ART_3229

n. 10-2008 - © copyright

SILVESTRO RUSSO

Abuso del diritto e metodo dell’azione amministrativa

1. – Prime definizioni dell’abuso del diritto
Partiamo da una prima constatazione: l’abuso del diritto, lo si voglia intendere, oppure no, quale clausola generale dell’ordinamento oltre o come valore aggiunto di quelle già positive[1], è coessenziale all’attribuzione d’un diritto, perché ne fissa, in una con le modalità del suo esercizio, il limite oltre il quale queste ultime non ne realizzano il fine e trasmodano nell’illecito[2].
L’istituto descrive lo stretto intreccio tra il concetto del limite (e del correlato divieto) e l’esistenza e l’esercizio delle facoltà (e dei poteri) insiti nella sfera di libertà individuali: «…ciò che non è oggetto di un divieto, per ciò stesso è autorizzato …»[3]. Per vero «… il diritto… non è un concetto assoluto. Esso è e proporzione e come tale ha limite. Oltre questo limite non è più operante come forza sociale, … e se agisce e cagiona danni ad altri, non merita più protezione… La massima comunemente ammessa che summum jus est summa iniuria, non esprime un diverso pensiero…»[4]. In altri termini, l'abuso del diritto supera la pretesa insindacabilità dell’esercizio del diritto, pur quando prima facie non travalichi i limiti postigli dall’ordinamento e, quindi, quell’assolutezza, più concettuale che giuridica, refrattaria alla necessità di temperare il diritto come mera attribuzione di potere priva di controllo[5]. Esso si pone così a guisa di correttivo quando la concreta condotta del titolare contrasti con uno o più principi che ispirano l’ordinamento —nel senso che essa non è economica (non fornisce, cioè, un risultato utile al titolare) e ridonda in danno a terzi—, anche e soprattutto a corretta garanzia di quel diritto[6].
Sicché il compito cui è chiamato l’istituto, affinché sia forma d'effettiva tutela —e non mero enunciato di principio in un ordinamento, quale quello positivo, che non ha voluto normarlo espressamente—, è d’esser strumento di regolazione del corretto equilibrio tra interessi confliggenti in ordine al bene della vita oggetto del diritto.
In una alle regole precipue in tema di diritti reali, di obbligazioni e dei contratti, l'abuso mira, attraverso la repressione delle condotte non apprezzabili sotto il profilo del ritorno utile (ed utilmente valutabile in termini economici) [7] a vantaggio del titolare, a qualcosa di più e di meglio, che non si limita al solo campo dei rapporti interprivati, ma conforma anche la posizione delle parti nel procedimento amministrativo[8]. Invero, l’abuso, più e oltre il turbamento dell'equilibrio nel conflitto degli interessi o la semplice malafede del titolare, fu fin dal sorgere della definizione considerato null’altro che uso del diritto contro la sua stessa finalità[9]. Si tratta, in parole più semplici, di reprimere, attraverso l’abuso, ogni condotta effettuata in sviamento dalla funzione tipica per cui l’ordinamento dispone l'attribuzione del diritto, nel senso, cioè, di dar rilevanza all’intenzionalità di quel comportamento la quale, non abbisognevole d’un puntuale accertamento quand’è già di per sé contrastante con una norma imperativa, può assumere rilevanza quando la condotta medesima, pur se lecita nella sua obiettività, presenti i caratteri dell'abuso del diritto. La ragione è evidente: in questo caso l'esercizio del diritto da parte del titolare s’esplicita attraverso l'uso abnorme delle relative facoltà ed è indirizzato a fine diverso da quello tutelato dalla norma, assumendo quindi, in coerenza con quanto l'art. 833 c.c. stabilisce in materia di proprietà, nel campo delle obbligazioni (anche del rapporto di lavoro) carattere d’illiceità per contrasto con i principi di correttezza e di buona fede[10].
Ciò appare vieppiù necessario nel campo dei diritti, nei cui riguardi, com’è noto, l'ordinamento non ammette concorso tra soggetti in piede di parità —nel qual caso scatterebbero le garanzie della par condicio—, ma l’attribuisce ad uno solo di essi, in termini di legittimazione e competenza a porre in essere solo le condotte lecite, ossia conformi alla sola utilità ritraibile dal diritto stesso[11].
L’abuso del diritto, pur concettualmente basandosi su queste, non è allora la mera sintesi di altre e più puntuali regole repressive di condotte “egoiste” o, meglio, estranee alla funzione per cui un diritto è posto, riconosciuto, garantito e strutturato dall’ordinamento.
Piuttosto, gli è che, per definire l’abuso, non si può prescindere, anche sotto il profilo semantico, dal suo paradigma individuabile nel divieto di atti emulativi, come formulato dall’art. 833 c.c.[12] e da tutte le altre regole positive stabilite per reprimere gli “sviamenti” di potere del titolare del diritto. Occorre, perciò, accertare se l’ordinamento già offra un metodo espresso di risoluzione dei conflitti per sviamento del potere da parte del titolare, che s’appalesi di per sé più efficace di quell’istituto dell’abuso che il legislatore del 1942 non volle accogliere. È compito dell’interprete dapprima privilegiare l’operatività dei singoli istituti positivi, dandone acconcia applicazione nei singoli casi concreti e poi, ove manchi la sanzione di quelle condotte apparentemente lecite, ma che l’ordinamento nel suo insieme non tollera, utilizzare il concetto d’abuso, oppure di un’analoga clausola generale. Più in particolare ed adoperando più da presso la clausola generale di buona fede, deve l’ interprete verificare se gli istituti vigenti, da soli, o essi in combinazione con il principio di repressione dell’abuso del diritto, possa perlomeno prevenire ad escludere la meritevolezza di quelle condotte che, da tempo, la giurisprudenza tedesca[13] ha avuto modo di ritenere sicuramente abusive: A) – esercizio d’una situazione giuridica formalmente lecita, ma contrastante con gli usi del traffico, B) – il venire contra factum proprium; C) – il Verwirkung, vale a dire il caso in cui il titolare, che non esercita un diritto o ne tollera la violazione per tanto tempo, dopo aver ingenerato l’affidamento sulla sopravvenuta carenza del suo interesse al bene della vita[14], riprende ad esercitarlo in contrasto con tale affidamento)[15]; D)–il pretestuoso richiamo a vizi di forma.
E ciò appare quanto mai opportuno, se si considera che le vicende testé elencate sono tutte, quale più, quale meno, manifestazioni di comportamenti o sleali, o tendenti ad ottenere in modo illecito un risultato più cospicuo che l’equa distribuzione dei diritti potrebbe far conseguire, o per nuocere immotivatamente sulla sfera giuridica dei terzi. Lo stesso Verwirkung, che nell’ordinamento tedesco non è che una prescrizione di fatto a tutela degli affidamenti incolpevoli fuori dai casi di diritti indisponibili o esercitati non nell’esclusivo interesse del titolare[16], è certo utile in quegli ordinamenti in cui la durata di quest’ultima è lunga, ma non per ciò solo è superfluo in Italia — ove pure, accanto alla prescrizione ordinaria decennale, v’è un florilegio di prescrizioni brevi—, in quanto essa serve a reprimere casi abnormi di rinuncia tacita o per concludentia poi aggirata dal successivo comportamento del titolare inteso a far valere quanto già rinunciato,
la coscienza sociale oggidì avverte l’abuso del diritto in tutti i casi in cui si riscontra una notevole sproporzione tra l’utilità ritraibile dall’esercizio d’un diritto ed il danno arrecato ai terzi[17]. In particolare, si deve intendere emulativa, sub specie ex art. 833 c.c. (ma con valenza generale) quella condotta posta in essere con l’esclusiva finalità d'arrecare nocumento o molestia ad altri, senza esser giustificata da alcuna considerazione utilitaristica dal punto di vista economico e sociale[18], ossia un risultato derivante da non ottimali utilizzazione e riallocazione delle risorse[19], secondo la moderna analisi economica del diritto.
