GIOVANNI TULUMELLO

Riflessioni, a margine della decisione n. 9 del 2008 dell'A.P. del Consiglio di Stato, sull'attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto fra provvedimento e contratto (*). SOMMARIO: 1. I PROBLEMI POSTI DAL MODELLO DI TUTELA DELL’INTERESSE LEGITTIMO DISEGNATO DALLA SENTENZA N. 204/2004 DELLA CORTE COSTITUZIONALE, L’ESTENSIONE DEL SINDACATO DEL GIUDICE DEL RIPARTO SUI MOTIVI INERENTI LA GIURISDIZIONE, E LA DIALETTICA DELLA FERMEZZA. – 2. LA NUOVA FASE: DICHIARATA E FORMALE ADESIONE ALLA RICOSTRUZIONE OPERATA DAL GIUDICE DEL RIPARTO, IN PUNTO DI SORTE DEL CONTRATTO A SEGUITO DELL’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE. - 3. IL DIAVOLO FA LE PENTOLE, MA NON I COPERCHI. – 4. FRA IL DETTO E IL NON DETTO: GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA, ATTUAZIONE DEGLI EFFETTI (RIPRISTINATORIO E CONFORMATIVO) DEL GIUDICATO AMMINISTRATIVO DI ANNULLAMENTO, E RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE. – 5. DALL’ATTUAZIONE, AL SUPERAMENTO DEL MODELLO PROPOSTO DALLA CORTE COSTITUZIONALE: IL GIUDICE AMMINISTRATIVO COME GIUDICE NATURALE DELLA TUTELA, ANCHE REINTEGRATORIA, DELL’INTERESSE LEGITTIMO. – 6. L’ATTUALE FISIONOMIA DEL SISTEMA: LA “CONCORRENZA” FRA LE GIURISDIZIONI QUALE INEVITABILE EPILOGO DELL’AFFERMATO CONCORSO FRA LE AZIONI. – 7. AZIONE RISARCITORIA E TUTELA DELL’INTERESSE LEGITTIMO: DALLA RETORICA DEL RISARCIMENTO, AL REALISMO DI UNA PROSPETTIVA RIPARATORIA LEGATA AD UNA TUTELA DI TIPO SOSTANZIALE. – 8. GLI ASPETTI DI DIRITTO SOSTANZIALE: PROVVEDIMENTO E CONTRATTO, FRA AUTONOMIA E DIPENDENZA FUNZIONALE (LA GIURISPRUDENZA DEL GIUDICE COMUNITARIO, E LA PERDURANTE VALIDITÀ DELLA COSTRUZIONE A DUE GRADI). – 9. LE IMPLICAZIONI: LE POSSIBILI RICADUTE SOSTANZIALI DELLA RICOSTRUZIONE OPERATA DALLE SEZIONI UNITE, IN MERITO ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTOTUTELA SU PROVVEDIMENTI INCIDENTI SU RAPPORTI NEGOZIALI. – 10. CONCLUSIONI: LA RICOSTRUZIONE DEL LEGAME FUNZIONALE FRA ATTIVITÀ NEGOZIALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E PROVVEDIMENTO CONCLUSIVO DELLA FASE PUBBLICISTICA, NELLA RECENTE LEGISLAZIONE E NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE.   1. La recente decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato rappresenta un indubbio elemento d’interesse nel panorama giurisprudenziale successivo alla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, ed impone di interrogarsi sul rapporto fra le azioni proponibili nel processo amministrativo, e – conseguentemente - sull’attuale modello di tutela processuale dell’interesse legittimo. La citata pronuncia della Corte costituzionale aveva affermato con autorevolezza la regola del carattere (necessariamente) complementare delle forme di tutela – costitutiva e risarcitoria – dell’interesse legittimo, come modello rispondente alla garanzia costituzionale di cui all’art. 24 Cost. Questa affermazione di principio, tuttavia, ha esitato a riempirsi di un contenuto nitido, a causa della profonda divergenza – nell’impostazione data al problema dalle due giurisdizioni - circa il modo di ricostruire detto rapporto fra le due azioni: se in termini di pregiudizialità, ovvero di sostanziale alternatività. Tale dibattito, che ha visto schierata da un lato la giurisprudenza del giudice del riparto, e dall’altra la prevalente giurisprudenza amministrativa e buona parte della dottrina, ha conosciuto due distinte forme di reazione da parte dell’Adunanza Plenaria ad un sindacato sulla giurisdizione di fatto – al di là di ogni contraria affermazione di principio - esteso all’esercizio della potestas decidendi (come emerge del resto con chiarezza dall’esame della complessiva giurisprudenza del giudice del riparto sulla individuazione del limite esterno della giurisdizione).[1] La decisione n. 12/2007 ha scelto la via della riaffermazione dei princìpi, culturali prima ancora che strettamente giuridici, che sorreggono il nostro sistema di giustizia amministrativa, e che ne impongono la complessiva coerenza anche a seguito dell’ingresso dell’azione risarcitoria.[2]   2. La decisione n. 9 del 2008 ha invece scelto una diversa ma non meno efficace via. Nell’affrontare il problema della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione nella prospettiva – squisitamente processuale – del riparto della giurisdizione, l’A.P. si preoccupa anzitutto di prestare un – apparente – ossequio al giudice del riparto.[3] Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, infatti, con la precedente sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169 avevano affermato che “valutare l'incidenza dell'annullamento dell'atto amministrativo di aggiudicazione rispetto al rapporto privatistico che ad esso consegue costituisce una questione di merito relativa alla verifica della validità e della perdurante efficacia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno alla ricorrenza o meno delle condiciones juris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità iniziale, nonchè, sul perdurare degli effetti legati al sinallagma funzionale”[4]. Ora, se sul punto l’A.P. avesse scelto la diversa via – seguita dalla decisione n. 12/2007 – di riaffermare i princìpi, avrebbe probabilmente osservato ciò che dottrina e giurisprudenza avevano in passato sostenuto, e cioè che l’annullamento dell’aggiudicazione, ancorché pronunciato “in una fase cronologicamente successiva rispetto al sorgere del vincolo negoziale, funzionalmente va collocato in un momento ad essa prodromico (. . . . ), con la conseguenza che il vizio del contratto non può ritenersi – se non sotto il profilo strettamente temporale - una “vicenda sopravvenuta” rispetto al momento della sua formazione: sopravvenuto è il momento in cui tale vizio trova sanzione, ma ciò non ne altera la natura, che rimane ancorata alla fase genetica del rapporto negoziale”,[5] afferente l’esercizio del potere di scelta del contraente. Avrebbe, forse, la Plenaria anche potuto ricordare che nell’ordinanza n. 4508 del 1° marzo 2006, le Sezioni Unite avevano affermato che allorché si discuta della validità di un contratto di appalto a seguito dell’annullamento in autotutela del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica, si ricade nella previsione dell’art. 6 della legge n. 205 del 2000, che attribuisce questo tipo di domande alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.[6] Avrebbe, infine, potuto precisare che – considerato l’interesse di chi agisce - la controversia sulla sorte del contratto attiene, contrariamente a quanto affermato dalle Sezioni Unite, ad un problema di risarcimento in forma specifica del danno da aggiudicazione illegittima.[7] Ma l’Adunanza Plenaria, saggiamente, decide di non ingaggiare una nuova guerra sui princìpi, e in punto di giurisdizione afferma piena e netta adesione alla soluzione da ultimo prospettata dalle Sezioni Unite.   3. La motivazione della decisione, sulla dedotta questione di giurisdizione, si sarebbe potuta arrestare qui. La Plenaria ritiene però di spendere alcune – decisive – parole sul significato dell’adesione alla soluzione delle Sezioni Unite (che, non va dimenticato in epoca di protezione costituzionale dell’interesse alla ragionevole durata del processo, comporta l’aumento da due a cinque dei gradi di giudizio necessari per la piena tutela della posizione soggettiva del soggetto leso da una aggiudicazione illegittima) in termini di tutela dell’interessato.[8] E qui l’Adunanza Plenaria, collocando un diabolico “coperchio” sulla “pentola” preparata dalla Cassazione, indica chiaramente la strada del giudizio di ottemperanza, come sede – ben più celere ed agevole – in cui chiedere l’adeguamento dell’amministrazione alla statuizione contenuta nel giudicato di annullamento (dell’aggiudicazione), osservando come “l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato”[9]. Dunque al ricorrente vittorioso si aprono due strade: adire il giudice civile per ottenere, dopo tre (ulteriori) gradi di giudizio, una – a quel punto poco più che simbolica – declaratoria di invalidità/inefficacia del contratto stipulato in forza di un’aggiudicazione illegittima; oppure percorrere la via del giudizio di ottemperanza, perché oltre all’effetto demolitorio del giudicato di annullamento vengano garantiti anche quello ripristinatorio e quello conformativo: “adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. In tal modo, il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo, espressamente conferitagli dall’art. 26 della legge n. 1034 del 1971” (A.P., decisione n. 9 del 2008). Quale strada percorrerà un ricorrente appena un poco avveduto, è facile prevederlo. Né può ritenersi che l’Adunanza Plenaria, al di là dell’originalità dell’impostazione data alla questione sul tappeto, abbia fatto ricorso a princìpi nuovi o non noti: dottrina e giurisprudenza avevano già in passato suggerito di operare una distinzione concettuale fra la reintegrazione in forma specifica, quale rimedio risarcitorio e la richiesta restitutoria o ripristinatoria conseguente al giudicato di annullamento.[10]   4. Il problema che l’A.P. non affronta espressamente è però quello della eventuale impossibilità materiale o giuridica – per fatto, ovviamente, dell’amministrazione soccombente, non adeguatasi tempestivamente alla statuizione costitutiva e ai suoi effetti - di dare piena ed integrale esecuzione al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione, e dunque della impraticabilità della strada dell’ottemperanza. La risposta a questo quesito, in termini generali, però è già nota, essendo stata tracciata da quella giurisprudenza che ha rilevato come “Il fatto che l'amministrazione non abbia più nella sua disponibilità giuridica il bene della vita cui aspira il ricorrente non determina, di per sé solo, l'estinzione del giudizio per l'esecuzione del giudicato per sopravvenuta mancanza dell'oggetto del giudizio stesso. Infatti, con la nuova formulazione dell'articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotta dall'articolo 7, comma 1, lettera c, della legge 21 luglio 2000, n. 205, la funzione del processo di ottemperanza, di realizzare l'assetto degli interessi delineato dalla pronuncia irrevocabile di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo, è stata arricchita e completata dal potere attribuito al giudice amministrativo di condannare l'amministrazione al risarcimento del danno, sia attraverso reintegrazione in forma specifica che per equivalente. In tal modo l'impossibilità di realizzare puntualmente il giudicato, per effetto delle sopravvenienze di fatto o di diritto, non determina l'impossibilità di ristorare, sia pur per equivalente, il pregiudizio patrimoniale che derivò dal provvedimento annullato”.