SILVESTRO RUSSO

Analisi economica della discrezionalità amministrativa: un'introduzione Se, nell'accezione attualmente e più comunemente adoperata, l'espressione «analisi economica del diritto» intende interpretare ogni fenomeno giuridico, di modo che la considerazione sistematica dell'esperienza giuridica è elaborata adoperando modelli teorici e metodologici della scienza economica, tal disciplina può, forse, tornar utile, dopo aver lungamente spaziato nei campi del diritto civile e di quello criminale, per analizzare pure le regole di funzionamento dei pubblici poteri. Vorrei rivolgere l’attenzione, cercando di leggerla attraverso i significati e i concetti propri dell’analisi economica, su uno dei più rilevanti metodi attraverso cui i pubblici poteri organizzano e governano, imprimendovi un assetto rispondente a bisogni condivisi o, perlomeno, collettivi, le realtà fattuali o le utilità giuridiche a disposizione loro e degli altri soggetti di diritto, anche se questi ultimi non consentano o non prestino la loro collaborazione. Vorrei parlare, insomma, della discrezionalità c.d. “pura”, pur se essa appare proteiforme. Per un verso, infatti, dal punto di vista della norma che attribuisce al pubblico potere una o più funzioni discrezionali, quest’ultima s’astiene dal disciplinare puntualmente il contenuto di attività giuridicamente rilevanti perché reputa che la miglior cura dell’interesse pubblico si realizzi affidando la definizione della regola del caso concreto all'organo cui detta funzione è commessa. Per altro verso, la discrezionalità è un modus procedendi per l’esplicazione del pubblico potere, mettendo in risalto la responsabilità (nella duplice accezione di facoltà dell' attività e d'imputazione dei relativi risultati) del soggetto procedente di ricercare le regole dei rapporti, tali da soddisfare nel caso concreto l'interesse attribuito alla sua cura. Tanto nella considerazione che, dovendo dar attuazione a norme che ne determinano il fine ma che volutamente lasciano spazi per la scelta delle soluzioni adeguate alla loro realizzazione, questo è appunto il risultato che le norme stesse s’attendono dall’esercizio di siffatto potere discrezionale. La statuizione discrezionale, quindi, non già è una mera applicazione del diritto, nella misura in cui questo accetta l'integrazione da parte d’un soggetto decisore estraneo al creatore della norma stessa, pur con le garanzie dell’imparzialità, dell'efficacia, della ragionevolezza e della proporzionalità degli strumenti adoperati rispetto al risultato e di questo rispetto agli interessi in gioco, da parte della volontà del pubblico potere procedente. Sicché tal statuizione è la risultante dell’individuazione, da parte di quest’ultimo ed attraverso una complessa ed autonoma valutazione, dell'interesse pubblico concreto (entro il limite dell'indicazione tipica della norma), che è modellandolo sulla concreta situazione di fatto. Nell'attività vincolata, la trasformazione del potere in atto giuridico, creatore e conformatore di assetti di utilità giuridiche, è essenzialmente l’automatico adattamento della norma al caso concreto, risolvendosi, quindi, in un’azione interpretativa. Viceversa, ogni attività discrezionale, aldilà delle quantità d’“agire libero” che la norma attribuisca al pubblico potere, implica che questo, sulla scorta di detti criteri generali (imparzialità, buon andamento, economicità, ecc.) e dei fini determinati dalla norma stessa, nonché in relazione alle indicazioni dei partecipanti al procedimento amministrativo, desume dai fatti e dagli interessi dati le ulteriori regole per decidere. Tali regole sono quelle che, ove non date o solo enunciate in linea di principio dall'ordinamento, il soggetto procedente, anche su indicazione dei partecipanti al procedimento amministrativo, individua caso per caso per determinare i suoi comportamenti e le attività conoscitive e decisorie. Certo, l’art. 1, c. 