Pertanto, l’efficacia ed il ruolo stesso che l’istituto possono realmente esprimere dipendono in concreto, più che dall’effettiva codificazione di esso o dalla sua formulazione letterale, da come la giurisprudenza ne fa uso e, in particolare, dal riferimento alle regole della buona fede e degli atti emulativi.
Né basta: le norme dell'azione amministrativa già in varia guisa provvedono a reprimere o, comunque, a rendere irrilevanti gran parte delle condotte dianzi indicate, da quelle sull’illegittimità dei provvedimenti contraddittori[20], in sé (incompatibilità logica interna o non sequitur) o con precedenti statuizioni (contraddittorietà estrinseca)[21], alla decadenza dell’azione amministrativa, a quelle sui vincoli di revocabilità di precedenti atti, fino a quelle sulle formalità procedurali[22].

2. – Le fattispecie singolari fondanti dell’abuso: l’emulazione
Poiché il concetto d’abuso è costruito come limite al funzionamento del potere, allora occorre valutarlo partendo proprio da quelle regole positive (p.es., emulazione, correttezza, buona fede, concorrenza sleale, mobbing[23], ecc.) che espressamente disciplinano i casi esemplari nei vari campi del diritto privato, dalle quali poi è possibile inferire l’esistenza del valore aggiunto unitario dell’istituto[24].
Si tratta, appunto, di ritrovare tra le varie norme del Codice o di leggi speciali le tracce univoche di quella sua funzione, che unifica, ma pure trascende i singoli metodi repressivi delle condotte che, sì astrattamente lecite, ma che per vero alterano l'equilibrio immanente nell’ordinamento ed i fini per cui i singoli diritti sono garantiti.
La più rilevante e paradigmatica delle forme repressive dell’abuso del diritto si sviluppò ab antiquo come strumento di controllo non già della proprietà in sé, quanto del modo d’esercitarne le facoltà in danno, ovviamente ultra vires (cioè, aldilà della soggezione insita nel diritto reale), al terzo[25]. Si tratta, com’è noto, di quella tipica norma di divieto contenuta nell’art. 833 c.c., che reprime i comportamenti ritenuti «abusivi» del «proprietario», perché compiuti senza che il loro risultato fornisca a costui un’apprezzabile utilità e con l’intento di nuocere ad altri. Al riguardo, la giurisprudenza è univoca a pretendere, al fine di considerala abusiva, che la condotta sia positiva[26], provochi un danno ai terzi con ani-mus nocendi[27] (elementi soggettivi della fattispecie) e senza apprezzabile vantaggio socioeconomico per il proprietario[28] (elemento oggettivo).
Insomma, l’antico brocardo «Qui jure suo utitur neminem laedit» forse non è del tutto superata, ma certo va letta in armonia con il principio che il giudizio aquiliano è destinato in realtà a svolgersi come comparazione tra posizioni in conflitto e che, in quest’ottica, il danno è ingiusto non solo perché è prodotto contra ius [29], ma anche quello prodotto non iure, in mancanza, cioè, d’una norma che giustifichi il comportamento o imponga al soggetto passivo un sacrificio non correlato ad un beneficio certo. Per il resto, è vero che l'ordinamento rimane indifferente di fronte all'esercizio dei poteri dell'autonomia privata non emulativa, nel senso che esso tende alla conservazione della sfera del proprietario[30] e dell'immunità conferita al titolare del diritto nell’esercitare le sue facoltà. Occorre, tuttavia, una precisazione: il principio d’immunità non trova alcuna applicazione, quando il titolare, abusando delle sue facoltà, danneggi il terzo, il quale, così, si trova non più in stato di soggezione, ma in quella di danneggiato da risarcire. Tanto per l’evidente ragione che non importa quante siano le facoltà dominicali, giacché la proprietà s’atteggia in diritto positivo come un istituto atto a canalizzare la responsabilità del titolare, donde l’assenza di una sua immunità[31]. In pratica, gran parte dei problemi dell’ammissibilità pratica dell’abuso, oltre che nell’uso accorto della clausola generale delle buona fede, trova idonea soluzione una volta che s'intende come illecito atipico e fonte di responsabilità civile, come già in campo amministrativo accade, fatte le debite differenze, con lo sviamento di potere[32].
Solo apparentemente, quindi, la formulazione dell’art. 833 s’appalesa ad un primo esame restrittiva, quasi fosse, cioè, un’eccezione alla regola della piena esplicazione delle facoltà dominicali e, come tale, inidonea di fondare su di essa un sistema di divieti nell'esercizio del diritto
Si può forse discettare sull'insufficienza dell’art. 833 c.c., posto che, di massima, l'ordinamento opera una scelta tra interessi contrapposti e attribuisce il diritto ad un dato titolare, che può esercitarlo nel modo che ritiene più acconcio a soddisfare i propri bisogni[33]. Già, però, l’interprete ha la possibilità di correggerne i limiti, in via interpretativa, tenendo conto dell’art. 42, II c., Cost. e delle leggi speciali sulla proprietà fondiaria da esso ispirate, pur senza sottostimare la difficoltà d’usare la norma costituzionale nei rapporti interprivati. A ben vedere, inoltre, l’“eccezione” insita nel medesimo art. 833 è solo apparente, anzitutto perché, se si desse esclusiva rilevanza soggettiva all’animus nocendi ed al criterio della sufficienza dell’utilità minima della condotta del proprietario, tali elementi si porrebbero in contrasto con l’utilità sociale. In secondo luogo, anche a considerare che le sfere d'efficacia dell'art. 42 Cost. e dell'art. 833 c.c. non siano coincidenti e che quindi alla sopravvenuta inadeguatezza della disciplina degli atti emulativi non possa porsi rimedio soltanto con il ricorso alla norma costituzionale, fermo restando che, essendo quest’ultima soggetta ad interpretazione costantemente evolutiva, comunque l’esercizio legittimo delle facoltà dominicali non si può mai porre in contrasto con altri valori costituzionali (p.es., l’ ambiente)[34]. Il riferimento ai principi costituzionali, per quanto l’art. 833 si manifesti o appaia a guisa di deroga alla libera esplicazione delle facoltà dominicali, determina piuttosto l’aderenza della norma a questi ultimi, come, p.es., accade nei casi di esenzione fiscale, la cui ratio è quella non già di derogare alla norma d'imposizione, bensì di descrivere una fattispecie in cui, in applicazione di norme di pari dignità dell’art. 53 Cost., non si tassano capacità contributive nulle o differenziate.