[11] Dunque, dietro il formale ossequio ad una affermazione di principio delle Sezioni Unite da più parti criticata, l’Adunanza Plenaria ne vanifica di fatto gli effetti, indicando nel contempo al cittadino danneggiato una ben più efficace prospettiva di tutela, e riservando ad un interesse puramente teorico la soluzione – processuale – della querelle sulla sorte del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima.   5. Fin qui l’analisi della motivazione, e il suo confronto con la precedente giurisprudenza sul giudizio di ottemperanza. Fra le varie considerazioni di carattere sistematico che possono farsi in sede di prima lettura, emerge con chiarezza un dato. L’Adunanza Plenaria chiude, senza ulteriori conflitti con le Sezioni Unite, una querelle sul concreto modo di operare di un modello di tutela processuale dell’interesse legittimo aperta dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, che quel modello ha consacrato. Occorre però a questo punto interrogarsi sulla perdurante vitalità di quel modello. Che esso – in passato condiviso dalla stessa Adunanza Plenaria, che aveva ribadito il carattere sussidiario e complementare della tutela risarcitoria (per equivalente) rispetto a quella costitutiva[12] - dovesse ritenersi superato nei fatti dalla successiva giurisprudenza comune, è conclusione ipotizzata già prima della decisione n. 9/2008 dell’Adunanza Plenaria. Sul piano della teoria generale, infatti, la giurisprudenza delle SS.UU. sulla pregiudizialità si muoveva già in quel senso, presentando due inevitabili implicazioni logiche, prontamente colte dalla più attenta dottrina: il superamento della “idea che la tutela risarcitoria abbia una funzione sussidiaria rispetto all’annullamento”, e l’esclusione della “giurisdizione del giudice ordinario con riferimento all’ipotesi di atto annullato dal giudice amministrativo”[13] (conclusione, quest’ultima, cui le SS.UU. hanno peraltro dovuto aderire non spontaneamente, modificando la loro precedente giurisprudenza, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 191 del 2006)[14]. La strada tracciata ora dall’Adunanza Plenaria, nel tentativo di proporre una soluzione di chiusura ad uno dei problemi posti dall’attuazione del modello di tutela dell’interesse legittimo indicato dalla Corte costituzionale, tuttavia nella realtà lo supera, in quanto ne prospetta uno diverso: non più quello incentrato sul ruolo complementare e sussidiario delle due azioni (quella costitutiva e quella di condanna al risarcimento del danno), ma quello imperniato su di una ritrovata centralità del processo d’impugnazione, alla luce di una adeguata consapevolezza degli effetti della sentenza di annullamento e dei connessi poteri del giudice dell’esecuzione (e del suo ausiliario). La portata della decisione della Plenaria, allora, va ben al di là della pur rilevante questione dedotta, perché valorizza le potenzialità di un modello di tutela processuale a torto ritenuto superato o comunque non più idoneo a soddisfare le pretese dei ricorrenti relative alla riparazione dell’interesse legittimo leso dall’attività provvedimentale illegittima.   6. La consapevolezza della perdurante modernità del processo d’impugnazione, e della raffinata ed evoluta posizione assunta dal giudizio di ottemperanza nell’ambito delle azioni proponibili davanti al giudice amministrativo,[15] consentirà forse di sdrammatizzare anche la questione rimasta sul tappeto, vale a dire quella della pregiudizialità dell’azione costitutiva rispetto a quella risarcitoria.[16] L’affermazione di principio della proponibilità dell’azione risarcitoria anche in assenza della contestazione, con azione costitutiva, del provvedimento ritenuto veicolo di lesione, sembra destinata a rimanere una petizione di principio, solo che si consideri quali ben diversi vantaggi il ricorrente possa ottenere impugnando quel provvedimento, e chiedendo quindi la tutela che propriamente si domanda contro gli atti di esercizio del potere. In altre parole, fra le implicazioni della Plenaria n. 9 del 2008 vi è il rilievo dell’avvenuto superamento, anche al di fuori della materia contrattuale, del modello proposto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004: le due azioni, in realtà, non sono realmente complementari, ma alternative, poiché chi mira ad evitare o a riparare un danno da attività provvedimentale illegittima seguirà tempestivamente la forma di tutela processuale più idonea allo scopo (analiticamente tracciata dalla Plenaria)[17]; mentre chi lascerà consolidare gli effetti del provvedimento, per poi chiedere un equivalente monetario della lesione subìta, non domanda in realtà la riparazione dell’interesse legittimo, ma ne negozia il costo della lesione (rinuncia alla caducazione del provvedimento illegittimo, in cambio di una somma di denaro). Si tratta di due forme di tutela diverse, a questo punto concorrenti (e logicamente incompatibili), e non complementari. La relazione di complementarietà, rispetto a quella di concorrenza fra le azioni (a scelta del ricorrente), assicura una maggiore certezza del diritto e garantisce un più razionale coordinamento sistematico fra i rimedi. La Cassazione, con le tre ordinanze sulla pregiudiziale, ha optato decisamente per la concorrenza fra azione costitutiva e azione risarcitoria: ma la relazione di concorrenza, coerentemente sviluppata e portata all’estremo, ha condotto l’A.P. 9/2008 alle conclusioni illustrate. Insomma, sembra di poter affermare che l’ultimo capitolo della dialettica sul riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, sia quello della concorrenza fra le forme di tutela offerte da ciascun ordine giurisdizionale: in definitiva, di una “concorrenza” (non più intesa soltanto nel senso del concorso delle azioni) fra le giurisdizioni, di cui dovrebbe giovarsi il cittadino, con il ricorso alla forma di tutela più efficace.[18]   7. In questo senso appare superato il modello ricostruttivo proposto con la sentenza 204/2004, ma appare ancor prima superato – per un fenomeno di eterogenesi dei fini – il senso originario dell’introduzione nel processo amministrativo dell’azione di condanna al risarcimento del danno.[19] Attualmente, se dovesse consolidarsi la posizione del giudice del riparto nel senso dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella costitutiva, il ricorso all’una piuttosto che all’altra, rimesso alla scelta dell’interessato, comporterebbe che all’interesse legittimo può darsi, alternativamente, tutela reale oppure solo risarcitoria: ma non già in base ad una valutazione normativa generale ed astratta (come avviene, per i cc.dd. interessi legittimi di diritto privato, a seguito della riforma del diritto societario),[20] bensì sostanzialmente secondo una personale valutazione di convenienza fra i rimedi. L’introduzione dell’azione risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo, nella prospettiva della scissione dall’azione impugnatoria, rischia di trasformarsi da quel rimedio salutato come epocale nel 1999, in una ben più modesta occasione (non già di vedere realizzate appieno le proprie legittime pretese, ma) di lucrare dall’inefficienza del sistema: relegando così la dialettica autorità-liberta che si svolge nel procedimento amministrativo ad uno schema analogo a quello che oggi domina nel processo, per effetto del quale il vantaggio per il cittadino derivante dal risarcimento del danno da eccessiva durata del processo può rappresentare un obiettivo più allettante della sorte, nel merito, del processo medesimo. Un possibile argine a questo scenario viene dall’evoluzione del sindacato di legittimità sui provvedimenti amministrativi (l’illegittimità essendo pur sempre, in via principale o in via incidentale, presupposto, della risarcibilità), ora inteso “come ‘verifica della validità sostanziale dell’azione amministrativa’ che ‘lascia progressivamente alle spalle il giudizio di legalità formale (riportabile in qualche misura a un giudizio di corrispondenza fra norma e atto)’”.[21] Parte della dottrina lamenta tuttavia come tale processo evolutivo non risulti ancora compiuto in modo soddisfacente proprio nella materia dei contratti della pubblica amministrazione.[22] Sul piano del diritto positivo, un dato significativo è rappresentato dal rilievo che la materia dei contratti delle società di capitali, pur accomunata a quella della contrattualistica pubblica dall’elemento strutturale dell’essere uno dei contraenti un “potere”, tuttavia non è ad essa assimilabile sul piano delle tecniche di invalidazione degli atti negoziali funzionali alla tutela degli interessi in gioco: tanto che lo stesso legislatore, successivamente alla citata riforma delle società di capitali, in materia di contratti della pubblica amministrazione ha esplicitamente preso posizione – ad eccezione di settori speciali – per la tesi dell’effetto caducante sul contratto dell’illegittimità del provvedimento (lasciando così aperti molti problemi qualificatori e disciplinari connessi proprio al profilo della “caducazione”: ma, ad esempio, sicuramente escludendo la vecchia tesi dell’annullabilità).[23] Tale disposizione, limitativa della tutela risarcitoria in forma specifica, è evidentemente connessa ad una complessiva ratio di tutela che prevede, per queste controversie, un rito particolarmente celere: che potrebbe consentire all’effetto ripristinatorio del giudicato amministrativo di annullamento di ottenere gli stessi effetti anche al di fuori – e prima - del rimedio risarcitorio. Se dal piano del diritto positivo si passa poi a quello dogmatico, il richiamo della dottrina civilistica della proporzionalità, al profilo funzionale, agli interessi in gioco - e dunque, nella materia in esame, alla necessità di tutelare efficacemente (con strumenti realmente idonei) tanto l’interesse concorrenziale portato dall’amministrazione, che l’intereresse del terzo illegittimamente escluso o pretemesso a conseguire il bene della vita rappresentato dal contratto -, sembra ridurre drasticamente i reali spazi di operatività di possibili rimedi conservativi, e dunque di utilizzazione, in sede di ricostruzione dei rapporti fra provvedimento e contratto (e di qualificazione della patologia negoziale che affligge il contratto per effetto e a seguito della illegittimità del provvedimento), di quella che la dottrina civilistica indica come “cultura dei rimedi”.[24] L’indisponibilità, da parte dell’amministrazione, del rinnovato e rinvigorito interesse pubblico in materia di scelta del contraente, e la collocazione della tutela dell’interesse del terzo nell’ottica pubblicistica (e non meramente commerciale) della concorrenza, comportano la strutturale inutilizzabiltà, nel settore in esame, di argomenti esegetici legati, al contrario, proprio ad un adattamento delle tecniche invalidanti – flessibili - agli interessi dei contraenti (sul presupposto, evidentemente, della loro piena disponibilità).[25] Tanto che, nella letteratura civilistica, e dunque senza neppure considerare gli indicati ostacoli che specificamente segnano la difficoltà di veicolare nel settore della contrattualistica pubblica i cc.dd. rimedi correttivi, si afferma che in questa materia il vero problema “si appunta nell’individuazione dei margini di discrezionalità del giudice (…)”.