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 ancora la discrezionalità «… ai fini determinati dalla legge…» ed impone che l’azione amministrativa sia «… retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità…», onde il pubblico potere, pur negli “spazi aperti” della relativa disciplina legislativa, è non libero, ma legato ad un fine stabilito a priori. Anzi, la posizione di questo vincolo e dell'obbligo di provvedere (art. 2, c. 1 della l. 241/1990) implica la potestà (potere e dovere insieme) della P.A. d’effettuare tutti gli adempimenti acconci e necessari all'istruttoria, ancorché non espressamente previsti dalla legge e negli ovvi limiti della ragionevolezza, della proporzionalità e dell'economicità, affinché la statuizione finale, corroborata da tutti gli apporti partecipativi opportuni o richiesti, sia improntata alla massima conoscenza ed alla massima razionalità possibile nel caso concreto. La pretesa (rectius, la necessità) della razionalità dei comportamenti nell’agire del pubblico potere è insita nell’art. 97 Cost. e nell’art. 1 della l. 241/1990. Infatti, se discrezionalità è non solo interpretazione e giudizio, ma anche scelta —in particolare, della combinazione di interessi che rebus sic stantibus ottimizzi l’interesse pubblico concreto—, detta scelta intanto può dirsi legittima, in quanto, benché opinabile, appaia congruente rispetto agli scopi che la norma si prefigge ed intende quindi realizzare nel caso concreto. Da tutto ciò e da molto altro ancora s’evince che la discrezionalità si può spiegare come lo sforzo dell’ordinamento di realizzare un duplice, ma congiunto scopo: A) – sviluppare un metodo, più che per l’esercizio in sé del pubblico potere, per ottenere allocazioni efficienti delle risorse amministrative; B) – sottoporre a disciplina giuridica o, perlomeno, attrarre a regolazione nei singoli casi concreti, tutti quegli elementi informali e non espressamente enunciati che costituiscono, in una con il complesso delle norme positive, lo statuto giuridico delle varie formazioni sociali e, in particolare, del mercato. A tal riguardo, giova rammentare che il mercato non coincide solo con l’astratto disegno normativo (di teoria economica e di regola giuridica conformativa) dei suoi istituti, ma concerne pure le pratiche negoziate (o di bargaining), ossia quella fonte irrinunciabile di elementi informali che interagiscono con elementi normativi formali. Il servigio che, quindi, la discrezionalità può ben rendere al governo ed alla coadiuzione del mercato sta nel fatto che essa ha, come meglio vedremo appresso, una morfologia a questo praticamente sovrapponibile e che essa è spendibile, a mio avviso, nei più svariati contesti, tanto procedimentali, quanto di politica economica propriamente detta (laddove, cioè, attraverso l’esercizio del pubblico potere, si voglia delineare una c.d. “società mista”, nella quale l'intervento pubblico è componente essenziale del funzionamento efficiente ed equo della struttura di mercato), quanto, infine, in scenari diversi. In particolare, la discrezionalità, specie se se ne può sempre verificare (se del caso, in sede contenziosa) l’uso razionale e proporzionato, è risolutiva nei casi in cui il pubblico potere sia orientato all’impresa ed intenda costituire reti di relazioni, internazionali ed interne, per sviluppare mercati concorrenziali, apprensioni contendibili di utilità e, più in generale, ambienti adatti all’espansione dell’iniziativa privata. Quanto al primo profilo più prettamente procedimentale, la discrezionalità, pur se non l'unico, è lo strumento principe (soprattutto nel momento esecutivo, che è quello più corposo) affinché, caso e per caso ed evitando irrigidimenti allocativi, il pubblico potere distribuisca razionalmente ed ottimamente le utilità giuridiche da esso governate. Si tratta di quei beni della vita, non importa se nella disponibilità diretta della P.A. o se i cui modi d'apprensione debbano esser regolati con la necessaria intermediazione del pubblico potere, ai quali ambiscono i soggetti di diritto e che meritano d’ essere distribuiti secondo i concetti fondamentali della massimizzazione, dell’ equilibrio e dell'efficienza, principi, questi, peraltro perfettamente identici a quelli della scienza economica. E’ vero che una certa vulgata del pensiero economico tende a descrivere i concetti