittuale che si va profilando tra Cassazione e Consiglio di Stato, è naturalmente auspicabile che intervenga il legislatore a portare chiarezza[26]. Il destro alle Camere è oggi offerto dalla direttiva 89/665/CEE. L’art. 2 quinquies, primo comma, introdotto dalla direttiva 2007/66/CE in materia di appalti pubblici[27], prescrive che in taluni casi di aggiudicazione illegittima “gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso…”. Perché non profittare della prossima legge comunitaria per individuare l’organo cui sollecitare la caducazione del contratto, e per fissarlo con nettezza nel giudice amministrativo? Tanto più che, fuori dei casi specifici di caducazione obbligatoria, “gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative” (art. 2 sexies), rafforzando in tal modo la commistione di interesse pubblico e interesse individuale che, avvincendo già oggi aggiudicazione e contratto, legittima e sorregge la giurisdizione esclusiva del giudice speciale. Postilla Cassazione e Consiglio di Stato non disputano più: remissiva – ma solo all’apparenza - la risposta dell’Adunanza plenaria n. 9/2008 1. La soluzione dell’Adunanza plenaria. – 2. Il fine dell’articolata motivazione. – 3. Lo spazio di operatività ritagliato all’amministrazione e al giudice dell’ottemperanza. – 4. Il disegno tracciato dal Consiglio di Stato offre indiretta conferma della giurisdizione del giudice amministrativo. 1. “L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo. (…) Infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”. Si condensa in poche, laconiche righe la risposta al quesito di giurisdizione sollevato dalla quinta sezione. Dubbi sulla natura del provvedimento cui è rimessa la caducazione del contratto? Non se ne affacciano. Incertezze sulla portata delle nuove disposizioni lette in modo da riprodurre il classico riparto? Non se ne prospettano. Il dibattito di dottrina e di giurisprudenza che ne aveva preceduto la pronunzia resta radicalmente fuori dalla decisione dell’Adunanza plenaria. Possibile? Possibile che, in una fase di corpose rivendicazioni in altri campi, il Consiglio di Stato si rimetta tanto supinamente al decisum delle Sezioni unite? È accaduto, e pur se la decisione della Plenaria pare non offrire spunti nuovi sul tema della giurisdizione, val la pena tentare di scioglierne la trama. 2. Che la disposizione d’animo dei giudici di palazzo Spada sia tutt’altro che prona alle statuizioni della Corte lo svela un passaggio della decisione in commento. Dall’orientamento della Cassazione “l’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare…”. Espressione di stile, senza dubbio, ma che suona non del tutto confacente al pulpito da cui è pronunziata. In un clima di fisiologico, ordinato svolgimento dei rapporti delineati dall’art. 111, ultimo comma, Cost., la Plenaria dovrebbe ascrivere a proprio dovere d’ufficio, più che a discrezionale, se pur ponderata valutazione, l’allineamento alla posizione della Cassazione. La formula, per quanto di uso abituale, vale allora a invertire l’onere che logicamente graverebbe sul Consiglio di Stato: motivare con dovizia di argomenti le pronunzie in cui intende discostarsi dalla linea delle Sezioni unite, non quelle, come nel concreto, ove puntuale è l’adeguamento alla funzione regolatrice della Corte. Tradisce, dunque, quella formula, l’aspirazione all’autonomia e all’equiordinazione fra i massimi Consessi. E induce a cogliere tra le righe il fine cui tendono i giudici della Plenaria: lungi dal volersi appiattire sull’indirizzo delle Sezioni unite, l’intento è di circoscrivere, contenere, ridurre la portata solo apparentemente remissiva dell’adesione che gli è prestata. 3. “Tali conclusioni tuttavia non comportano sul piano del sistema della giustizia amministrativa – con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione – una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione”. Muove da questo inciso l’inversione di rotta dei supremi giudici amministrativi. Il preambolo segna il transito dalla fase di dichiarato, asfittico ossequio alla linea della Cassazione a quella di puntuale, certosina delimitazione della sua operatività. Il giudicato sulla caducazione del contratto e sul diritto alla restitutio in integrum potrà ottenersi solo dal giudice ordinario – dicono i membri della Plenaria –, ma questo non vuol dire che l’annullamento dell’aggiudicazione sia privo di riflessi sull’amministrazione soccombente. Dalla decisione del giudice amministrativo promana anzi “… un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato”. Vincolo del quale la Plenaria si preoccupa di descrivere accuratamente la portata. E così: a) in sede di esecuzione della sentenza, e ancor più con l’emanazione dei provvedimenti successivi al venir meno dell’aggiudicazione, la