[26] Anche per questa ragione, un assetto rimediale di tipo conservativo è - nella materia in esame – concepibile solo nella fase antecedente: cioè nella fase dello scrutinio della legittimità del provvedimento terminale della serie dell’evidenza pubblica, nella quale è possibile valutare se la difformità rispetto al paradigma normativo sia realmente lesiva degl’interessi tutelati dalla norma, ovvero se essa fosse (recte: dovesse essere) rimediabile già in sede procedimentale (come, ad esempio, nell’ipotesi – ricorrente in giurisprudenza - in cui, di fronte all’incompletezza documentale dell’offerta presentata da un’impresa, l’amministrazione si trova di fronte all’alternativa fra l’esclusione dell’impresa dalla gara e la richiesta di integrazioni documentali, dovendosi bilanciare il carattere formale dell’omissione con la tutela della par condicio fra i partecipanti alla gara).[27] Il problema potrebbe, allora, indurre a considerare in una diversa ottica il sindacato sulla legittimità dell’attività di rilievo pubblicistico propedeutica alla conclusione del contratto, nella prospettiva di un “controllo sulla legalità sostanziale delle scelte dell’Amministrazione”[28]: intervenendo, dunque, in un’ottica “rimediale” (che tenga adeguato conto della natura e della tutela degl’interessi in gioco), “sul fattore condizionante la complessa fattispecie di controllo della validità dell’attività negoziale della pubblica amministrazione, piuttosto che sulla qualificazione civilistica dei suoi esiti” (……).[29] Si tenga infatti presente che le imprese che partecipano alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, come tutte le imprese (e forse più delle altre), hanno bisogno, per realizzare una efficiente allocazione delle risorse, di poter soddisfare un’esigenza di stabile programmazione dei rapporti contrattuali, essendo il vincolo contrattuale “non soltanto strumento principale dell’autonomia privata ma anche – si potrebbe dire, inevitabilmente in determinati contesti imprenditoriali – mezzo idoneo alla programmazione e alla realizzazione dell’attività economica dei contraenti”[30]. Un sindacato di tipo “rimediale” o “correttivo” sulle illegittimità procedimentali e provvedimentali, incentrato – nel senso anzidetto - sui reali valori e interessi in gioco, “potrebbe contribuire a soddisfare anche questo tipo di esigenza, spezzando la spirale perversa di un contenzioso in tema di appalti pubblici che ormai pare interessato da un fenomeno di eterogenesi dei fini: non più a tutela (solo) delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte, ma anche quale strumento di disturbo, teso a produrre incertezza sulla vicenda contrattuale (spesso per vizi meramente formali e, perciò, rimediabili), che entra a far parte del gioco della competizione fra imprese”.[31] Ma al di là di tale complessa problematica, e a prescindere dunque dal profilo del sindacato sulla illegittimità provvedimentale, spetterà alla giurisprudenza pratica stabilire se la tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria (e dalla conseguente, prospettata fisionomia dalla stessa in tal modo assunta) sia compatibile o meno con l’attuale disciplina della tutela dell’interesse legittimo: se, cioè, ove dovesse prevalere la tesi della proponibilità della domanda di riparazione per equivalente a distanza di mesi o di anni dalla conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, l’aver omesso di attivare, a tutela dell’interesse legittimo leso da quel provvedimento, un rimedio così efficace come quello assicurato dal binomio annullamento-ottemperanza, debba o meno condurre ad un’applicazione dell’art. 1227, secondo comma, cod. civ. che sia tale da operare un filtro rispetto a richieste risarcitorie proposte non già per riparare nel modo più efficace una lesione dell’interesse legittimo, ma per ottenere una somma di denaro a compensazione del danno (accettato come tale)[32]. Il problema, dunque, pare essere non tanto quello delle condizioni dell’azione di condanna, ma, ancora una volta, quello dell’oggetto e della funzione del processo amministrativo.[33]   8. I profili di interesse della decisione n. 9/2008 potrebbero però non fermarsi alla ricostruzione del modello processuale di tutela dell’interesse legittimo, o quanto meno alla verifica della perdurante validità ed operatività del modello proposto dalla Corte costituzionale. Sul piano sostanziale, occorre verificare se la decisione sulla questione di giurisdizione, o meglio la seconda parte della sua motivazione, abbia in qualche modo refluenza in punto di qualificazione della relazione che lega il contratto al provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica.[34] Sotto questo profilo non può passare inosservata l’affermazione dell’Adunanza Plenaria secondo cui il “vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione” discendente dall’annullamento dell’aggiudicazione, ha un contenuto che “non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato”. Di fronte all’affermazione, da parte delle Sezioni Unite, della opposta tesi dell’autonomia fra (vicende della) serie provvedimentale e (sorte della) fattispecie negoziale, parte della dottrina aveva sollevato il dubbio del carattere anticomunitario di una simile soluzione, suggerendo di investire del problema la Corte di Giustizia.[35] La risposta, tuttavia, è già nel sistema, in quanto la soluzione ora proposta dall’Adunanza Plenaria è concettualmente assai affine a quella fatta propria dalla giurisprudenza comunitaria. A proposito del rapporto fra le forme di tutela, va infatti osservato che la possibilità – riconosciuta dalla disciplina comunitaria ai singoli Stati – di escludere il risarcimento in forma specifica in caso di violazione della disciplina sugli appalti,[36] è stata oggetto di considerazione critica da parte della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel senso di escludere che l’indicata previsione possa incidere sull’obbligo, per l’amministrazione nazionale, di rimuovere il contratto stipulato in violazione della normativa comunitaria.[37] L’accertamento dell’illegittimità comunitaria della procedura di aggiudicazione pone dunque a carico dell’amministrazione nazionale committente un obbligo di rimozione del contratto.[38] L’eventuale limitazione della tutela giurisdizionale del terzo, illegittimamente escluso o pretermesso, nel senso della esclusione della tutela in forma specifica, troverebbe così una compensazione nell’obbligo, per l’amministrazione, di rimuovere in autotutela il negozio.[39] Ancorché la Corte di Giustizia non abbia fatto esplicito riferimento all’istituto giuridico cui avrebbe dovuto fare ricorso l’amministrazione per rimuovere il titolo contrattuale viziato, nell’esposizione del fatto le contrarie argomentazioni delle parti hanno avuto ad oggetto la risoluzione del contratto. Il riferimento, tuttavia, non pare decisivo[40]. In ogni caso, se tanto l’obbligo di conformazione alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione pronunciata dal giudice amministrativo, che l’effetto conformativo del giudicato – di mero accertamento –[41] sulla illegittimità comunitaria degli atti della procedura di gara, comportano la rimozione del contratto in tal modo aggiudicato, sembrerebbe potersene desumere, sul piano della ricostruzione strutturale della fattispecie negoziale pubblica, la perdurante validità della c.d. costruzione a due gradi. Se il sorgere del vincolo negoziale determinasse la costituzione di un autonomo rapporto, indifferente alle sorti della fase pubblicistica retrostante (legittimante il negozio medesimo), una volta stipulato il contratto le vicende del provvedimento non potrebbero refluire – se non quale mero accidente esecutivo - su tale rapporto, ormai proiettato in un’ottica puramente paritetica.[42] In realtà, la stessa giurisprudenza delle Sezioni Unite, successiva alla sentenza n. 27169/2007, ha mostrato di ricostruire secondo i princìpi la fattispecie di esercizio da parte dell’amministrazione di poteri di autotutela incidenti sul rapporto negoziale, in relazione ad un profilo attinente al procedimento di scelta del contraente, valorizzando non il fatto che il recesso dal rapporto fosse stato esercitato in executivis, quanto piuttosto la circostanza che esso fosse determinato da ragioni afferenti la fase pubblicistica di scelta del contraente, e dunque avesse riguardo non al quomodo dell’esecuzione contrattuale, ma piuttosto all’an del contratto stesso.[43] Ora, non pare che sussistano ragioni teoriche, sistematiche o normative per distinguere - sul piano della ricostruzione degli effetti della fattispecie negoziale, e sulla conseguente individuazione della regola di riparto - la vicenda della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, a seconda che la caducazione del provvedimento a monte consegua all’esercizio del potere di autotutela, ovvero alla sentenza di accoglimento del ricorso giurisdizionale. Del resto, l’esercizio del potere di autotutela del contraente pubblico sul rapporto negoziale dà luogo a fattispecie profondamente diverse – sul piano strutturale, funzionale ed effettuale – a seconda che trovi il suo fondamento nel diritto comune (e si esplichi direttamente sugli atti di esecuzione contrattuale), ovvero nelle disposizioni di cui agli artt. 21-quinquies o 21-nonies della legge n. 241 del 1990, in punto di verifica della rispondenza all’interesse pubblico dell’assetto d’interessi posto dal provvedimento che sorregge il contratto (e si esplichi, in questa seconda ipotesi, direttamente sul predetto provvedimento, e indirettamente sul rapporto negoziale che trova in esso il suo presupposto logico-giuridico). L’amministrazione, in altre parole, al pari di ogni altro contraente può far ricorso alla c.d. autotutela privata, e le relative controversie appartengono pacificamente alla giurisdizione del giudice ordinario, non ricorrendo il contraente pubblico a “una forma di autotutela connessa a potere pubblicistico della pubblica amministrazione”.[44] Ora, se la stessa giurisprudenza del giudice del riparto mostra di trarre - motivatamente - conseguenze diverse ed opposte in sede di ricostruzione della fattispecie nell’ipotesi di autotutela negoziale rispetto all’ipotesi di autotutela incidente sul provvedimento, valorizzando in questa seconda ipotesi il nesso funzionale fra provvedimento e contratto, non pare coerente con tale ricostruzione l’affermazione dell’autonomia delle vicende del rapporto negoziale rispetto alle vicende del provvedimento, solo quando l’annullamento dell’aggiudicazione sia pronunciato - sulla base dei medesimi presupposti (la contrarietà al parametro normativo, e la lesione di uno specifico interesse), e con i medesimi effetti (retroattivi) - non dalla stessa amministrazione ma dal giudice.   