giuridici di giustizia e d’ottimale distribuzione delle risorse, anche da parte della mano pubblica, in fondo come espressione solo delle preferenze individuali di ciascun soggetto, onde essi dovrebbero esser sostituiti, nelle norme positive, sic et simpliciter dal concetto d'efficienza in senso economico. In realtà, in tutte le scelte individuali, del singolo consumatore o di ciascun imprenditore, si rinvengono atteggiamenti tutt’altro che razionali e basate su corrette informazioni, ma ciò è quanto accade in ogni effusione procedimentalizzata di funzioni discrezionali. Infatti, la discrezionalità, quando alloca direttamente risorse, quando delinea scenari miranti all'accettazione, da parte della collettività, o all’allargamento di un mercato che s'avvicina in misura maggiore o minore al paradigma della libera concorrenza perfetta, oppure quando interviene per correggerne alcuni elementi distorsivi, rappresenta, per i principi che deve attuare, lo sforzo adattativo del pubblico potere di riportare razionalità e d'estinguere le eventuali asimmetrie informative nei rapporti economici. Insomma, se nella realtà economica vi sono tali distorsioni, tali di fatto da smentire l'assunto comune della teoria secondo cui l’uomo è il massimizzazione razionale dell'utilità e che le scelte individuali sono sempre coerenti, non tanto la vincolatezza dell’agire amministrativo, che fornisce risposte rigide da parte d’un solitario decisore, quanto la discrezionalità serve meglio a statuire mercé una razionalità informata dall’apporto di elementi valutativi altrimenti sfuggenti al decisore. La discrezionalità, che misura la quantità effettiva d’adattabilità dell' ordinamento al tipo ed alla qualità degli interessi di volta in volta manifestati nel contesto procedimentale, pone assetti allocativi più efficienti, perché tendenzialmente meglio informati e meno legati alle mere esigenze dei singoli, cercando al contempo di neutralizzare sprechi, effetti negativi ed eventuali costi di transazione tra tali soggetti per l’acquisizione o, comunque, in relazione ai beni stessi. In ordine, poi, agli altri aspetti (sostanziali), tanto nel mercato quanto nell’esplicazione dei pubblici poteri, si può anche costruirne l’azione come mera volizione razionale individuale che tenda a massimizzare la propria utilità (economica e, rispettivamente, d’interesse pubblico). Nondimeno, non solo v’è sempre un’interferenza di elementi informali sui rapporti giuridici del o sul mercato, ma si verifica comunque una relazione tra l’azione razionale individuale e l'ambiente sociale. Ritengo opportuno, al riguardo, tralasciare la tesi tradizionale utilitaristica, incentrata sulla visione del soggetto economico uti singulus e non integrato in rapporti sociali e, rispettivamente, sulla visione della P.A. come soggetto decisore unilaterale, in relazione al c.d. “monocentrismo” dell'interesse pubblico, per l’evidente ragione che non solo la prassi, ma la stessa struttura positiva dei rapporti economici di libera concorrenza e di quelli giuridici nel procedimento amministrativo (maxime quando concernano utilità contendibili, ma anche in altri casi) danno luogo o a relazioni vere proprie (ove al più ci sarà codecisione) o a decisioni interferite da elementi e dati non formatisi nella sfera personale del decisore. Pure l’opposta teoria della stretta integrazione di tali soggetti nei rapporti sociali in modo tale da non poterne mai prescindere, non è appagante perché tali relazioni trovano il loro limite positivo in tutti quei casi in cui, in tutto o in parte, il soggetto risponde agli altri per azioni commesse, ma anche per omissioni di comportamenti in varia guisa dovuti o per il sol fatto di governare attività il cui costo sociale di traboccamento è ritenuto a priori insopportabile dalla società. Essendo tali teorie, pur nella semplificazione descrittiva di questa breve introduzione, entrambe radicali e non del tutto riscontrabili nella realtà delle cose, è allora preferibile porre l’accento su quelle concrete strutture relazionali, che definiscono specifici contesti di fiducia e d’ordine, indispensabili per garantire l'efficacia