Sicché, da un canto, la repressione dell'abuso emulativo tende a staccarsi dalla discrezionalità dell'esercizio dei diritti, ossia a non tollerare che quest’ultimo sia in sé immune dall'illecito o, meglio, che ogni condotta possa esimersi, a certe condizioni di non economicità o di risultato utile, dal rispetto delle sfere dei terzi intercettati dall’esercizio medesimo. D’altro canto, il successivo art. 844 c.c., nel vietare ai proprietari il compimento di atti d’immissione che superino la normale tollerabilità, implica la necessità di mantenere le forme d’esercizio del diritto nell'àmbito della funzione d'equilibrio, per un principio di moderazione e di mediazione tra le sfere soggettive equivalenti e tra loro in confronto, delle posizioni reciproche dei proprietari implicati.
Insomma, l’uso del diritto, affinché non si trasformi in abuso e, quindi, in illecito, dev’ essere commisurato alle proprie forze economiche ed all’utilità, anche non patrimoniale ma misurabile, che l’oggetto del diritto è in grado di norma di procurargli, proporzionato al sacrificio dei terzi[35].
Nella misura in cui l’art. 833 vieta al proprietario di compiere atti i quali non abbiano altro scopo che nuocere o creare molestie ad altri, il termine «scopo» indica la finalità oggettivamente perseguita dall'atto e, quindi, la norma vuol ottenere il bilanciamento di interessi contrapposti e la tutela verso condotte che non realizzano utilità apprezzabili e proporzionate al sacrificio imposto[36]. Dal che la recessività dell’esercizio non meritevole rispetto sia alla funzione sociale della proprietà, sia all'attività del terzo che dia un risultato socioeconomico apprezzabile, come ben evincesi dal successivo art. 840, II c.[37] La sussistenza dell'interesse del proprietario del suolo ad escludere l'attività di terzi, che si svolga nello spazio sovrastante, va dunque valutata con riferimento non solo all'attuale situazione e destinazione del suolo o dello spazio aereo, ma anche alle sue possibili, future utilizzazioni, pur se tuttora non individuate, purché razionalmente compatibili con le caratteristiche e la normale destinazione del suolo medesimo. Non si può perciò tener conto, al fine di qualificare come corretto l'interesse dominicale, né delle future destinazioni del suolo, ancorché in fieri (p.es., nel corso del procedimento di formazione del nuovo strumento urbanistico), né di quelle sue utilità ritraibili solo dopo che gli s’imprima una nuova destinazione tuttora non prevedibile, perché derivante da una tra le possibili scelte non nell’esclusiva disponibilità (e nella sfera giuridica) del titolare, l’un caso e l’altro essendo mere aspettative (se non mero desiderio) non di diritto, ma di assetti socioeconomici possibili, ma non per ciò solo probabili.
L'azione abusiva non dev’esser allora intesa in termini di sola efficienza economica marginale, nel qual caso anche la più piccola o insignificante utilità, pure soltanto ipotetica o possibile potrebbe esser accampata per escludere l’emulazione, dando in tal modo tutela non ad un progetto d’efficiente uso d’una risorsa, ma, appunto, al desiderio egoistico sulla “roba”[38]. Più correttamente è da ritenere che un’azione sarà o non abusiva secondo la razionalità (ovviamente non assoluta, ma proporzionalmente limitata) della giustificazione di scelte e di condotte del titolare, ossia secondo quanto egli è in grado o gli è consentito di fare in base alle sue esigibili conoscenze del contesto ed alla sua forza economica del momento particolare della scelta stessa

3. – (segue): la buona fede
Non minor rilevanza ha, per la ricostruzione della fattispecie abusiva e per verificare l' operatività nell'ordinamento italiano, il richiamo alla buona fede oggettiva ex art. 1175 c.c., il quale, com’è noto, è anzi imposto dal paradigma dell’abuso del diritto, ossia l’art. 2 del Codice civile elvetico.
Detta norma, assai elegante nella sua formulazione, impone una condotta di buona fede sia nell’esercizio d’un diritto, che nell’adempimento d’un dovere, negando tutela al manifesto abuso del diritto, dal che, come si vede, lo stretto collegamento tra quest’ultimo e la buona fede, ma anche al tempo in cui una data condotta dev’esser compiuta. La buona fede, pur operante in tema di obbligazioni e contratti e, quindi, idonea a consentire il controllo dell'esercizio abusivo del diritto di credito, in realtà, se collegata all’art. 833 c.c., copre l’intero spettro delle vicende inerenti al corretto modo (e tempo) d'esercitare le facoltà proprie d’un diritto[39].
Non va certo sottovalutata l’idea[40] d’una sostanziale inutilizzabilità della buona fede per descrivere l’abuso, la cui tematica è rivolta non già ad imporre regole di condotta ulteriori e diverse rispetto a quelle poste dalle parti o dalla legge —e, più in generale, ad inserire nel rapporto obbligatorio il riferimento a valori etici e sociali desunti dalla Costituzione—, bensì per controllare le modalità di svolgimento della condotta.
Nondimeno, per un verso, l’applicabilità della clausola della buona fede presuppone un contatto qualificato tra i soggetti, se non addirittura una vera e propria obbligazione, onde ogni tipo di contatto relazionale, ossia ogni vicenda giuridica diversa dalla signoria sui beni economici e giuridici (diritti reali), soggiace alla clausola stessa, il cui contenuto concreto è riempito di volta in volta, in sede d'interpretazione, dal riferimento a valori e principi che garantiscono il giusto e proporzionato equilibrio tra le parti[41]. Per altro verso, è materialmente vero che la più parte delle vicende è risolubile attraverso una semplice, pur se attenta applicazione dell’art. 1175 in cui il riferimento all’abuso del diritto è inutile o ridondante, ma è parimenti indubbio che il richiamo a quest’ultimo è necessario quando s’ intendano valorizzare l’exceptio doli[42] o la repressione del «venire contra factum proprium» o, per quanto sia possibile recepirne il concetto in Italia[43], il Verwirkung[44].
Ora, l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione d’un generale principio di solidarietà sociale e, perciò, applicabile in ambito contrattuale ed extracontrattuale. Tale obbligo impone alle parti il mantenimento, nei contatti giuridicamente qualificati della vita di relazione, un comportamento leale (che si sostanzia in obblighi di informazione e di avviso) e volto salvaguardia dell'utilità altrui, nei limiti dell'apprezzabile sacrificio proprio[45]. Il principio di buona fede in senso oggettivo costituisce un fondamentale dovere di comportamento delle parti d’ogni tipo di rapporto obbligatorio, stabilisce il comportamento da tenere nelle trattative durante la fase precontrattuale e nella pendenza della condizione, contribuisce a determinare il contenuto o gli effetti del contratto integrandolo e orienta l'interpretazione del contratto e l'esecuzione del medesimo[46]. Grazie a tale sua duttilità logica ed all'immanenza del relativo concetto nell’ ordinamento generale, l’obbligo di buona fede rappresenta già in sé un buon argine contro i comportamenti emulativi, nella misura in cui, p.es. in sede d'esecuzione del contratto, essa impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere d’agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall' esistenza di specifici obblighi contrattuali e da quanto espressamente stabilito da singole norme di legge. Sicché sussiste la necessità, in capo a ciascuna parte, sia d’adeguare il proprio comportamento in modo da salvaguardare l'utilità della controparte, sia di tollerarne anche l'inadempimento che non pregiudichi in modo apprezzabile il proprio interesse.