9. Seguendo la tesi fatta propria dalle Sezioni Unite nella sentenza 27169/2007, per cui il sorgere del vincolo negoziale determina di fatto la perdita della specialità pubblicistica (il contratto è pur sempre strumento di perseguimento dell’interesse pubblico) della fattispecie,[45] si rischia invece di revocare in dubbio la stessa possibilità di annullamento in autotutela del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica, una volta stipulato il contratto dipendente da quel provvedimento, finora pacificamente ammessa.[46] La giurisprudenza ha infatti fin qui escluso che il sorgere del vincolo negoziale precluda l’esercizio del potere di autotutela avente ad oggetto il – precedente - provvedimento conclusivo della fase pubblicistica.[47] Vero è, piuttosto, che – come pure si è rilevato in giurisprudenza – l’intervenuta stipulazione del contratto incide sul distinto profilo della individuazione delle regole che disciplinano l’esercizio del potere di autotutela (Consiglio di Stato, V, 5 settembre 2002, n. 4460), nel senso che l’onere motivatorio incombente sull’amministrazione si atteggia in questo caso in modo peculiare, tale da tenere conto del consequenziale effetto demolitorio sul contratto medio tempore stipulato.[48] Inoltre, sul piano delle garanzie procedimentali si richiede che l’esercizio del potere di autotutela sull’aggiudicazione (definitiva) debba essere comunque preceduto dalla comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento di secondo grado;[49] mentre, sul piano delle garanzie sostanziali, la giurisprudenza esige che l’esercizio dell’autotutela non sia elusivo delle ragioni di tutela della parte interessata (che abbia nelle more attivato un giudizio in merito), nel senso della prevenzione o limitazione dei “potenziali effetti conformativi derivanti dal possibile accoglimento del ricorso per motivi diversi”[50], ma sia piuttosto satisfattivo, essendo altrimenti il ricorso al potere di annullamento in autotutela viziato da sviamento. Anche le Sezioni Unite, nella sentenza 13296 del 2005, avevano affermato che “secondo un orientamento che si è venuto consolidando nella giurisprudenza di queste Sezioni unite, e dal quale non vi è ragione di discostarsi, il generale potere di autotutela che compete alla pubblica amministrazione può essere legittimamente esercitato anche con riferimento agli atti amministrativi costituenti il presupposto di un contratto di diritto privato stipulato successivamente agli atti stessi e seguito dall'esercizio della autotutela, giacché, in tale ipotesi, l'autotutela ha per oggetto, non già il contratto ma, i provvedimenti adottati nel corso dell'iter procedimentale prodromico alla relativa stipulazione (cfr., in terminis, fra le tante, Cass. SS.UU. civ., sent. n. 5179 del 12.III.2004). Di conseguenza, essendo da escludere ogni incompatibilità fra esercizio dell'autotutela in relazione ai provvedimenti cennati ed avvenuta stipulazione del contratto, deve ritenersi che tale stipulazione non osti alla attribuzione alla giurisdizione (oggi esclusiva: art. 6 L. 21. VII. 2000 n. 205) del giudice amministrativo delle cause, nel novero delle quali è ricompresa quella di che trattasi, riguardanti impugnative di provvedimenti adottati nel corso della procedura di affidamento in appalto di servizi pubblici”. Le ricadute sostanziali della ricostruzione processuale operata dall’Adunanza Plenaria in merito al rapporto fra atti della serie procedimentale ed atti della serie negoziale appaiono coerenti con il ricordato percorso giurisprudenziale, che invece era stato significativamente posto in discussione, nelle sue premesse di fondo, dalla sentenza della SS.UU. 27169/2007.[51] In altre parole, in tanto può ritenersi che l’obbligo di conformazione e di ripristinazione si estenda al contratto, in quanto si valorizzi – diversamente dall’ottica “dello spartiacque” formale su cui è imperniata la sentenza delle SS.UU. 27169/2007 - il collegamento funzionale che lo lega al provvedimento (illegittimo), di guisa che il risultato giuridico avuto di mira dal provvedimento è, sul piano effettuale, realizzato dal contratto sottostante: sicché caducare l’uno senza rimuovere (o impedire) l’altro significa consentire – in modo invero alquanto contraddittorio: ed è merito dell’Adunanza Plenaria averlo posto in luce - l’attuazione di un assetto di interessi la cui illegittimità è stata accertata con efficacia di giudicato.[52]   10. La necessità di fare ricorso, nel valutare le ricadute patologiche sul negozio delle vicende del provvedimento, alla c.d. costruzione a due gradi, sembra trovare ulteriore riscontro positivo, poi, nella recente disciplina della revoca degli atti amministrativi incidenti su rapporti negoziali, il cui presupposto logico-giuridico sembra essere inequivocabilmente – e forse inevitabilmente - legato a tale impostazione, come è stato subito avvertito da autorevole dottrina.[53] Ancorché il superiore rilievo sia stato formulato con specifico riferimento alla fattispecie della c.d concessione-contratto, in relazione alla ricostruzione del rapporto intercorrente fra il provvedimento concessorio e il sottostante negozio, il rilievo (applicativo ed) ermeneutico della novella legislativa travalica questo ambito, per estendersi ad ogni ipotesi di esercizio di potere di revoca (e, in generale, di autotutela, nella misura in cui la revoca debba ormai essere ricondotta alla categoria dell’autotutela)[54] di provvedimenti amministrativi collegati – in chiave strutturale e funzionale – a contratti.[55] Anzi, la formula legislativa (“revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea [che] incida su rapporti negoziali”), è forse eccessivamente ampia, nella parte in cui si riferisce anche alla revoca di atti amministrativi ad efficacia istantanea: forse l’unica lettura possibile, è proprio quella che riferisce la previsione non solo alla concessione, ma anche all’aggiudicazione, quale atto ad efficacia (provvedimentale) istantanea, ma con effetti (negoziali) durevoli.[56] Un segnale significativo può trarsi anche dalla giurisprudenza costituzionale sulla disciplina del riparto di giurisdizione in materia di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali. L’art. 19 del d. lgs 165/2001, nel testo attualmente vigente, stabilisce che il conferimento avvenga con un provvedimento, cui accede un contratto individuale che regola i profili economico-retributivi. Mentre per la giurisprudenza della Corte di Cassazione la presenza nella fattispecie di un provvedimento non altererebbe la ritenuta “indole privatistica, con la conseguenza che al conferimento non si applicano le norme sul procedimento amministrativo (e la controversia relativa alla revoca spetta al giudice ordinario: Cass., sez. un., n. 13538/2006)”[57], invece la Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale della norma sul riparto della giurisdizione, l’ha dichiarata inammissibile in quanto “il giudice a quo, tuttavia, non spiega per quale motivo, tutte le volte in cui la stipulazione del contratto con cui si conferisce l'incarico sia preceduta da una fase amministrativa, gli atti (appunto, amministrativi) compiuti dall'ente locale in quella fase non sarebbero impugnabili, secondo i generali principî, davanti al giudice amministrativo.”[58] Si tratterebbe, dunque, di una smentita della tesi della Cassazione, e della riproposizione, anche in questo settore, della costruzione a due gradi: con tutto quel che ne consegue anche in punto di giurisdizione (rimanendo la previsione legislativa della giurisdizione lavoristica confinata, evidentemente, alle sole questioni relative al contratto, e non anche a quelle riguardanti il provvedimento ad esso propedeutico).[59] L’insieme di tali indicatori normativi e giurisprudenziali, cui ora si aggiunge – significativamente – la decisione n. 9/2008 dell’A.P., milita dunque nel senso della valorizzazione del collegamento funzionale fra il contratto stipulato dalla pubblica amministrazione ed il provvedimento amministrativo a monte, nei termini precisati. Tale ricostruzione, sul piano sostanziale, dei rapporti fra provvedimento e contratto, appare essere, ad un tempo, la necessaria premessa e la inevitabile conseguenza dell’affermazione, sul piano processuale, dell’estensione all’ambito negoziale dell’obbligo per l’amministrazione di attivarsi in sede di esecuzione del giudicato di annullamento del provvedimento.   --- *** ---     (*) Lo scritto riproduce, con l’aggiunta dei riferimenti bibliografici, lo schema della lezione sul tema “Le azioni proponibili nel processo amministrativo”, tenuta il 2 ottobre 2008 presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali “Gioacchino Scaduto” dell’Università degli Studi di Palermo. [1] In questo senso, ex multis, F. Gaverini, Il controllo della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ex 111 Cost. ed il principio di effettività della tutela, tra limite interno ed esterno della giurisdizione, nota a Cass. SS.UU., 19 gennaio 2007, n. 1136, in Foro Amm.vo-CDS, 2007, 82; e A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, in Foro It., 2008, III, 3, il quale rileva peraltro come, di fronte ad una eventuale sentenza di annullamento delle SS.UU., risulti tecnicamente impraticabile il rimedio costituito dal conflitto di attribuzioni (scettico si mostra in proposito anche F. Elefante, Un conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa?, in Foro Amm.vo-TAR, 2008, 305). Potrebbe aggiungersi, nell’esame della giurisprudenza in materia di estensione del sindacato sui limiti esterni della giurisdizione, che con la sentenza n. 13032 del 2006 (che, pur recando un numero inferiore, in quanto depositata in data antecedente, è stata tuttavia deliberata in una camera di consiglio successiva a quelle in cui sono state decise le questioni trattate dalle ordinanze n. 13659 e 13660), le SS.UU. hanno affermato che non è impugnabile con ricorso per cassazione, per motivi attinenti la giurisdizione, la decisione del Consiglio di Stato che sia stata resa in violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Richiamando numerose decisioni conformi, la sentenza 13032/2006 afferma che per principio consolidato “è inammissibile il motivo del ricorso per cassazione con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, trattandosi in tal caso di vizio che, essendo riferibile all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte”. Una tale situazione si verifica, sempre secondo la sentenza citata, allorché si deduca che la regula iuris di cui ha fatto applicazione il Consiglio di Stato non sia ricavabile “dal codice civile o da altra legislazione di settore”: tutto ciò attiene non al limite esterno dei poteri giurisdizionali del giudice amministrativo, ma alle “concrete modalità di esercizio dei medesimi poteri”. [2] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione 22 ottobre 2007, n. 12, in Foro It., 2008, III, 3, con nota di