dei rapporti economici. In concreto, nell’analisi della discrezionalità, come, d'altronde, in quella delle relazioni nel mercato, non si può prescindere, e di ciò si fa carico il diritto positivo, dalla proliferazione dei gruppi che, accorpandosi ed organizzandosi attorno ad interessi comuni metaindividuali (ossia, di tutti e di ciascun loro componente), han depurato l’esercizio del pubblico potere dalla fictio per cui l'interesse generale fosse riducibile al solo interesse della P.A. Vi sono, quindi, interessi sociali perseguiti legittimamente e contestualmente da organi pubblici e da centri di riferimento privati, i quali si trasformano così in soggetti che concorrono a determinare le scelte politico-amministrative. Ora, nel contesto procedimentale, nel comparare tutti gli interessi introdotti, si ha da tempo la consapevolezza sia dell’esistenza di interessi pubblici non coincidenti e anche contrastanti in modo istituzionale e necessario, per legge, con altri interessi pubblici, sia della rilevanza, nella concreta individuazione dell'interesse pubblico, degli interessi privati, individuali e metaindividuali. Ebbene, considerare ciò vuol dire percepire che, tra il livello dell’azione singolare e quello dell’indifferenziato ambiente sociale, esistono numerose enclaves sociali o metaindividuali, che presentano proprie peculiarità tali da differenziarle sia dai comportamenti utilitaristici individuali, sia dalla più ampia cultura socioeconomica in cui sono immersi, di talché, come l’azione razionale del singolo non può prescinderne nelle sue scelte economiche, così non può farlo la P.A., usando della propria discrezionalità, perché deciderebbe in base a gravi asimmetrie informative e dovendone poi subire le esternalità negative (p.es., l'annullamento giudiziario, in esito ad un giudizio sulla non congruità, l'incompletezza e l’irragionevolezza della statuizione assunta). Se tutto ciò è vero, se, quindi, come l’operatore economico nel mercato neppure la P.A. può legittimamente trascurare tali variabili culturali e sociali metaindividuali e pluraliste —a pena di non comprendere che, come il mero apporto individuale è inidoneo a piegare e governare atteggiamenti economici frutto, invece, di comportamenti di aggregazioni metaindividuali—, così la decisione discrezionale “solitaria” è di per sé sbagliata, anche quando, per caso, ci azzecchi. Potrà l’ordinamento, di volta in volta, in tutto o in parte, preferire un risultato “zoppo” o imperfetto alla ripetizione di procedure alquanto malfatte, ma non può non pervenirne, prima o poi, alla correzione, riequilibrando il costo d’una o più transazioni erronee, quando, cioè, l’asimmetria allocativa (p.es., ex art. 21-octies, c. 2, II per. della l. 241/1990) non sia o non sia più entro i limiti d’accettabilità razionale dell’ errore. E ciò in quanto la soluzione legittima deve conseguire alla razionale e completa valutazione di ciascun interesse e alla loro comparazione, onde la decisione corretta è solo quella che nel contenuto si configuri come il logico risultato dell'accertamento e dell'apprezzamento e quindi, il sistema è già di per sé orientato ad evitare che nel completamento della norma nel caso concreto, in cui s’invera l’esercizio della discrezionalità, si privilegi solo un unico punto di vista, quello della P.A. procedente. Infatti, la partecipazione al procedimento serve essenzialmente, con l’introduzione degli interessi, alla depurazione sia di tutte le asimmetrie informative esistenti tra i vari attori del procedimento stesso, sia delle esternalità negative prevedibili, sia, infine, dei costi di transazione discendenti da un’incompleta od erronea acquisizione degli interessi medesimi. Prima della decisione, devono esser accertati i fatti ed acquisiti gli interessi rilevanti ai fini del provvedimento finale e, quindi, occorre procedere alla rappresentazione ed alla previsione degli effetti pratici, che le varie possibili scelte sono idonee a causare nella situazione concreta, all’ uopo effettuando una determinazione in astratto delle varie decisioni possibili nell'ambito di quelle ammesse dalla legge, nonché la previsione