Assodato, quindi, che la buona fede si sostanzia nel duplice obbligo di salvaguardia e di non pretermissione definitiva delle ragioni di controparte, essa s’appalesa non già integrativa o meramente esortativa, bensì a controllare il comportamento delle parti ed ad integrarne il rapporto[47], funzionalizzandolo in vista dell’equilibrio e della razionalità dei risultati lecitamente conseguibili. V’è quindi una tendenza a superare il ridotto uso delle norme sulla buona fede fatto dalla giurisprudenza italiana nei primi tempi, oggi mercé un richiamo all'abuso del diritto non più per rimarcarne la differenza o solo in modo enfatico, bensì quale principio generale che completa e corrobora la buona fede. In altri termini, l’abuso del diritto, attraverso l’interpretazione ampia della clausola di buona fede, serva a reprimere ogni comportamento illecitamente sleale, ancorché non predefinito o tipizzato da specifiche norme positive.
Infatti, oltre che contrario a buona fede, è emulativo e, quindi, illegittimo per abuso del diritto, il comportamento d’un creditore il quale, potendo chiedere l'adempimento coattivo dell'intera obbligazione, frazioni, senza alcuna ragione evidente, la richiesta d'adempimento in tutta una pluralità di giudizi di cognizione davanti a giudici competenti per le singole parti, sì da creare un aggravio della prestazione dannoso al debitore ed inutile per il creditore stesso, il cui corrispondente vantaggio, immeritevole di tutela, è nullo rispetto a quanto avrebbe potuto ottenere dalla prestazione unitaria[48]. Sussiste altresì un abuso del diritto di credito, anche (ma non solo) in relazione all'inosservanza dei generali doveri di lealtà e correttezza posti ex art. 1175 c.c., nel caso in cui il creditore tenga una condotta lesiva, secondo una valutazione da effettuare al momento in cui tal comportamento è tenuto, degli interessi del debitore, sì da esorbitare dal limite della ragionevole tutela del proprio interesse del creditore e, come tale, da determinare una responsabilità risarcitoria[49]. In questi casi, la giurisprudenza ha guardato con disfavore, anzi con il disfavore proprio della repressione degli atti emulativi, i comportamenti del creditore compiuti senza nessun vantaggio economico per lui e con un pregiudizio per il debitore non giustificato da ragionevolezza e proporzionalità del sacrificio impostogli. Tanto con l’ovvia precisazione che non vi dev’ esser colpa da parte del danneggiato, nel qual caso l’atto emulativo scolora, come accade in tutte la vicende in cui, sebbene una delle parti abbia taciuto all’altra una causa d’invalidità del contratto, la controparte non può invocare la violazione della buona fede nelle trattative o l’abuso del diritto per omessa completa informazione, ove egli avrebbe potuto, con l'ordinaria diligenza, venire a conoscenza della reale situazione di fatto[50].
Piuttosto, è da sottolineare che la buona fede, oltre a quella relazionale, ha pure una dimensione cronologica, nel senso che il passaggio del tempo, già di per se stesso bene della vita, dà sostanza alla buona fede stessa ed impone d’evitare, a pena di configurarli abusive, prolungate omissioni nell’esercizio del diritto, tali da ingenerare il convincimento dell’abbandono di questo.
Certo, per i diritti reali, l’ordinamento tende a non tollerare, sia pur con regole espresse, l’inerzia prolungata in tal esercizio, sì che quest’ultima configura uno degli elementi per l’estinzione del diritto stesso per usucapione. Nei rapporti obbligatori, la legge[51], come s’è accennato poc’anzi, non ha accolto[52] il parimenti espresso principio, nel diritto germanico, del Verwirkung, basato sulla buona fede e secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il mancato esercizio del diritto, protrattosi per un conveniente lasso di tempo, imputabile al suo titolare e che abbia fatto sorgere nella controparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul definitivo non esercizio del diritto medesimo, porta a far considerare abusivo un successivo atto d’esercizio di quest'ultimo, quale situazione di ritardo sleale nell'esercizio del diritto.
Poiché tal vicenda non è che una manifesta sopravvenuta carenza dell’interesse sotteso al diritto, ben si comprende perché, in quell’ordinamento, il Verwirkung sia una fattispecie estintiva o, a seconda dei casi, limitativa del diritto per troppo tempo non esercitato e poi nuovamente posto in essere. In ciò, esso s’appalesa simile, quanto agli effetti, alla prescrizione, sì da esserne in pratica una formula anticipatoria. A differenza della prescrizione, però, nel Verwirkung il lungo decorso del tempo non è in sé neutro —la prescrizione invero operando indipendentemente dall'affidamento se del caso ingenerato nei terzi—, ma sanziona il caso in cui il titolare, dopo una lunga inerzia, rieserciti il diritto e violi quell’ atteggiamento inderogabile di buona fede connesso all’inerzia stessa, cioè l’aver ingenerato un affidamento incolpevole circa l’ormai avvenuto abbandono del diritto. È proprio tale affidamento ad esser considerato, nell’ordinamento tedesco, quale elemento coessenziale dell’inerzia, nel senso, cioè, che il Giudice valuta esclusivamente il comportamento del titolare nel quadro delle circostanze del caso concreto, al fine d’accertare se tutto ciò abbia ingenerato un affidamento nella controparte[53].
Ebbene, fermo l’art. 2943 c.c., anche in Italia, attraverso l’uso ampio della buona fede e di quella sorta di tessuto connettivo di tutti i casi repressivi dello sviamento dal potere che è l’abuso del diritto, per cui il mero decorso del tempo dell’inerzia non è un fatto significativo, ove non scatti il termine di prescrizione. Invero, come in Germania il Giudice accerta le circostanze concrete per verificare se un’inerzia lunga determini il predetto affidamento, più che una vicenda meramente abdicativa, così in Italia il Giudice valuta anzitutto che la rinuncia ad un diritto, se non espressa, è desumibile solo da un comportamento concludente del titolare che riveli senza dubbio la sua definitiva volontà di non avvalersi del diritto stesso. Né basta: il metodo applicativo del Verwirkung descrive in modo preciso, a’ sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990, come il tempo sia parte integrante e necessaria, laddove la P.A. intenda attivare procedimenti di secondo grado con esiti di riforma (revoca ed annullamento), della stabilizzazione dell’affidamento legittimo ed incolpevole alla stabilizzazione della statuizione riformando o dell’assetto di interessi dato o formatosi (p.es., per silenzio-assenso). Infatti, non già il mero decorso d’un tempo più o meno lungo rileva, ma solo quello che, in base alle circostanze del caso concreto, costituisca un affidamento, in capo al destinatario del primo provvedimento, in ordine alla stabilità, se non alla definitività del contenuto di quest’ultimo[54].

4. – Abuso del diritto e funzione amministrativa
In estrema sintesi, l’abuso del diritto si pone quale espansione del concetto di buona fede non già o non tanto al di fuori dei rapporti obbligatori, bensì in tutti i casi nei quali le condotte delle parti trasmodino in atteggiamenti emulativi, vale a dire nel perseguimento d’ un risultato nocivo perché non commisurato ad un’utilità apprezzabile. Se l’applicazione concreta della clausola di buona fede è oggidì più frequente in giurisprudenza, l'utilizzazione del concetto d’abuso del diritto implica l’esistenza d’una lacuna o, meglio, d’un caso non regolabile come emulazione o violazione della buona fede in sé. Sicché la repressione della condotta avviene non già attraverso la determinazione degli interessi già tutelati dall' ordinamento, bensì con l'individuazione di esigenze ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge e rispetto alle quali si rinviene l'esigenza di salvaguardia.