A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, cit. [3] “L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussistente la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo. Nel vigente sistema, infatti, non sussiste una espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto”. [4] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169, in Dir. proc. amm., 2008, 514, con nota di M. Ramajoli, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario. [5] G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss. In senso analogo, successivamente, M. Ramajoli, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, cit., p. 538: “Ma le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione non paiono in alcun modo assimilabili a quelle cui si riferiscono i casi citati dalle Sezioni Unite, in quanto si tratta di controversie relative non all’esecuzione del contratto, bensì all’esistenza giuridica del contratto stesso”; e F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it: “Il problema riguarda pertanto la “collocazione” della controversia relativa alla sorte del contratto, la cui soluzione è legata alla buona o mala fede del contraente privato al momento della stipula del contratto. A ben vedere, pertanto, si tratta di valutare il comportamento tenuto dal privato dapprima come candidato, poi come partecipante alla gara e infine come aggiudicatario; si tratta, in altri termini, di verificare la buona fede nello svolgimento delle trattative e, in particolare, nella fase di formazione del contratto, che si riverbera sulla conclusione dell’accordo contrattuale. Intesa in questi termini, la controversia sembra “collocarsi” nel procedimento amministrativo finalizzato alla scelta del contraente e alla formazione del contratto ad evidenza pubblica. Non si tratta pertanto di controversia relativa (direttamente) al contratto, ma attinente al modo della sua formazione. In quanto tale, e non in ragione del carattere esclusivo della giurisdizione (che, a mio avviso, non c’entra per nulla), né per esigenze di concentrazione della tutela (che, pur essendo esigenze rispettabili, non possono abbattere i limiti imposti dalla legge all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo), la controversia appartiene alla giurisdizione (sia esclusiva che di legittimità) del giudice amministrativo”. In giurisprudenza, nello stesso senso, T.A.R. Sicilia - Palermo, II sez., sentenza 23 giugno 2003, n. 1050, in Rass. Amm.va Siciliana, n. 3/2003. [6] In argomento, G. Tulumello, Annullamento dell’aggiudicazione e invalidità del contratto di appalto: dalle Sezioni Unite importanti conferme non solo sul riparto della giurisdizione, in www.giustamm.it. [7] In generale, sulle ragioni della riconduzione della fattispecie all’ambito della responsabilità civile della pubblica amministrazione, A. de Roberto, Introduzione al tema su potere pubblico e responsabilità civile, in Consiglio di Stato, 2003, II, 391, in specie p. 396; G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit., § 3; L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 611 e ss.. [8] Osserva in proposito R. Virgilio, I contratti pubblici in mezzo al guado giurisdizionale. Come uscirne?, in www. giustamm.it, che la sentenza 27169/2007 delle SS.UU. ha riaperto “un percorso di defatigante doppio binario che sembrava ormai superato. (…..) Sul piano processuale il ricorrente dovrebbe dapprima adire il G.A., di poi partecipare al giudizio civile come attore o come convenuto e poi tornare infine nel giudizio amministrativo per la pronuncia (di condanna o assolutoria) sul risarcimento del danno. Sembrerebbe così rivivere sotto altra forma, quel sistema del cosiddetto doppio binario derivante dall’originaria previsione dell’art. 7 terzo comma L. 1034/1972 e dell’art.. 13 della L. 142/1992 che era stato eliminato con l’art. 35 del D.Lgs. 80/1998 anche in ossequio al principio costituzionale di ragionevole durata del processo. Anziché i cinque gradi di giudizio stigmatizzati dalla Corte costituzionale 204/2004 se ne potrebbero avere ben sette.” [9] In dottrina, questa soluzione era stata prospettata, all’indomani della sentenza 27169/2007 delle SS.UU., da C. Varrone, L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, e successivamente ripresa da F. Cintioli, Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, entrambi in www.giustamm.it [10] Su questa distinzione, in dottrina A. Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, in Dir. proc. amm.vo, 2003, 994. In giurisprudenza, gli argomenti utilizzati dalla decisione n. 9/2008 hanno significativi riscontri nelle motivazioni della decisione n. 2/2005 della stessa Adunanza Plenaria, e delle decisioni n. 5409/2007 e 796/2008 della VI sezione. [11] Consiglio di Stato, decisione 25 febbraio 2003 n. 1077, richiamata, in senso adesivo, dalla successiva decisione 30 gennaio 2006 n. 290. Sulle conseguenze giuridiche, e sulla tutela attivabile nell’ipotesi di mancata esecuzione del giudicato di annullamento sul piano dell’effetto ripristinatorio, si veda altresì Consiglio Stato, sez. IV, decisione 6 ottobre 2003 , n. 5820 (in Foro amm.- CDS 2003, 2914, 3693 con nota di L. Mancini, La responsabilità della pubblica amministrazione per inottemperanza al giudicato amministrativo di annullamento). [12] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 7 del 2005 (corsivi nostri): “può affermarsi che il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nella specie) sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un “bene della vita”).” Ne consegue, tra l’altro, che se la tutela – piena - dell’interesse legittimo deve preferibilmente essere ricercata “in congiunzione con l’atto”, e cioè compatibilmente con la realizzazione dell’interesse pubblico, la previa tutela costitutiva, oltre ad essere più sollecita ed efficace (in quanto gli effetti – caducatorio e ripristinatorio, ma nel caso dell’interesse pretensivo anche conformativo – del giudicato amministrativo di annullamento assicurano un rimedio non inferiore al risarcimento in forma specifica, peraltro con un più agevole percorso processuale), realizza altresì una economia di mezzi giuridici in vista del medesimo risultato. [13] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VIII ed., IX ed. Milano, 2007, p. 612. [14] La sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale era stata invocata anche per sostenere una interpretazione secondo la quale “La Consulta ha esplicitamente escluso che quella del risarcimento costituisca materia per la quale il legislatore abbia concepito una giurisdizione esclusiva: sicché la previsione che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone il risarcimento del danno ingiusto, e che il Tar, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno - è norma che non attiene alla giurisdizione, ma all'estensione dei poteri del giudice amministrativo, nel senso che, per un principio di concentrazione, essa configura ora come "piena" la giurisdizione, sia esclusiva che generale di legittimità, del giudice amministrativo, autorizzando quel giudice a conoscere, quindi, anche delle domande risarcitorie, connesse all'impugnazione dell'atto (ord. n. 3822, riguardo al risarcimento dei danni conseguenti alla adozione di un illegittimo provvedimento, annullato dal TAR, di autorizzazione commerciale alla rivendita di giornali), ma ove appunto sussista, in relazione a questo, la sua giurisdizione, e non già in relazione a qualsiasi istanza risarcitoria formulata nei confronti della pubblica amministrazione (sent. n. 6743, cit.)” (Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario, Orientamenti delle Sezioni Unite civili – anno 2005, a cura di G. Canzio e S. Benini, in www.cortedicassazione.it, corsivi nostri). La Corte costituzionale ha poi preso chiaramente posizione, in senso diametralmente opposto, su questo punto: : “ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell'art. 2043 cod. civ., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell'art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli” (Corte costituzionale, sentenza n. 191 del 2006, corsivi nostri). [15] Profilo in merito al quale sembrano essersi ribaltate le posizioni della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato: sembrano trascorsi ben più di due anni dalla relazione inaugurale dell’anno giudiziario 2006, durante la quale il Presidente del Consiglio di Stato ha criticato “l’affermazione, sempre della Corte di Cassazione secondo cui ai fini dell’esercizio dell’azione innanzi al giudice amministrativo andrebbe utilizzato il giudizio di ottemperanza. Sebbene tale statuizione possa, forse, non ritenersi vincolante per il giudice amministrativo (la Corte di Cassazione, come giudice regolatore della giurisdizione può definire solo i limiti esterni della potestas decidendi delle altre giurisdizioni e non le modalità processuali con le quali il contenzioso di queste ultime viene gestito) deve rilevarsi l’assoluta inadeguatezza di un processo, come quello di ottemperanza, a porsi quale congegno chiamato a garantire la tutela dei diritti compromessi dopo l’annullamento dell’atto amministrativo. Ed invero l’ottemperanza (processo rivolto a consentire la realizzazione di obblighi che hanno ottenuto in sede di cognizione la loro puntuale definizione) si presenta come istituto che per l’incompletezza del contraddittorio, la sommarietà dei mezzi istruttori utilizzabili, la gestione in un unico grado, la posizione dominante riservata al commissario ad acta (figura di difficile decifrazione: organo amministrativo o longa manus del giudice?) mal si presta a divenire la sede per l’accertamento dell’an e del quantum del danno provocato al diritto dalla esplicazione del potere” (A. de Roberto, Relazione tenuta il 9 marzo 2006 sullo stato della Giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it). C’è ora da augurarsi che le SS.UU. non rispondano con un revirement sul giudizio di ottemperanza, includendo stavolta nel lato concetto di sindacato sulla giurisdizione non solo le condizioni dell’azione di condanna, ma (una nuova e diversa teorizzazione dell’ambito de) i poteri di esecuzione piena delle sentenze annullatorie del giudice amministrativo, in punto di eliminazione degli effetti giuridici e delle conseguenze attuative del provvedimento illegittimo caducato. [16] L’operazione concettuale compiuta dal giudice del riparto nel negare la pregiudiziale d’annullamento del provvedimento lesivo quale condizione per l’accesso alla tutela risarcitoria del danno da attività provvedi mentale, è stata definita, all’esito di una attenta analisi del suo fondamento dommatico, “tecnicamente erronea” e “priva di significative esigenze di tutela”, da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità, in Dir. proc. amm.vo, 2007, 357: il quale peraltro osserva (p. 356), a proposito di un trattamento sostanzialmente deteriore riservato al danneggiante-pubblica amministrazione, che “non pare proprio che la giurisprudenza della Cassazione abbia mai consentito il risarcimento dei danni subiti a seguito di un contratto inficiato da vizi del volere, indipendentemente dall’annullamento dello stesso”. Potrebbe aggiungersi, con riferimento al danno da illegittimo esercizio di potere (privato), che non risulta che la giurisprudenza della Corte di Cassazione abbia mai dato accesso alla tutela risarcitoria, per danno da demansionamento o dequalificazione, in assenza di tempestiva impugnazione del licenziamento (in argomento Cass., SS.UU., 24 marzo 2006, n. 6572). Verrebbe allora da chiedersi quale ragione giustifichi, sul piano della teoria generale, il singolare trattamento riservato al regime della tutela risarcitoria contro l’illecito provvedimentale, rispetto alla soluzione individuata invece, sul piano generale, per la categoria degli illeciti attizi di diritto privato: laddove semmai è l’atto di esercizio del potere funzionale a presentare maggiori ostacoli concettuali, rispetto all’atto di autonomia privata, sul piano della qualificazione come non iure di un’attività sorretta da un titolo giuridico valido ed efficace, peraltro assistito dagli attributi dell’imperatività e della autoritatività. Sul tema della pregiudiziale, in dottrina si segnala altresì l’approfondita ricostruzione di C. Criscenti, Pregiudiziale amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it [17] Nello specifico settore del contenzioso in materia di contratti pubblici, si è in proposito osservato che “l’interesse primario del ricorrente avanti al giudice amministrativo in subiecta materia è quello di ottenere esso la aggiudicazione della commessa che si assume sia stata illegittimamente affidata a terzi” (R. Virgilio, I contratti pubblici in mezzo al guado giurisdizionale. Come uscirne?, cit.). [18] Del resto, in un’epoca in cui ci si domanda se una norma giuridica possa “essere considerata alla stregua di un bene di consumo, un prodotto che è offerto nel mercato delle regole e scelto da chi quella regola vedrà applicata” (A. Zoppini, Prefazione al volume La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Roma-Bari, 2004, V), lo stesso interrogativo potrebbe estendersi a tutte le ipotesi in cui la tutela sia costituita da forme rimediali concorrenti, a seguito dell’affiancamento delle forme di tutela di diritto comune a quelle tipicamente rivolte contro gli atti di esercizio del potere. [19] Sulla storia, oltre che sulla possibile ricostruzione teorica, del dibattito sulla responsabilità civile della pubblica amministrazione, si veda la documentata indagine di M.C. Cavallaro, Potere amministrativo e responsabilità civile, Torino, 2004. [20] In argomento, G.P. Cirillo, L’azione amministrativa sospesa tra regole di invalidità e regole di responsabilità. La riforma del procedimento e il risarcimento degli interessi legittimi, in www.giustizia-amministrativa.it: “Dal punto di vista della risarcibilità dell’interesse legittimo, e quindi della responsabilità del funzionario agente, è utile ricordare che la nuova legge sul procedimento è stata preceduta dalla riforma del diritto delle società private, il cui regime è governato dal principio della “negoziazione dell’interesse societario” e da quello della prevalenza della “tutela risarcitoria” sulla “tutela reale” (2393 bis, 2409, 2377 c.c.). Nel nuovo regime l’annullabilità dell’atto societario può essere sostituita dal risarcimento e inoltre un quorum di soci può proporre azione verso i soli amministratori che hanno agito e non verso l’atto deliberativo della società. Viene così protetto l’interesse di colui che agisce, sia pure illegittimamente, purché sia disposto a risarcire il danno cagionato”. In senso analogo F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, XII ed., Napoli, 2006, p. 1422, il quale rileva “la tendenza a favorire la stabilizzazione dell’atto costitutivo, delle deliberazioni assembleari e di quelle degli obbligazionisti, mediante numerose tecniche (riduzione delle cause di invalidità, ampliamento di quelle di annullamento a scapito di quelle di nullità, limitazione della legittimazione ad impugnare, decadenze del potere di impugnazione e convalida anche per le deliberazioni nulle), tecniche le quali, in chiave sanzionatoria, trasferiscono la tutela sul piano risarcitorio, cioè dell’interesse del singolo, con una presa di posizione favorevole alla teoria istituzionale, e dunque alla preminenza dell’interesse della società ad evitare intralci alla vita sociale.” [21] A Police, voce Annullabilità e annullamento (diritto amministrativo), in Enc. Dir., Annali, vol. I, Milano, 2007, p. 59, ove (p. 64) il rilievo secondo cui “Oggi (….) la giurisprudenza amministrativa sembra molto più incline a consentire alla pubblica amministrazione resistente di dimostrare le proprie ragioni non tanto in relazione al singolo provvedimento impugnato quanto in relazione al concreto assetto di interessi prescelto e disciplinato”. Sui profili di teoria generale, è d’obbligo il rinvio a N. Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000. [22] F. Satta, La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, in www.giustamm.it: “Ora non vi è dubbio che la giurisprudenza amministrativa non meriti incondizionata approvazione per come ha gestito il sindacato sulla legittimità delle procedura di gara. In un certo senso stretta tra la struttura dei bandi, irti di formalità e formalismi, e la sua tradizione di garante della legalità, essa spesso ha fatto prevalere il rispetto della forma su qualsiasi valutazione sostanziale. È accaduto molte volte che, annullata un’aggiudicazione per motivi formali, un contratto sia stato riaggiudicato ope iudicis a condizioni più onerose per l’amministrazione – o, ciò che è del tutto equivalente, che sia stata confermata l’esclusione dalla gara di un’offerta più vantaggiosa, disposta per motivi puramente formali.” [23] L’art. 246, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), stabilisce che in relazione agli appalti relativi ad infrastrutture strategiche, “La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”: il che, sul piano sistematico, implica che in tutti gli altri casi (vale a dire, nella generalità dei contratti di appalto stipulati dalla pubblica amministrazione), l’annullamento dell’aggiudicazione comporta caducazione del contratto. In disparte la perdurante ed irrisolta questione relativa all’essere, o meno, tale effetto caducante collegato ad una qualificazioni in termini di invalidità, è pertanto piuttosto netta la presa di posizione nel senso della preclusione per rimedi di tipo conservativo e meramente risarcitorio (riservata alla sola disciplina speciale delle infrastrutture strategiche). Sui profili di compatibilità comunitaria, oltre che costituzionale, di tale disposizione, v. M.A. Sandulli, Il ruolo del giudice: le magistrature supreme, in www.federalismi.it. [24] A. di Majo, Il linguaggio dei rimedi, in Europa e dir. priv., 2005, 362. [25] “La nullità-rimedio si contrappone alla nullità-sanzione. Essa, come tutti i rimedi, è contrassegnata da flessibilità. Non patisce l’alternativa , ‘o tutto o niente’” (A. di Majo, Il linguaggio dei rimedi, cit., 356): laddove, nella materia dei contratti della pubblica amministrazione, l’accertata illegittimità provvedimentale tende a risultare del tutto incompatibile, salvo forse in casi eccezionali e comunque marginali, con la sopravvivenza del contratto, giacché l’illegittimità provvedimentale certifica proprio che quel contratto, se eseguito, assolve solo in minima parte (realizzazione dell’opera, prestazione del servizio o della fornitura) alla complessa funzione che la legge gli assegna, per il resto anzi contraddicendo tale funzione; e dunque esso risponde proprio alla logica del tutto (o il contratto è stato già eseguito, e allora nell’interesse della collettività se ne fanno salvi gli effetti, fatta salva la tutela per equivalente), o niente (se l’annullamento dell’aggiudicazione precede l’esecuzione del contratto, l’eliminazione di quest’ultimo è il necessario presupposto per il successivo affidamento secundum legem). [26] F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Riv. dir. civ., 2005, 700. [27] Consiglio di Stato, V, 24 settembre 2003 n. 5463. In questo senso, in dottrina, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 407: “Questo istituto — regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta — è assai importante: l'amministrazione può ammettere il cittadino a correggere gli errori materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze o domande, nonché a completare la documentazione incompleta o non conforme alla normativa (nell'ipotesi in cui il privato partecipi ad una gara ovvero ad un concorso, è da ritenersi che la regolarizzazione non possa comportare una violazione del principio della par condicio, sicché, ad esempio, non va consentita la modifica sostanziale dell'atto del privato oltre la scadenza dei termini previsti per la presentazione di domande o di offerte).” [28] P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1605. [29] G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit., § 9. [30] F. Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziare, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 67. [31] G. Tulumello, La parabola del provvedimento e quella del contratto, in www.giustamm.it, ove i seguenti, ulteriori rilievi: “Se a questo tipo di sindacato – che appare legittimato dalla inequivoca tendenza dell’ordinamento desumibile dalla comune ratio che ispira l’art. 21-octies, e il novellato art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990 – si obietta che esso comporta il rischio di un ruolo eccessivamente penetrante riconosciuto all’attività del giudice, viene spontaneo rispondere con gli stessi argomenti con cui si sono fronteggiate analoghe critiche nel settore – per questi profili, affine - del controllo giudiziale della discrezionalità contrattuale: “Premesso che nessuno ha mai dimostrato che la declaratoria di invalidità di un contratto (o di una sua clausola) sia meno soggetta ad errori valutativi giudiziali, rispetto ad una qualsiasi forma di reductio ad equitatem, è invece immaginabile che l’esistenza di rimedi correttivi indurrà le parti a trovare da se stesse l’equilibrio che consente loro di tenere il giudice ‘fuori della porta’ ovvero, se si preferisce, neutralizzare il ‘rischio giudice’” (F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, cit., 699): il che, nel settore dei contratti della pubblica amministrazione, equivale a dire che un sindacato sulla legalità sostanziale delle procedure di gara si traduce in un maggiore incentivo al rispetto delle regole, e in un disincentivo alla denuncia di violazioni non essenziali.” [32] Sul rilievo e sulla operatività, in questa fattispecie, della regola ex art. 1227, secondo comma, cod. civ., C.G.A., sez. giurisdizionale, decisioni 18 maggio 2007 