delle conseguenze pratiche di ciascuna di esse. Come si vede, già di per sé la discrezionalità procedimentalizzata induce alla riflessione critica sui dati conoscitivi e, quindi, alla prospettazione delle alternative possibili nell'ambito della legge e dei loro effetti, la scelta tra di esse essendo invece consequenziale atto volitivo. Ora, le regole non espressamente enunciate dalla norma, ma da essa presupposte quando attribuisce la discrezionalità alla P.A. e le impone l'adozione del provvedimento più idoneo alla tutela del pubblico interesse specifico affidato alle sue cure, possono esser o comunemente accettate (perché dotate di un carattere d'oggettività o di probabilità di grado così alto, da non poter esser tralasciate o eluse), oppure espressione di un'opzione squisitamente soggettiva e, perciò, con un grado più o meno alto d’opinabilità (in difetto di parametri logico-scientifici predefiniti). In entrambi i casi, però, dette regole costituiscono la risultante dell'analisi del ruolo degli elementi informali, non predeterminati dalla norma e/o elaborati all'interno di gruppi sociali più o meno vasti ed organizzati, nella vita giuridica. Nell’esame delle azioni economiche individuali di mercato, rileva la particolare condizione ambientale del soggetto di diritti operante nel mercato, la sua azione concreta essendo condizionata dall’apporto di elementi informali sulla sua sfera giuridica formale. Nell’esame della discrezionalità, l’apporto degli elementi informali e la particolare incidenza del luogo, sul contesto dell’agire giuridico della P.A., sono, come dire?, “metabolizzati” all’interno del procedimento, giacché la loro estraneità, se non illecita, essendo filtrata dai principi dell’azione amministrativa e dalla completezza degli interessi considerati, è il metodo con cui si cura nel caso concreto l’interesse pubblico. Anzi, in realtà locali che esprimono esigenze differenziati e gradi diversi di sussidiarietà orizzontale, tali elementi locali ed informali sono un arricchimento e non una distrazione dell’attività amministrativa, perché indicano la misura occorrente, di volta in volta e di luogo in luogo, della corretta allocazione delle risorse. Perché, nel contesto economico, tali dati informali e la peculiarità locale dell’azione giuridica individuale non vanno sottovalutati? La ragione è semplice: i vincoli giuridici positivi o sociali non sono di per sé soli sufficienti a determinare tali atteggiamenti individuali nel mercato, specie se considera che il soggetto economico tanto più piega le regole giuridiche alla propria razionalità strategica, quanto più la cultura giuridica ha una struttura aperta. Del pari la discrezionalità, che consente di regolare la realtà concreta con lo strumento di volta in volta più acconcio, mette in ordine l’economia rispetto al diritto, cogliendone le reciproche interferenze e depurando l'analisi razionale dei comportamenti degli operatori economici da ogni pretesa “libertà” dal contesto delle prescrizioni giuridiche. Anche qui la ragione si può percepire: s’è già detto come la teoria economica classica studi l’homo oeconomicus come mero massimizzatore meccanico dell’interesse egoistico tralasciando ogni considerazione sul contratto e che tale idea non tenga contro delle effettive vicende relazionali del decisore, ma c’è un altro motivo che impone all’interprete di tralasciare tal teoria. Gli è che, in realtà, il soggetto persegue il proprio interesse pure, se non esclusivamente con un atteggiamento “opportunista”, mercé l’uso di informazioni distorte o ingannevoli, il quale, a sua volta, genera i costi di transazione e i noti problemi di razionalità limitata. Ogni atteggiamento opportunistico appare quindi come una minaccia verso gli accordi giuridici formali, ma anche, e soprattutto, come vincolo che impone agli operatori economici la continua riprogrammazione degli istituti giuridici per ridurre la propria esposizione a rischi e ad effetti negativi. Se, come dice la più recente dottrina, ciascun sistema istituzionale è composto da due strati, uno formale e l’altro informale —interagenti in modo differente e tali, quindi, da