Si può ragionevolmente concludere che l'abuso del diritto può avere spazio anche in campo giuspubblicistico, soprattutto quando «… si debba giudicare dell'esercizio di libertà e ancora di più di potestà che nell'altrui soggezione non possono prevaricare oltre la misura ammessa dallo scopo della prerogativa…»[55]. Si tratta, perciò, d’un utilizzo ben proficuo nella valutazione dell’agire amministrativo, se si tien conto del fatto, dianzi accennato, che abuso e sviamento di potere sono coevi e l’elaborazione di quest’ultimo fu ritenuta[56] un fenomeno originale della giurisprudenza amministrativa.
Invero, come è possibile inferire dagli artt. 833 e 1175 c.c. l’esistenza dell'abuso del diritto come principio immanente nell’ordinamento, così lo si può fare deducendo dal modo con cui la giurisprudenza tratta lo sviamento come istituto che riassume in sé tutti i vizi della funzione amministrativa, sia pur nella considerazione che l’atto così viziato «… disattenda il fine globale, o istituzionale, della giusta composizione degli interessi in una determinata situazione concreta…»[57]. Come una condotta è lecita quando le facoltà sono esercitate in coerenza allo scopo sotteso al diritto, così, a pena di sviamento, la P.A. deve statuire con riguardo esclusivo alla funzione ed all’interesse pubblico, previa esatta e completa ponderazione degli altri interessi della fattispecie strettamente connessi a quello, essendole invece indifferenti e irrilevanti tutte le altre questioni o conseguenze che indirettamente potrebbero derivare al privato[58]. Come l’abuso presuppone la deviazione della condotta dal fine per il quale il diritto è attribuito, così lo sviamento di potere, la cui morfologia è identica ai casi d’abuso nei diritti potestativi[59] e in tutti i rapporti dominati dall'organizzazione degli interessi (lavoro, famiglia, ecc.)[60], reprime la patologia della statuizione connotato per l'esercizio del potere per un fine diverso dalla sua causa tipica[61]. Come nell' abuso emulativo, l’esistenza del vizio della condotta svolta con annimus nocendi dev'essere dedotta dalla prova del danno e dell’inutilità socioeconomica dell’attività, così l'esistenza dello sviamento di potere va dimostrata con l'allegazione di precisi elementi di prova, i quali possono anche consistere in presunzioni ed indizi, ma devono poi rivelare in modo indubbio il dissimulato scopo che integra il vizio dell'atto, ossia l'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo[62]. Come si ha abuso qualora la condotta persegua una finalità nociva ai terzi e nulla per l’interesse del titolare del diritto abusato, così si ha sviamento quando la P.A. procedente s’adoperi a favore o contro un privato allo scopo, sia pur indiretto, di raggiungere fini illeciti e minimizzare l’interesse pubblico, perché ciò determina un evidente allontanamento dal modello tipico d’azione amministrativa fissato dai canoni di legalità, imparzialità e buon andamento[63]. E ciò perché i principi di nominatività e di tipicità della funzione amministrativa esigono che ad ogni interesse pubblico sia correlato una specifica potestà in capo alla P.A., sì da determinare, in esito al procedimento, un giudizio di coerenza tra potestà esercitata e risultato in concreto perseguito[64].
Peraltro, non è chi non veda come anche in diritto privato razionalità e proporzionalità costituiscono le regole di valutazione di condotte funzionalizzate a realizzare un interesse (ossia a colmare un bisogno giuridicamente qualificato) non emulativo, cioè in modo che il risultato sia logicamente consequenziale e congruo rispetto alla condotta ed adeguato rispetto al sacrificio imposto. Né sfugge certo come tali argomenti siano dati assai noti all’ esperienza del diritto pubblico[65].
Mutuandola dall’ordinamento comunitario[66], la proporzionalità s’articola in tre distinti profili: a) – idoneità del mezzo impiegato rispetto all'obiettivo perseguito; b) – necessarietà o, meglio, assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo che comporti il minor sacrificio al destinarlo dell’attività; c) – adeguatezza dell'esercizio del potere rispetto agli interessi in gioco. Insomma, «… il valore giuridico dell'informazione e della collaborazione, nei rapporti tra amministrazione e cittadini, emerge con chiarezza. Ciò dimostra la perenne necessità di correttivi per impedire che il potere sia esercitato a scapito del dovere di solidarietà, costituzionalizzato dall' art. 2, in base al quale l'amministrazione non può agire in maniera tale da comportare un eccessivo sacrificio degli interessi altrui…»[67].
La ragionevolezza dell’agire amministrativo, dal canto suo, consiste in comportamenti e statuizioni logiche, coerenti, veritiere e non erronee in sé e con riguardo alle premesse e ad agli obiettivi da perseguire, sì che il risultato sia strettamente inferibile da queste ultime e dall’apprezzamento delle realtà di fatto e con esse abbia una congrua relazione, nel senso d’esser pertinente e congruo rispetto allo scopo perseguito[68].
Ebbene, come siffatte regole, in sé inespresse o formulate in modo assai generico dall’ art. 1 della l. n. 241/ 1990, pur costituiscono unitariamente, ripetendo la loro legittimità dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Costituzione, il metodo dell’attività della P. A., così dal combinato disposto dell’art. 833 c.c. e delle altre norme repressive degli abusi dei poteri privati s'evince, come immanente nell’ordinamento[69], un principio unitario dell'istituto dell’abuso del diritto[70] nei diversi campi dell’esperienza giuridica[71].
Né basta: le norme dell'azione amministrativa già in varia guisa provvedono a reprimere o, comunque, a rendere irrilevanti gran parte delle condotte indicate come indizio dell’ abuso del diritto, da quelle sull’illegittimità dei provvedimenti contraddittori[72], in sé (incompatibilità logica interna o non sequitur) o con precedenti statuizioni (contraddittorietà estrinseca)[73], alla decadenza dell’azione amministrativa, a quelle sui vincoli di revocabilità di precedenti atti, fino a quelle sulle formalità procedurali[74].
È ben noto, a tal ultimo riguardo, come la novella del 2005 ha teso a ridurre drasticamente l’area degli annullamenti per vizi estrinseci o della manifestazione della statuizione amministrativa, quando si dimostri che, rebus sic stantibus, il risultato ottenuto è conforme a quello sperato ove non si fosse verificato il vizio di procedura. La non annullabilità dell’ atto impugnato, nei casi indicati dall’art. 21-octies della l. n. 241/1990, serve però a limitare soltanto le domande formalistiche e non preordinate alla tutela d’un interesse concreto, cioè correlato al bene della vita su cui la P.A. ha “malamente” provveduto, non certo ad escludere l'invalidità dell’atto. Invero, non si tratta d’irregolarità, giacché questa descrive solo l’inosservanza di norme procedurali di cui il titolare del potere ha disponibilità, mentre la funzione amministrativa, in quanto procedimentalizzata, è rilevante ed inderogabile in tutti i suoi aspetti, di talché ogni loro violazione comporta illegittimità. Poiché, in realtà, la repressione dell’abuso del vizio di forma è disposta dall'art. 21-octies solo in condizioni particolari e sempreché la domanda impugnatoria s'appalesi pretestuosa, siffatto principio non vieta, né tampoco esclude, anzi dovrebbe implicare, quale corollario inespresso in applicazione di normali canoni di buona fede, l’obbligo d’immediata rimozione dell’atto viziato e di sua sostituzione con un atto perfetto, atteso che la norma non ha modificato il regime (ontologico) delle invalidità dei provvedimenti amministrativi[75]. L’art. 21-octies, quindi, s’ispira al principio sostanzialistico, che mira al risultato della massimizzazione dell’interesse pubblico, superando i pretestuosi vizi di forma-manifestazione della volontà.