p.a. deve conformare la sua azione alle statuizioni del giudice amministrativo, adottando provvedimenti che, se del caso, saranno a loro volta pienamente sindacabili dal giudice amministrativo; b) ove l’amministrazione resti inerte, o si discosti dalla pronunzia giudiziale, alla parte vittoriosa spetta di ricevere in sede di ottemperanza soddisfazione piena e completa delle sue aspirazioni; c) tanto in sede di esecuzione del giudicato sceso sulla decisione del giudice speciale, quanto in sede di ottemperanza, la parte vittoriosa può ottenere non solo il risarcimento per equivalente, ma anche la sostituzione di sé all’aggiudicatario della procedura annullata, e ciò perché la reintegrazione in forma specifica ricade in pieno fra i provvedimenti e le condotte che l’amministrazione è tenuta ad adottare per conformare la situazione di fatto a quella di diritto. 4. Una delle ragioni che, più o meno dichiarate, inducono ad assegnare al giudice amministrativo la cognizione sulla sorte del contratto sta nell’esigenza di concentrazione che discende dal criterio di economia, oltre e prima che dal principio di ragionevole durata. Il Consiglio di Stato trancia di netto ogni complicazione, rendendo di fatto inutile il ricorso al giudice ordinario del quale pur afferma in linea di principio la giurisdizione. Per la Plenaria, come già per le Sezioni unite, chi voglia sentir dichiarata con autorità di giudicato l’inefficacia del contratto, non ha alternative: deve rivolgere la domanda al giudice ordinario. Ma – il quesito è d’obbligo – perché mai alcuno dei soggetti coinvolti nella vicenda dovrebbe aspirare a una pronunzia sul contratto, se tutte le utilità che promanano dall’annullamento dell’aggiudicazione gli possono essere largite dal versante amministrativo? Sia che il ricorrente vittorioso gradisca il ristoro in danaro, sia che preferisca sostituirsi all’aggiudicatario nell’esecuzione del contratto, ha diritto di essere soddisfatto immediatamente dall’amministrazione e, in luogo di questa, dal giudice speciale, senza necessità di attendere la sentenza del giudice ordinario. Del pari, il primo aggiudicatario che volesse sentirsi liberato dall’obbligo contrattuale non avrebbe che da formulare istanza all’ente pubblico, dal quale non potrebbe ricevere diniego a fronte del vincolo che discende dalla decisione del giudice amministrativo. Nondimeno, la stessa amministrazione è autorizzata a condursi come se il contratto più non esista, anche a fronte di un controinteressato che protesti la permanente operatività del rapporto. In questo ventaglio di opportunità, il provvedimento del giudice ordinario che si pronunci sull’inefficacia del contratto, pur formalmente salvaguardato nell’ipotetica emanabilità, si riduce a vuoto simulacro, a inutile orpello che nessun operatore avrà interesse a sollecitare, dal momento che l’ulteriore svolgimento del rapporto è posto per intero sotto l’egida del giudice speciale per il medio dell’amministrazione. Simile esito non può certo essere criticato da chi, come l’autore di questa postilla, anche in vista di un tale risultato ha auspicato che la giurisdizione del giudice amministrativo si estenda alla sorte del contratto. È l’ossequio solo formale all’indirizzo delle Sezioni unite che non convince. È la prefigurazione di un giudizio – quello ordinario – e di un giudicato utili a nulla che non mi persuade. Nell’ansia di lasciare mani libere all’amministrazione, prima, e al giudice dell’ottemperanza, poi, il Consiglio di Stato ha del tutto sorvolato sul quesito che la quinta sezione, nell’ordinanza di rimessione, gli aveva in prima battuta devoluto: se abbia natura costitutiva (risoluzione, annullamento) o dichiarativa (nullità, inefficacia, caducazione automatica) la pronunzia destinata a travolgere il contratto fondato sull’aggiudicazione ormai annullata. Eppure, risolto in favore del giudice ordinario il dubbio di giurisdizione, il quesito si profilava ineludibile al fine di proclamare sciolto ogni nesso tra attività amministrativa e pronunzia sul contratto. Pare innegabile – ed era stato prospettato, del resto, dagli stessi giudici della quinta sezione – che, se si propende per la natura costitutiva della pronunzia, riesce arduo accordare alla p.a. piena libertà di condursi come se il negozio più non vivesse; o riconoscere al giudice dell’ottemperanza il potere di sostituirsi all’amministrazione, apprezzando in via incidentale la caducazione del contratto che dovrebbe giocoforza promanare dalla sentenza del giudice ordinario. Muovendo da queste obiezioni si risponderà che la Plenaria ha implicitamente postulato la natura dichiarativa della statuizione sul contratto, così sposando la tesi fino ad oggi prediletta dai giudici di palazzo Spada. Il che sarà pur vero, ma la replica, se