produrre diversi esiti in termini d’efficienza economica—, nei Paesi occidentali il livello formale prevale su quello informale, ma ciò potrebbe creare ulteriori costi, a causa di una certa qual rigidità adattativa verso esigenze peculiari, mentre le norme positive sono tanto più efficaci quanto più sanno combinarsi con le regole informali e viceversa. Ebbene, il compito della discrezionalità è, tra gli altri, allocare efficacemente risorse, affinché, stante la costosità delle contrattazioni di mercato, possa indurre alla nascita ed alla crescita delle imprese grazie al risparmio di quei costi che il mercato stesso tende invece a produrre in abbondanza e che, anzi, implicano perdite d’efficienza non solo economica, ma pure giuridica. Insomma, v’è un parallelismo tra i percorsi dell’efficienza economica e quelli dell'efficacia giuridica, essendo notorio che avere un problema economico significa risolverlo non sempre in termini d’assoluta razionalità economica, ma spesso far riferimento ad altri rimedi di natura diversa. Se ciò è vero, allora l’uso della discrezionalità nel governo delle risorse è idoneo ad evitare quel nocivo interesse al mantenimento, da parte delle imprese, dello status quo (e, in particolare, al contenimento delle perdite) che prevale su quello all’acquisizione o all'espansione nelle ipotesi d’inefficiente combinazione tra diritto ed economia, tale da imporre a quest’ultima d’assestarsi su livelli sub-ottimali. Come non ha senso parlare di un mercato ideale sempre proteso a raggiungere nuove frontiere d’efficienza ed innovazione, così è irragionevole ritenere che le norme positive suscitino in modo automatico la loro osservanza, oppure siano neutre. L’efficienza del mercato deriva non già dall’esistenza di miglioramenti possibili, bensì dal fatto vi sono molte dinamiche sociali che interagiscono con le potenzialità del mercato stesso, consentendo loro d'esprimersi e di trasformarsi in migliorie. Ciò che più importa è che il governo discrezionale delle risorse, grazie allo strumentario che tale potere mette a disposizione in concreto alla P.A. per darvi assetti razionali e per depurare il mercato dalle irrazionalità altrui, serva alla natura di dinamizzatore sociale del mercato, mercé un’accorta combinazione di regole formali ed informali. Ciò che, a mio avviso, può rendere il diritto amministrativo della discrezionalità più naturalmente acconcio ad assecondare esigenze economiche, nel duplice senso di incentivo e di eliminatore degli effetti distorsivi e nocivi, è anzitutto il diverso modo di porre ed azionare tale diritto nell’attuale esperienza giuridica. La discrezionalità, più d’ogni altro istituto del diritto amministrativo, assomiglia a quelle vicende di common law, in quanto anch’essa e le sue definizioni essenziali, non importa se poi trasfuse in diritto positivo, costituiscono un judge-made-law. Anche la discrezionalità ha trovato e trova tuttora proprio nella giurisprudenza amministrativa l'archetipo di un diritto che aspetta di essere azionato “dal basso” per funzionare e per esser forgiato al fine di rispondere ad esigenze mutevoli, piuttosto che come regola imperativa imposta dall'alto. Pur con tutte le cautele del caso, ritengo che la discrezionalità, in sede tanto operativa, quanto giudiziaria, risponda a criteri di pragmatismo giuridico, a differenza di altre branche dell’ ordinamento in cui i soggetti tendono ad adoperare una razionalità parametrica, ossia quella in cui l’attore s’interroga sulle conseguenze di un’azione che dipendono da nessi causali definiti all'esterno e sui quali egli non può intervenire. Nel diritto amministrativo gli attori (P.A. e privati) tendono ad usare una razionalità strategica, in cui ogni loro condotta, anche la cooperazione o il conflitto, è decisa di volta in volta secondo le eventuali reazioni o risposte degli altri soggetti all’azione intrapresa, per cui i soggetti mirano a massimizzare le utilità attese e contribuiscono a modificare l’ambiente giuridico, che ha sì un ordine normativo a priori, ma la cui integrazione e la relativa attuazione sono lasciate alla loro scelta.   (pubblicato il 6.10.2008)