Non a diversa conclusione si deve pervenire con riguardo alle garanzie della partecipazione procedimentale e del contraddittorio di cui ai precedenti artt. 7[76] e 10-bis[77], ove la loro invocazione sia soltanto strumentale o fine a se stessa e da esse non consegua poi un'utilità reale e spendibile nel procedimento.
Per vero, la finalità della regola procedimentale ex art. 7 della l. n. 241/1990 va individuata nell'esigenza d’assicurare piena visibilità all'azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire, al contempo, la partecipazione del destinatario dell'atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione[78]. Da tanto discende la necessità di diramare l'avviso d’avvio del procedimento, oltre che nell’esercizio di funzioni discrezionali, sia nei casi di procedimenti preordinati all'adozione di atti vincolati, sia nelle ipotesi in cui il provvedimento conclusivo produca, comunque, effetti pregiudizievoli nella sfera del destinatario. Correlativamente tale regola va intesa in un significato non formalistico, cioè nel senso che il mancato rispetto del principio sancito dall'art. 7 non vizia il provvedimento finale nei casi laddove s’accerti che l'omissione sia in concreto irrilevante, o perché il procedimento non potrebbe avere esito diverso anche con l'intervento degli interessati, oppure perché questi ultimi siano stati, comunque, posti in condizione di partecipare per aver avuto conoscenza aliunde del procedimento[79].
A fronte dell’attenuato rigore formale del procedimento amministrativo, il contemperamento degli interessi, come in tutti i contatti qualificati e maxime quelli potestativi, trovano nella buona fede talvolta la sua regola di condotta, tal altra il suo parametro di legittimità[80]. Come nei rapporti interprivati, anche in diritto amministrativo la clausola di buona fede, un tempo sommessa e poco adoperata, assume oggidì la caratteristica di conformare l' azione amministrativa nel suo complesso ed il comportamento del privato quando essi entrano in un contatto qualificato tra loro. Sicché il principio di buona fede oggettiva è posto dall'ordinamento a fondamento non solo dell'attività dei soggetti privati ma anche, a maggior ragione, di quelli pubblici e il dovere lealtà è assolto non solo col compimento di atti previsti da norme imperative, ma pure con comportamenti che, pur se non espressamente imposti, siano comunque necessari in relazione alle singole situazioni di fatto, per evitare l' aggravamento della posizione del privato stesso[81]. Tutti gli attori coinvolti nel procedimento sono perciò chiamati, ciascuno per proprio conto, a dar applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'attività, nella duplice accezione d'obbligo d'informazione e di conservazione delle ragioni altrui[82].
E tale conformazione assume i caratteri della buona fede in contrahendo anche per quanto attiene i contratti pubblici essendo ormai assodato che sussiste, in capo all'impresa partecipante ad una pubblica gara, l'obbligo d'informazione corretta e completa[83], che discende, oltre che dalle specifiche norme di diritto pubblico, anche dalla corretta impostazione dei rapporti contrattuali, secondo i principi di buona fede e di reciproco affidamento delle parti, i quali trovano applicazione anche nel corso delle fasi preliminari dei contatti e delle trattative[84]. Ciò permette di commisurare in modo preciso l’eventuale risarcimento spettante all'impresa aggiudicataria, in caso di legittima revoca dell'aggiudicazione, ove si riscontri una lesione dell'affidamento ingenerato nell'impresa vittoriosa a seguito della procedura ad evidenza pubblica poi rimossa. Infatti, non basta un qualsivoglia affidamento, ma ne occorre uno legittimo ed incolpevole, nel senso che, dal canto suo, il comportamento tenuto dalla P.A. deve risultare contrastante con le regole di correttezza e di buona fede ex art. 1337 c.c. e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro. Sicché il risarcimento eventualmente così dovuto, riguardando una culpa in contraendo, potrà concernere il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata[85].
Del pari, laddove le clausole della lex specialis d’un pubblico incanto pecchino d'oscurità ed equivocità, il corretto rapporto tra P.A. procedente e privato, in applicazione dei principi costituzionali di buon andamento dell'azione amministrativa e d'imparzialità, impone che di esse sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati[86].
C’è infine da chiedersi[87] se il Giudice, nell’applicare la buona fede, invece di conservare assetti dati, non possa ricorrere a vedute più avanzate, ossia se il diritto abbia una funzione direttiva del mutamento sociale e che questa funzione possa essere assolta dalla giurisprudenza (e quindi dal Giudice) e dalla dottrina (e quindi dagli interpreti) e non solo dal legislatore. La giurisprudenza amministrativa, che ha fissato i caratteri e gli effetti dello sviamento di potere prima e meglio che altri pervenisse all’omologo istituto dell’abuso di diritto, è con ragionevole sufficienza duttilmente attrezzata ad identificare i valori preminenti e ad effettuare operazioni compiute in nome della buona fede, sì da dar ingresso nell’ordinamento agli obblighi di protezione, all’inesigibilità del provvedimento o di prestazioni da parte del privato, alla presupposizione e così via.

[1] Cfr. SALVI, Abuso del diritto (I – Diritto civile), Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1989, ad voc., 2, che sottolinea il carattere inespresso dell’istituto, nel senso che il «… problema positivo dell’abuso si colloca oltre la mera rilevazione del ruolo delle clausole generali contenute nel codice civile, o dei principi costituzionali, nei rapporti interprivati; e consiste nell’individuazione di un autonomo principio giuridico che sia … desumibile in via di generalizzazione dalle predette…», sì da aggiungere un quid pluris di valenza precettiva rispetto a ciascuna di esse.
[2] Cfr. così PATTI, Abuso del diritto, Dig. disc. privat., sez. civ., I, Torino, 1987, 2; e SALVI, Op. cit., 1.
[3] Cfr. GAMBARO, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. comm., VIII, 2, 478 ss. (ma a pag. 485 l’A. esclude l’utilità dell’istituto a fronte dell’estrema duttilità dell’art. 1175 c.c. nei rapporti obbligatori); MESSINETTI, Abuso del diritto, Enc. dir., agg. II, Milano, 1998, 1 ss., in part. 2, ove riconosce che, pure in assenza di un'espressa norma, la derivazione del concetto di abuso (e, in genere, d’azione abusiva) dal concetto di potere è così forte nell'esperienza storica fino alla modernità, da apparire quasi un corollario essenziale del concetto stesso di potere. Critico è SALVI, Abuso, cit., 3, laddove anch’egli esclude l’utilità dell’istituto nel campo delle obbligazioni, già coperto dall’art. 1175.
[4] Come in modo icastico disse D’AMELIO, in Abuso del diritto, N.D.I., I, Torino, 1937, 48 (e mi pare la più efficace tra le definizioni dell’istituto).
[5] Così PATTI, Abuso, cit., 2; GAMBARO, Op. cit., 473
[6] Avverte SALVI, Abuso, cit., che l’interesse, sotteso all’abuso del diritto, è quello, p.es. nell’art. 833 c.c., del proprietario e quindi l’abuso serve a preservare il diritto ed il suo corretto modo d’esercizio nei singoli casi e non ad estinguerlo.