n. 386, e 23 settembre 2008, n. 780. [33] In relazione a tale problema, anche per i necessari riferimenti ai principali contributi, si rinvia a G. Tulumello, Brevi note su abuso del diritto e processo amministrativo, in Giurisp. di merito, supplemento al n.2/2007, pp. 104 e segg. [34] Problema che, da un punto di vista di teoria generale, è sentito come tale anche negli ordinamenti di common law, almeno nella misura in cui si osserva che “il diritto pubblico può entrare in conflitto con i diritti dei privati nel caso in cui si contesti la validità di un contratto concluso da un ente pubblico o da un’autorità locale al di fuori dei suoi poteri legali” (R. Goode, Commercial Law in the Next Millenium, trad. it., Milano, 2003, p. 66). [35] F. Satta, La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, cit.: “In questa situazione, la soluzione sembra essere una sola. Di fronte ad una lesione strutturale e sostanziale della concorrenza, quale è quella che si consuma con la limitazione degli effetti dell’annullamento alla sola aggiudicazione – ovvero, lasciando indenne il contratto illegittimamente aggiudicato, il giudice amministrativo dovrebbe investire della questione la Corte di Giustizia. Annullata un’aggiudicazione, di fronte alla necessità di dichiarare risolto il contratto per dare effettività alla tutela giurisdizionale, dovrebbe sospendere il giudizio e chiedere se sia conforme al Trattato il principio del diritto vivente affermato dalla Cassazione per cui l’annullamento dell’aggiudicazione non spiega effetti sul contratto. Per tutti gli appalti “sopra soglia” il dubbio sulla coerenza della giurisprudenza di cui si va dicendo con i principi del diritto comunitario sembra molto forte.” [36] L’art. 2, n. 6, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, prevedeva all’art. 2, n. 6 che «Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto nazionale. Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione». [37] Corte di Giustizia, sez. II, Sentenza 18 luglio 2007, procedimento C-503/04, Commissione c. Germania (su cui F. D’Angelo, L’obbligo di risoluzione del contratto di appalto “anticomunitario” nella giurisprudenza della Corte di giustizia, in Foro amministrativo – Consiglio di Stato, 2007, 2702). [38] Per una diversa soluzione, anch’essa però frutto di una lettura comunitariamente orientata delle norme e del sistema, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 8 maggio 2008, n. 1380, in www.giustamm.it, con nota di M.A. Sandulli, Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e decide incidenter tantum sulle sorti del contratto (a margine della sentenza sez. I, 8 maggio 2008 n. 1380), nella quale si afferma la possibilità che il giudice amministrativo decida incidentalmente sulla validità del contratto ai sensi dell’art. 8 della legge TAR. L’esito è esattamente opposto a quello prefigurato – criticamente – a seguito della sentenza n. 27169/2007 delle SS.UU., in relazione alla eventualità che, sviluppate le implicazioni processuali del ragionamento delle SS.UU., “una volta intervenuta la aggiudicazione e stipulato il contratto il giudice amministrativo dovrebbe o dichiarare tout court improcedibile il giudizio (di primo grado o di appello) o, quantomeno sospenderlo ex art. 295 c.p.c. in attesa della decisione definitiva della AGO sulla sorte del contratto. Qualora prevalesse questa tesi che peraltro appare molto discutibile sembrerebbe riproporsi nella materia dei contratti pubblici una sorta di pregiudiziale civile al processo amministrativo concernente le procedure di scelta dei contraenti” (R. Virgilio, I contratti pubblici in mezzo al guado giurisdizionale. Come uscirne?, cit.) [39] Per gli influssi della successiva direttiva 2007/66/CE sulla questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, si vedano gli scritti di G. Greco, La direttiva 2007/66/ce: illegittimita’ comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www.giustamm.it, e di M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in Foro Amm.vo-TAR, n. 1/2008, p. XLV. [40] Sulla impossibilità - nella ricostruzione della relazione fra provvedimento e contratto con riferimento alla rilevanza delle “ragioni di interesse pubblico che sorreggono la decisione dell’amministrazione di sciogliersi dal rapporto” - di fare ricorso alla figura della risoluzione, F. Trimarchi Banfi, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. pubbl., 1998, 35 e ss., in specie p. 46; e G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit. [41] In argomento, L. Daniele, Diritto dell’Unione Europea, II ed., Milano, 2007, p. 240. [42] E’ questa l’impostazione posta a fondamento della sentenza delle SS.UU. 27169/2007: “In questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l'incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione,infatti, i contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicchè è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 1321 c.c. e segg.; e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c. e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute. (…..).in ciascuno di questi casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l'adempimento”. In argomento appare insuperato l’insegnamento che distingue funzionalmente la fase di scelta del contraente dalla fase di esecuzione del contratto, e che conseguentemente imposta il problema delle “ripercussioni sui negozi di diritto privato dell’inosservanza delle disposizioni sui procedimenti amministrativi ad essi preordinati” in relazione alla natura ed alla causa della vicenda, e non già della sua collocazione diacronica: “la negoziazione privatistica e l’operatività dei negozi vengono ad essere condizionate dall’osservanza delle due distinte procedure di diritto pubblico che si svolgono rispettivamente in vista della conclusione del negozio e della esecuzione di esso. Delle quali, la prima incide sulla riferibilità del negozio di diritto privato all’ente (…). La seconda procedura incide invece sull’efficacia del negozio (….). Dopo l’approvazione e gli altri adempimenti che ne condizionano l’operatività, il contratto deve essere seguito. La materia è retta quasi esclusivamente dal diritto civile. (….) Sembra comunque chiaro che tanto nei casi di mancanza, invalidità o inefficacia degli atti deliberativi che debbono precedere la conclusione, da parte di enti pubblici, di negozi privati, quanto nei casi nei quali sia assolutamente esclusa, per tali enti, la possibilità di concludere negozi di diritto privato, i negozi eventualmente conclusi non possono considerarsi operanti nei confronti dell’ente pubblico (nella prima ipotesi per difetto di rappresentanza, nella seconda per contrasto con norme imperative: art. 1418 c.c.): onde debbono essere considerati, per l’ente, tamquam non essent; e vanno pertanto disapplicati dal giudice, senza che occorra all’uopo una pronuncia caducatoria” (A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, X ed., Napoli, 1974, vol. I, pp. 443-449). [43] Cass., SS.UU., sentenza 29 agosto 2008 n. 21928 “La deliberazione del comune di Crotone, pur avendo ad oggetto formalmente l'esercizio del potere di recesso dal contratto, è espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto dal D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, comma 2, e che attiene alla scelta del contraente stesso. Tale potere è estraneo alla sfera del diritto privato, a differenza del recesso previsto dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345, all. F, (in relazione al quale spetta al Giudice ordinario verificarne la sussistenza dei presupposti: Cass. n. 10160/2003). Il recesso di cui si tratta, in altri termini, non trova fondamento in inadempienze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, ma è consequenziale all'informativa del Prefetto di Palermo ai sensi del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 10, e quindi è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica diretto a soddisfare l'esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali fra i soggetti indicati nel cit. D.P.R. art. 1, e imprese nei cui confronti emergono sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata”. Questa decisione è del resto perfettamente in linea con l’ordinanza n. 4508 del 1° marzo 2006 delle Sezioni Unite, in precedenza richiamata nel testo. [44] Corte di Cassazione, SS.UU., sentenza 20 dicembre 2006, n. 27170, in Foro Amm.vo-CDS, 2007, 452, con nota di A. Mussa, Riparto di giurisdizione sull’esercizio di autotutela privata da parte della p.a. in fase di esecuzione di contratti pubblici. [45] In argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit., § 7, e ai contributi ivi richiamati. [46] In proposito si è osservato in giurisprudenza che “occorre considerare che anche nell’ambito dell’attività diretta alla conclusione degli appalti pubblici trova ingresso il principio dell’autotutela decisoria, secondo il quale l’amministrazione può riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Infatti, il complesso delle regole sull’autotutela ha portata generale, rappresentando una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica. Nel settore degli appalti pubblici di lavori, poi, assume particolare rilievo l’esigenza di assicurare il puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra le imprese, nell’interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche, conformemente ai principi enunciati dall’articolo 1 della legge n. 109/1994. Del resto, tutto il sistema del procedimento contrattuale di evidenza pubblica mira ad attuare una ampia ed efficace rete di controlli, per garantire la legittimità dell’azione amministrativa. Nella serie procedimentale ordinaria sono presenti alcuni atti tipici (l’approvazione degli atti di gara e l’eventuale controllo), aventi come scopo essenziale la verifica della legittimità dell’iter di formazione del contratto. Tale circostanza evidenzia la particolare attenzione dell’ordinamento per gli istituti idonei a ridurre gli effetti negativi di eventuali illegittimità verificatesi nel corso del procedimento. Peraltro, la presenza di strumenti tipici di verifica immediata dell’attività compiuta dall’amministrazione non costituisce, di per sé, un ostacolo all’esercizio del generale potere di riesame, in un momento successivo alla conclusione del procedimento” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661; nello stesso senso, successivamente, Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2002, n. 1224. Nella giurisprudenza più recente si vedano Consiglio di Stato, V, 24 settembre 2003, n. 5444; e Consiglio di Stato, VI, 10 gennaio 2006, n. 26). [47] In argomento Consiglio di Stato, VI, 14 gennaio 2000, n. 244, cit.; Consiglio di Stato, IV, 17 luglio 2002, n. 3997: “è fuor di dubbio la sussistenza, in astratto, del potere di annullamento d’ufficio in autotutela dell’aggiudicazione, pur se in epoca successiva alla stipulazione del contratto