forse attenua, certo non elide le perplessità che suscita la decisione in commento. E non le elide, a mio avviso, anzitutto perché la questione, tutt’altro che pacifica, non poteva darsi per scontata e tacitamente superata. Da un canto, erano stati gli stessi giudici rimettenti a sollecitare una statuizione sul punto; dall’altro, come si è appena visto, era proprio l’esito attinto dal Consiglio di Stato a esigere una netta presa di posizione in favore della natura dichiarativa: per l’uno e l’altro aspetto la Plenaria non poteva esimersi dall’esplicitare la scelta circa la portata della pronunzia, dal fornire precisa qualificazione della vicenda negoziale (nullità, inefficacia sopravvenuta, caducazione automatica), dal sorreggere con nitidi argomenti l’opzione ermeneutica abbracciata. Opzione che, a ben riflettere, neppure garantisce in ogni caso quella libertà d’azione che la Plenaria s’impegna a ritagliare alla p.a. (e al giudice dell’ottemperanza). Si supponga che il primo aggiudicatario abbia già iniziato i lavori, o quantomeno occupato l’area ad essi destinata. Poiché non è dubbio che l’esecuzione dell’opera formi oggetto di un diritto che ha radice nel contratto, l’ordine di cessare le attività e di abbandonare il cantiere – semmai in favore della nuova aggiudicataria – non potrebbe provenire dalla p.a. o dal giudice amministrativo, ma dal giudice cui lo stesso Consiglio di Stato demanda di sancire la sopravvenuta caducazione del negozio, e dunque dal giudice ordinario. Detto in chiave meno empirica: la radicale insensibilità dell’amministrazione alla statuizione sul contratto disegnata dalla Plenaria funziona se ed in quanto il provvedimento (in ipotesi) dichiarativo sia domandato in forma, per dir così, «assoluta ». Se ad esso, invece, devono accompagnarsi provvedimenti accessori di condanna in danno del primo aggiudicatario, è a quelli – e dunque alla statuizione del giudice ordinario – che la p.a. deve rimettersi per gestire la vicenda successiva all’annullamento. Saranno, del resto, proprio queste misure a spingere il più delle volte taluno dei protagonisti a rivolgersi al giudice ordinario, posto che, come si è evidenziato, se non ve ne fosse l’esigenza difficilmente le parti avrebbero interesse a una statuizione dichiarativa «pura» sulla sorte del contratto. Ferme queste osservazioni, che potrei dire di merito, ancor prima è il metodo che non convince nella decisione in commento. È la studiata inversione dei temi rilevanti che non mi persuade. I supremi giudici amministrativi hanno dapprima esaminato in vitro le posizioni connesse alla caducazione del contratto, per poi sminuire il rilievo di questo evento nella gestione complessiva del rapporto. Forte è la sensazione che, se avessero ribaltato la sequenza, il percorso argomentativo sarebbe potuto pervenire a un diverso approdo. Calata immediatamente la vicenda negoziale nel contesto – poi descritto dallo stesso Consiglio di Stato - in cui domina la discrezionalità dell’agire pubblico (al punto che, per voce del medesimo Consesso, l’annullamento dell’aggiudicazione lascerebbe campo aperto all’iniziativa dell’amministrazione), i giudici della Plenaria avrebbero forse meglio apprezzato lo scenario in cui operano le reciproche posizioni. Si tratta di diritti soggettivi (del primo aggiudicatario, del ricorrente vittorioso, fors’anche della p.a.) immersi in un denso «flusso» di interessi legittimi: a monte, quelli connessi alla prima aggiudicazione poi annullata; a valle, quelli schiusi dallo stesso Consiglio di Stato con il ventaglio di attività accordate alla p.a. e, in seconda battuta, al giudice dell’ottemperanza; capaci tutti - ciò che più conta - d’incrociare l’assetto di interessi che seguita formalmente a promanare dal contratto reso ormai privo di base. Non vorrei sbagliare, ma credo non siamo distanti dalla raffigurazione della giurisdizione esclusiva fornita dalla Corte costituzionale: un coacervo di interessi e di diritti la cui compresenza e la cui interazione giustifica – e per molti versi finanche impone – la cognizione del giudice amministrativo. E ciò non per una scelta capricciosa del legislatore, ma perché requisiti e funzione del giudice speciale meglio lo dispongono all’apprezzamento della complessiva vicenda, e al contemperamento dell’interesse pubblico, sempre prevalente, con le aspirazioni private nascenti dal contratto. Requisiti e funzione che il Consiglio di Stato ha invece preferito onorare depotenziando a valle la pronunzia sul contratto. Non rileva se e quando la relativa domanda sia proposta: p.a. e giudice amministrativo possono dare in ogni caso per quesita la caducazione del negozio, senza necessità di attendere, prima - e, per coerenza, deve ritenersi, di recepire poi -, la statuizione del giudice ordinario. Con