[7] Cfr. l’interessante TAR Catania, sez. II, 21 settembre 2006 n. 1499, in Foro amm. - TAR, 2006, 9, 3075, secondo cui, ai fini della legittimazione, per un verso e dell'interesse a ricorrere innanzi al Giudice amministrativo, per altro verso, in capo al c.d. “operatore di settore” (ossia, del concorrente d’un imprenditore nel medesimo contesto locale e merceologico), a tutela delle quote di mercato già conquistate, dovendosi escludere tutela solo all'interesse a ricorrere sostenuto da mera finalità emulativa ex art. 833 c.c., ossia quella, nella specie, non correlata alla necessità di garantire il proprio avviamento commerciale (si trattava in quel caso dell’impugnazione dell'apertura d’un centro commerciale, da parte del titolare d’una struttura di vendita analoga e posta nelle vicinanze).
[8] Soprattutto dei privati, visto che per la P.A. l’eccesso di potere, da un lato ed i principi ex art. 1 della l. 7 agosto n. 241 già vi bastano: cfr., p.es., TAR Bari, sez. II, 11 marzo 2004 n. 1205, in Foro amm. - TAR, 2004, 3, 811, per cui incombe sul ricorrente l'onere di provare l'utilità, patrimoniale o non, legata all'annullamento dell'altrui autorizzazione commerciale, apparendo altrimenti contraddittorio che l'ordinamento assegni una posizione d'interesse qualificato a chi agisca in violazione del principio ex art. 833 c.c.
[9] Già D’AMELIO, Op. cit., loc. cit., sulla scorta del JOSSERAND, avvertiva come la dottrina francese dicesse, con frase familiare all’orecchio del giuspubblicista, che «on detourne … son droit de la destination normale pour laquelle il a été créé…»; e MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Milano, 2001, 204 ss., sulla contemporaneità dell’elaborazione, nell’esperienza francese, dello sviamento e dell’abuso del diritto, in Italia l’uno poi ripreso e rimodellato con grande vigore dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e l’altro, invece, lasciato e ripreso più volte dalla dottrina giusprivatista e dalla legislazione positiva.
[10] Cfr. in terminis Cass., sez. lav., 8 settembre 1995 n. 9501, in Mass. Giust. civ. 1995, 1627.
[11] Cfr. MESSINETTI, Op. cit., loc. ult. cit.
[12] È ciò che PATTI, Op. cit., 4, SALVI, Abuso, cit. 2 e COSTANZA, Brevi note per non abusare dell’ abuso del diritto (in Giust. civ. 2001, 10, 2443) indicano come il «problema normativo» dell'istituto, nel senso che non basta inferirne l’esistenza dagli istituti dell’emulazione o della buona fede, occorrendo invece verificare se in fondo, in presenza di tali istituti o di norme consimili in settori centrali del diritto privato, non s’ arguisca che il nostro sistema, pur senza rifiutare l'idea d’affidare al Giudice un controllo dell'esercizio del diritto, preferisca solo tali regole, piuttosto che un istituto generale che le renda di fatto superflue.
[13] Di ciò fa menzione PATTI, Abuso, cit., 3.
[14] La Verwirkung, più d’ogni altra definizione e nella misura in cui estingue il diritto e non la sola azione (ammesso che in pratica vi sia differenza tra le due cose: cfr. GRASSO B., Prescrizione (dir. priv.), Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 62 ss.), dimostra che il tratto caratteristico della prescrizione non è il passaggio del tempo in sé, quanto, piuttosto, che esso manifesta la sopravvenuta carenza dell’interesse del titolare a mantenere il diritto (sul punto, cfr. il mio Il nuovo termine per la liquidazione automatica delle dichiarazioni ex art. 36 bis d.P.R. n. 600 del 1973, in Gazz. giur. Giuffré 1998, 20, 4/5) e, quindi, la slealtà nel ritardo di far valere il diritto abbandonato dopo aver fatto credere tale abbandono. Cfr. altresì PATTI, Verwirkung, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIX, Torino, 1999, 728 ss.
[15] Cfr. GALLO P., Prescrizione e decadenza in diritto comparato, Dig. disc. privat., sez. civ., XIV, Torino, 1996, 251, sulla natura e l’utilizzabilità del Verwirkung come prescrizione abdicativa o, a seconda dei casi, come manifestazione del venire contra factum proprium; PATTI, Verwirkung, cit., 726.
[16] In questi casi, appunto, il mancato esercizio o la tolleranza non costituiscono il presupposto per il valido sorgere d’un affidamento tutelabile, tant’è che da tali diritti si decade per cause diverse, strettamente correlate alla natura di questi ultimi. È, questo, il caso della decadenza di determinate funzioni amministrative, come quelle di controllo, per cui la P.A., in assenza dell’attività prescritta entro il termine dato, ne decade ipso jure, indipendentemente dall’eventuale affidamento ingenerato. Diverso, è ovviamente, il caso (p.es., quello di cui al controllo tutorio della Soprintendenza sulle autorizzazioni paesaggistico-ambientali ex art. 159, c. 3 del Dlg 22 gennaio 2004 n. 42) in cui la P.A. aggravi abusivamente il procedimento, chiedendo sempre nuove integrazioni documentali, al solo fine d’aggirare il termine di decadenza.
[17] Cfr. ROMANO Salv., Abuso del diritto (dir. att.), Enc. dir., I, Milano 1958, 166 ss., spec. § 5), ove l’ A. sottolinea che «… sembra possa stabilirsi una regola generale nel senso di un rifiuto di tutela da parte dell'ordinamento ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle suesposte esigenze delle attività di esercizio. Questa regola, peraltro, presenta un relativo valore in questa sua formulazione di portata generale; essa richiede di essere tradotta nel particolare regolamento del diritto vigente in quanto assume, nelle singole ipotesi, aspetti profondamente diversi…»; nonché PATTI, Abuso, cit., 4.
[18] Cfr. Cass,, sez. II, 7 marzo 1986 n. 1909, in Mass. Giust. civ. 1986, fasc. 9: nella specie, ben lo si comprende, non fu ritenuto atto emulativo l'installazione, da parte del proprietario di un fondo, d’un cancello all'ingresso di questo per impedire l'entrata di estranei.
[19] Cfr., per tutti, Cass., sez. II, 5 marzo 1984 n. 1515, in Mass. giust. civ. 1984, fasc. 3 - 4; id., 7 marzo 1986 n. 1909, ibid. 1986, fasc. 9, per cui deve intendersi emulativa, vietata dall'art. 833 c.c., quella condotta posta in essere con l’esclusiva finalità d’arrecare nocumento o molestia ad altri, senza esser giustificata da alcuna considerazione utilitaristica dal punto di vista economico e sociale (nella specie, e ben lo si comprende, non fu ritenuto atto emulativo l'installazione, da parte del proprietario di un fondo, d’un cancello all'ingresso di questo per impedire l'entrata di estranei).
[20] Sì da rendere incomprensibile l’effettiva volizione specifica o il metodo con cui la P.A., in assenza di variabili significative, intende perseguire l’interesse pubblico su un dato affare.
[21] Cfr. PIRAINO, La funzione amministrativa tra discrezionalità e arbitrio, Milano, 1990, 180 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 473..
[22] Cfr., p.es., l’art. 21-octies, c. 2, I per. della l. n. 241/1990, in virtù del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato,: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4614, in Guida al diritto, 2007, 38, 100.