di appalto con l’aggiudicatario e quando siano in corso i lavori da parte di questo”; Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2001, n. 5516: “In materia di contratti di evidenza pubblica, del resto, che il provvedimento di aggiudicazione sia suscettibile di revisione costituisce pacifico principio generale, il quale trova fondamento nel principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa che impegna l'Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e autorizza, quindi, anche il riesame di atti già adottati, ancorché con l'obbligo di dare esplicita e puntuale motivazione del potere esercitato (Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1998 n. 900; id., Sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661). Questo essendo il fondamento del potere generale di autotutela, anche il principio secondo il quale l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà dell'Amministrazione di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l'offerta accertata migliore, non esclude la possibilità per l'Amministrazione di procedere, con atto successivo, adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero alla non approvazione del relativo verbale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 dicembre 2000 n. 6838). Non costituisce di per sé un ostacolo all'esercizio del generale potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento neppure la presenza, nel procedimento di aggiudicazione degli appalti pubblici, di strumenti tipici di verifica immediata dell'attività compiuta l’Amministrazione, come, ad es., l'approvazione degli atti di gara e l'eventuale controllo (cfr. Cons. Stato, 3 febbraio 2000 n. 661 cit.).” [48] In questo senso, da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19 giugno 2006, n. 3576: “Ma poi l’Amministrazione, nel decidere per l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e dell’ammissione alla gara, si è limitata a asserire la sussistenza dell’interesse pubblico in modo generico, rilevando una violazione attinente ai requisiti di ammissione alla gara e la presenza di un indagine penale in corso senza ulteriori specificazioni (aspetti riguardanti la mera legalità), nonché la incidenza in termini economici del mantenimento del provvedimento di aggiudicazione. In tal modo però, non solo non è stata quantificata l’entità del dovuto all’INPS e perciò la gravità della violazione, ma non si è tenuto conto neppure del notevole periodo di tempo che era trascorso dall’aggiudicazione e dell’interesse della parte privata e relativo affidamento al mantenimento del rapporto per circa altri tre anni. Né l’applicazione dei principi in tema di annullamento d’ufficio, che valgono sia nei confronti delle imprese italiane che di quelle degli altri membri della CEE, è idonea a frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitarie e nazionali che stabiliscono i requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, come adombrato dal TAR, non venendo in rilievo l’ordinario e fisiologico svolgersi della procedura di gara, ma una situazione patologica a distanza di anni dall’intervenuta aggiudicazione. Tanto più che il concetto di regolarità contributiva (o fiscale) è aspetto rimesso alla normativa nazionale, cui spetta di precisare il contenuto e la portata degli obblighi, nonchè le condizioni del loro adempimento (V. punto 25 della motivazione della sentenza Corte di giustizia, n. 2/2006, già citata), con rilevanza perciò anche dei principi che regolano l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo illegittimo”. In dottrina, sul rilievo della motivazione sulle ragioni d’interesse pubblico, F. Trimarchi Banfi, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. pubbl., 1998, 35 e ss., in specie 51 e ss. [49] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 ottobre 2006 n. 6456: “Non può non rilevarsi che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, benché nei contratti della Pubblica Amministrazione l'aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del provato manifestata con l'offerta ritenuta migliore (con la conseguenza che da tale momento sorge il diritto soggettivo dell'aggiudicatario nei confronti della stessa pubblica amministrazione), non è precluso all'amministrazione stessa di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero all'annullamento dell'aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244). Detta potestà di annullamento in autotutela si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com'è noto, impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; C.d.S., sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6931). E’ stato altresì precisato che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara (C.d.S., sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065, 29 ottobre 2002, n. 5903), vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento; per contro, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica.” In senso solo apparentemente difforme, Consiglio di Stato, IV sezione, decisione 21 agosto 2006, n. 4852. [50] Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 2 ottobre 2007, n. 5086. [51] Osserva in proposito M. Ramajoli, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, cit., p. 534, che “Il punto di partenza del ragionamento delle Sezioni Unite non è dunque un semplice criterio di riparto della giurisdizione, ma è un principio di ordine sostanziale, precisamente un principio di autonomia della sorte del contratto rispetto alla sorte dell’aggiudicazione, inteso nel senso che la sorte del primo dipende direttamente non dalla sorte del secondo, bensì dall’interpretazione e dall’applicazione delle norme codicistiche sull’invalidità contrattuale”. [52] Osserva in proposito F. Satta, La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, cit., che “la separazione tra aggiudicazione e contratto, sancita dalla Cassazione, (…..) ha certamente sempre il suo gravissimo limite, di rendere inutile il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell’aggiudicazione”. [53] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 327: “L’art. 21 quinquies, tuttavia, facendo riferimento alla revoca di atti amministrativi che incida su rapporti negoziali (…..), pur non menzionandola espressamente, sembra nuovamente presupporre che la concessione si articoli su due piani: quello del provvedimento e quello di un negozio bilaterale negoziale che al primo acceda (….).” [54] In questo senso, in dottrina, P. Salvatore, Revoca degli atti amministrativi, in Enc. giur., vol. XXVII, Roma, 1991, ad vocem. Questa impostazione trova oggi significative conferme sul piano del diritto positivo negli artt. 19 e 20 della legge n. 241 del 1990 che, in materia di silenzio-assenso e di dichiarazione di inizio attività, prevedono la possibilità di “assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”, qualificando così espressamente la revoca, al pari dell’annullamento, come atto di esercizio del potere di autotutela. In argomento E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 541: “In dottrina si esclude talora che la revoca sia riconducibile all'autotutela, ma in senso opposto depone il chiaro disposto degli artt. 19 e 20, l. 241/1990 che, occupandosi di silenzio assenso e dichiarazione di inizio attività, affermano la possibilità di “assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”. Vero è comunque che, nella disciplina posta da tali due norme, ci si allontana dal modello dell'attività giustiziale, almeno nel senso che l'amministrazione è soprattutto chiamata a comparare interessi analoghi a quelli presi in considerazione in occasione dell'emanazione dell'atto di “primo grado.” [55] Nel senso della forte affinità, in termini di ricostruzione dogmatica, che lega la fattispecie della concessione-contratto a quella della dipendenza del contratto dalle sorti dell’aggiudicazione, per i profili che qui interessano, F. Trimarchi Banfi, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, cit. [56] Sulla revoca di atti amministrativi incidenti su rapporti negoziali si veda, in giurisprudenza, T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II, sentenza 9 luglio 2007, n. 1775. [57] E Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 167. [58] Corte costituzionale, ordinanza n. 108 del 2008. [59] In questo senso potrebbe leggersi anche la sentenza n. 103 del 2007 della Corte costituzionale, relativa alla revoca dell’incarico dirigenziale conseguente al c.d. spoil system, in merito alla quale si è osservato che la Corte “(…) omette dichiaratamente di prendere posizione sulla natura giuridica dell'atto motivato di revoca, che consegua eventualmente alla fase di valutazione in contraddittorio la quale, finalizzata al rispetto dei principi del giusto procedimento, vale a consentire comunque un controllo giurisdizionale. Il prescindere dalla natura, di diritto pubblico o di diritto privato, dell'atto in questione, (…) segna l'adesione della Corte alla tesi per cui un procedimento amministrativo condotto secondo le regole della l. n. 241/1990 e s.m.i. può sfociare anche in un atto privatistico (…)”. In argomento, G. Corso e G. Fares, Quale spoil system dopo la sentenza 103 della Corte costituzionale?, in www.giustamm.it, ove anche il rilievo secondo cui il problema “(…) attiene ad oggetto e modalità, e dunque all'ampiezza stessa, del sindacato giudiziale, che investe: una valutazione esercizio di discrezionalità tecnica, mista a profili di merito insindacabili, se la nomina si assume effettuata attraverso un provvedimento amministrativo; una scelta espressione di autonomia privata, giustiziabile alla stregua del principio di buona fede, se viceversa all'atto di nomina si riconnette natura privatistica. Riassumendo, dalla risposta della Corte si ricava che al legislatore non è precluso di prevedere forme di cessazione del rapporto dirigenziale, legate all'avvicendamento della compagine governativa: solo che tale cessazione non può essere automatica, bensì preceduta da un momento di valutazione dell'attività del dirigente, condotta anche alla luce dei nuovi obiettivi politico-amministrativi prefissati dal governo entrante, e idonea a giustificare l'interruzione dell'incarico non ancora scaduto. In ossequio, cioè, alle esigenze organizzative (flessibilità, efficienza e speditezza dell'azione di governo), la verifica dell'attitudine del soggetto ad attuare l'indirizzo programmato incontra opportunamente un duplice punto di emersione: una rilevanza non solo ex post (attraverso una valutazione della condotta pregressa del dirigente) ma anche ex ante (nelle forme di una delibazione preliminare di compatibilità, anche concernente i requisiti tecnici e la personalità del soggetto), al fine di evitare che il nuovo esecutivo resti sempre ed irrimediabilmente vincolato alle scelte di quello uscente, anche per gli incarichi aventi natura non prettamente esecutiva.”   (pubblicato il 6.10.2008)