il che l’efficienza della pubblica amministrazione è forse salvaguardata; l’essenza della giurisdizione esclusiva, la coerenza dell’impianto processuale, l’armonia fra le giurisdizioni molto meno. Comprendo che la soluzione della Cassazione fosse difficile da digerire: portata ad estremo svolgimento, conduce a sottrarre il controllo dell’intera fase successiva all’aggiudicazione - e al suo eventuale annullamento - all’occhio esperto del giudice amministrativo, per deporlo nella meno pratica e più lenta mano del giudice ordinario. Ma – mi chiedo – se a tanto non si voleva arrivare, non sarebbe stato più semplice aggiungere un nuovo duello alla ormai annosa tenzone con le Sezioni unite? -------------------------------------------------------------------------------- * Testo ampliato e corredato di note della relazione tenuta a Parma il 23 maggio 2008 al convegno su “Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sui contratti della pubblica amministrazione” organizzato dall’Università degli Studi di Parma – Dipartimento di Scienze giuridiche – e dall’Associazione italiana fra gli Studiosi del Processo amministrativo. Il saggio è destinato – con la postilla in calce indotta dalla sopravvenuta decisione dell’Adunanza plenaria – agli Studi in onore di Modestino Acone. [1] Si vedano in proposito gli ultimi lampi che balenano da Cass., SS.UU., ord., 6534/2008 e 8 aprile 2008, n. 9040. [2] Cass., SS.UU., 28 dicembre 2007, n. 27169, in Giur. it., 2008, 1254. [3] Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2007 – 12 febbraio 2008, n. 490, in Guida dir., 2008, 13, 101, con nota di Forlenza, Ribadito il principio della chance risarcibile se la lesione è certa e non solo probabile. [4] Non diversamente, anche Cass., 15 aprile 2008, n. 9906, pur non investita del profilo di giurisdizione, sancisce il travolgimento immediato del contratto d’appalto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione senza neppure menzionare Cass., SS.UU., n. 27169/2007. [5] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2007 – 28 marzo 2008, n. 1328. [6] Cass., SS.UU., 23 aprile 2008, n. 10443. [7] Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa… ma le Sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, 307 s.; S.S. Scoca, La Cassazione “mette le mani” sugli appalti pubblici. Nota a Cass. SS.UU. civ., sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169, in www.giustamm.it, 2008. [8] Così S.S. Scoca, op. cit., § 2. [9] Varrone, L’etermo tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, in www.giustamm.it, 2008. Non lontana è l’opinione di Tarullo, La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni unite non persuade, in www.giustamm.it, 2008; Pattonelli, Annullamento degli atti di gara e sorte del contratto, in Urb. app., 2008, 330; Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 611 ss. [10] È la tecnica che pare adottata da Tar Lombardia, 8 maggio 2008, n. 1370, in Guida dir., 2008, 21, 74, che pur dichiara di aderire all’indirizzo della Cassazione per l’ipotesi in cui la caducazione debba essere pronunziata con efficacia di giudicato. Ed è la soluzione prediletta anche da Apicella, La giurisdizione ordinaria sulla sorte del contratto tra inconvenienti e rimedi, www.giustamm.it, 2008, § 6, per il quale resta intatta la possibilità di sollecitare la caducazione del contratto anche al giudice civile oltre il termine di decadenza per l’impugnazione degli atti di gara. Per l’Autore “si configura, così, una ipotesi di doppia tutela, non infrequente nel nostro ordinamento (e della quale, per la verità, non si avvertiva proprio il bisogno)”. [11] Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto del negozio giuridico? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitari e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in www.giustamm.it, 2008, § 6. [12] Satta, La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, in www.giustamm.it, 2008. [13] Cintioli, Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it, 2008; Id., Il caso Alitalia-Volare: ancora su invalidità del contratto e giudizio di ottemperanza, ivi, 2008; Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796; Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2007, n. 6071. [14] Rostagno, La Corte di Cassazione interviene rispetto alla tesi del contratto quale atto della serie procedimentale viziata, in www.giustamm.it, 2008. [15] In senso opposto, però, v. Barbieri, Giurisdizione, procedimenti contrattuali e contratti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. proc. amm., 2008, 315 ss.; Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 253 ss.; Papetti, Effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato: profili teorico-applicativi di diritto sostanziale e di diritto processuale, in Foro amm. – C.d.S., 2007, 3287 s. In posizione intermedia è possibile collocare Sticchi Damiani, La «caducazione» del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del codice degli appalti, in Foro amm. – T.A.R., 2006, 3719 ss., che fonda la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla riconduzione del «contratto» di appalto alla categoria degli accordi amministrativi integrativi del contenuto del provvedimento ex art. 11, l. n. 241/1990. Non diversa è la prospettiva di Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm . - T.A.R., 2004, 569 ss. [16] F.S. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm. – T.A.R., 2007, 819 s. [17] Si tratta di Cons. Stato (ord)., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355, in Foro it., 2005, III, 549, con nota di Lamorgese, Vizi del procedimento amministrativo e contratto di diritto privato, in Giust. civ., 2005, I, 2205, con nota di Micari, L’adunanza plenaria di fronte alla problematica ma necessaria sistematicità del diritto (giurisprudenziale) amministrativo, in Urb. app., 2004, 1062, con nota di Mucio, Effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto: la parola all’adunanza plenaria, in Cons. Stato, 2004, I, 1117, in Arch. giur. oo. pp., 2004, 415, in Contr. Stato e enti pubbl., 2004, 595, con nota di Steccanella, Caducazione del contratto di appalto concluso da una pubblica amministrazione con un soggetto risultato aggiudicatario a seguito di una procedura di gara giudicata illegittima e problema della giurisdizione, e di Cons. Giust. amm. Reg. sic., 8 marzo 2005, n. 104, in Giur. it., 2005, 1729, in Arch. giur. oo. pp., 2005, 293, in Dir. proc. ammin., 2005, 1060, con nota di Giavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, fedele replica, anche nella motivazione, della rimessione operata dal Consiglio di Stato. [18] Così anche Vinti, op. cit, § 4. [19] Come ritenuto da TAR Lombardia, sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380, che pur enuncia il suo ossequio a Cass. n. 27169/2007 per le ipotesi in cui la domanda di caducazione del contratto sia proposta in via principale. Invece per Cacciavillani, Giurisdizione sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it – Studi e contributi, § 7, non dell’applicazione dell’art. 8 cit. si tratterebbe, ma di “…una semplice questione pregiudiziale che appartiene alla cognizione ordinaria del giudice amministrativo”. [20] Conf. Vinti, op. cit, § 5. [21] Con l’eccezione di quelle testualmente sottratte dall’art. 244, terzo comma: controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115 d.lgs 163/2006, e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4. Di là dal dubbio di legittimità costituzionale che suscita, la disposizione, ritagliando alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un novero di vertenze, finisce per confermare indirettamente per tutte le altre la giurisdizione del giudice ordinario. [22] Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa… ma le Sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, 308. [23] Per queste nozioni, v. Comoglio, Il principio di economia processuale, I, Padova, 1980, 71 s. [24] Per considerazioni non dissimili, v. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6. Non mi trova perciò d’accordo la seguente osservazione di Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, 345: “in altri termini, aderendo alla tesi che riconosce in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si avrebbe che la declaratoria di nullità del contratto sarebbe rimessa sempre ed in ogni caso alla cognizione di tale giudice, anche cioè al di fuori delle ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione. Qualsiasi vizio originario o sopravvenuto che inficia l’atto di autonomia privata, ivi compresi i comportamenti che possono dar luogo alla risoluzione del contratto per inadempimento di una delle parti sarebbero quindi devoluti alla cognizione di detto giudice”. Nella prospettiva tracciata nel testo, non ogni vicenda relativa al contratto spetta al giudice amministrativo, ma solo quella che, caratterizzata da un legame profondo e diretto con la sorte dell’aggiudicazione, giustifica la devoluzione della complessiva vicenda al giudice fornito di giurisdizione esclusiva: così anche Micari, op. cit., 2240 s. [25] Conf. Forlenza, Ribadito il principio della chance risarcibile se la lesione è certa e non solo probabile, in Guida dir., 2008, 13, 114 s.; Varone, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1658 ss.; Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, 1197 ss. [26] Auspicio formulato anche da Vinti, op. cit, § 5. [27] Per le prospettive aperte da questa direttiva, v. M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it, 2008.   (pubblicato il 9.10.2008)