[23] Cfr. Trib. Enna, 28 settembre 2004 (n.p.), che individua le caratteristiche del mobbing soprattutto nell’ intento dannoso verso il prestatore d’opera e nell’animus docenti, anche se ciò poi non arrechi alcun vantaggio all’organizzazione aziendale (il che è come dire, al mobbing s’applicano tutte le proposizioni dell’art. 833 c.c., donde, a mio avviso, la superfluità d’una definizione più specifica).
[24] Cfr. SALVI, Abuso, cit., 2, sottolinea come in tal modo scolori la mancata espressa previsione dell'istituto nel c.c., nonché COSTANZA, Brevi note, cit., loc. cit., avverte che «…se… può non essere difficile recuperare all'abuso di diritto un ruolo equilibratore di posizioni e di certe relazioni giuridiche, egualmente non è agevole utilizzare la figura come alternativa effettiva all'illecito ovvero al comportamento illegittimo quando il diritto è nel suo esercizio sufficientemente controllabile sulla base della prescrizione legislativa. .Stabilire se esista o meno un territorio in cui manca una regola di riferimento è il primo inevitabile passaggio del percorso attraverso il quale si può pervenire alla scoperta di una realtà nella quale la guida normativa è lacunosa e dunque richiama alla ricerca di un binario che tocca al giudice tracciare…».
[25] Cfr. PATTI, Abuso, cit., 5; SALVI, Abuso, cit., 2, il quale, però, ammonisce che l’art. 833 c.c. esaurisce l’ambito d’operatività dell’abuso del diritto nella materia dei diritti reali; MESSINETTI, Abuso, cit., 7 ss., con particolar riguardo al cambio di prospettiva che l’art. 833 subisce grazie alla sussunzione, oltre che dei profili oggettivi dell’animus nocendi, soprattutto della funzione sociale della proprietà ex art. 42, II c., Cost.
[26] Sulla necessità che l’abuso si concreti pur sempre in una condotta commissiva e non meramente omissiva (ché, d’altronde, il non uso del diritto, di per sé solo ed a priori, non è in grado d’arrecare il pregiudizio qualificato dall’animus nocendi), cfr., per tutti, Cass., sez. II, 20 ottobre 1997, n. 10250, in Mass. Giust. civ. 1997, 1961.
[27] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cass., sez. II, 8 gennaio 1981 n. 164, in Mass. Giust. civ. 1981, fasc. 1; id., 3 aprile 1999 n. 3275, ibid., 1999, 756; id., 27 giugno 2005 n. 13732, ibid., 2005, fasc. 6. I vari arresti, però ed indipendentemente dalla corretta applicazione dell’art. 833 nei singoli casi —taluni rientranti nella fattispecie astratta (p.es., l’installazione d’una finta telecamera sul muro di cinta, che simuli l'inquadratura della proprietà del vicino), talaltri no (p.es., la recinzione d’un fondo gravato di servitù di passaggio, ove il proprietario dia la chiave del cancello al titolare del fondo dominante)—, tendono alla parafrasi della norma e, per certi versi, ad eludere l’oggettività dell’intento nocendi , invece ben chiaro alla più avveduta dottrina: cfr. PATTI, Abuso, cit., 5 ss.
[28] Per MAZZONI, Atti emulativi, utilità sociale e abuso del diritto, in Riv. dir. comm. 1969, II, 606, non è mai possibile prescindere dal giudizio di proporzionalità tra i contrapposti interessi del vantaggio conseguito e del danno prodotto.
[29] Quello, cioè, che colpisce interessi tutelati.
[30] Cfr. così SALVI, Op. cit., loc. cit.; MESSINETTI, Abuso, cit., 4 ss., 18 ss. Va precisato, però, che appunto il richiamo alla responsabilità civile dà contezza della funzione unitaria dell’abuso del diritto, rinvenibile essenzialmente nell’art. 833 e nell’art. 1175 c.c., che elide quell’immunità, sottesa all’esercizio normale del diritto inteso come libertà nell'agire e che si ha nel caso in cui l'azione compiuta risulti dannosa per altri, ogni qual volta la condotta sia preordinata a danneggiare gli altri: insomma, l'esercizio del diritto può determinare un danno ad altri, ma il diritto non può essere esercitato per nuocere (cfr. così PATTI, Abuso, cit., 8).
[31] Così D’AMELIO, Abuso, cit., 47; GAMBARO, Il diritto di proprietà, cit., 484.
[32] Cfr., sul punto, GAMBARO, Abuso del diritto (II – dir. comp. e straniero), Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1989, ad voc., 4 ss., per cui, una volta inquadrato l’abuso nell’alveo della responsabilità civile, tra faute (colpa) ed abus non c’è che una mera sfumatura lessicale.
[33] Cfr. MESSINETTI, Abuso, cit., 5, che afferma come il combinato disposto dell’art. 833 e dell’art. 844 c.c. dimostri, ben prima dell’art. 42 Cost., l’introduzione della «socializzazione» della proprietà e, quindi, della soggezione di essa a forme variegate di controllo sul relativo esercizio. L’A. sottolinea come l'atteggiamento dell'ordinamento sia volto a rimuovere comportamenti che confliggano con la conformazione «normale» e «giusta» dei poteri del titolare del diritto.
[34] Così PATTI, Abuso, cit., 5 ss.
[35] Cfr. PATTI, Abuso, cit., loc. ult. cit.; MESSINETTI, Abuso, cit., 16 ss.
[36] Sicché, inteso in termini oggettivi, cioè prescindendo dall'intenzione dell'autore della condotta abusiva, il principio dell'abuso del diritto è strumento in mano al Giudice per il bilanciamento dei contrapposti interessi, consentendogli di decidere in modo “equo” (o, meglio, secondo la proporzionale ragionevolezza dell’ equilibrio di interessi che, pur potendo nascere asimmetrici o frutto di asimmetrie informative, devono poi ritrovare coerenza dello scambio e nella giustificazione – corsivo mio) in una serie infinita di casi, come tale non suscettibile d’ una specifica regolamentazione preventiva. In termini simili a quest’ultimo aspetto, cfr., per tutti, PATTI, Abuso, cit., 6.
[37] La funzionalizzazione della proprietà (e, quindi, l’abuso delle facoltà dominicali) s’intravede proprio nell’indebita opposizione al terzo che effettui scavi in un luogo sottoterra, oppure compia un’attività così in alto sul fondo, ove quindi il proprietario non possa arrivare con le proprie forze e l’attività del terzo sia meritevole; cfr., da ultimo, Cass., sez. II, 9 novembre 2001 n. 13852, in Mass. Giust. civ., 2001, 10, 1885; id., 11 ottobre 2004 n. 20129, ibid., 2004, fasc. 10; id., 15 novembre 2006 n. 24302, ibid., 2006, fasc. 10.
[38] È il problema più dibattuto sull’art. 833, quello, cioè, che nasce dalla rigida interpretazione del richiamo allo scopo del proprietario, che già da tempo, però, la giurisprudenza si sforza di superare, quando ri- fiuta tutela ai vantaggi solo apparenti, futili o capricciosi (appunto, emulativi): al riguardo, cfr. la ricostruzione operata da PATTI, Abuso, cit., 8.
[39] Così PATTI, Abuso, cit., 6 ss.
[40] Cfr. SALVI, Abuso, cit., 3, 5 e dottrina colà cit.
[41] Cfr., p.es., Cass., II, 15 gennaio 1988 n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568 ss., in tema di doppia vendita immobiliare.
[42] Che appunto è, com’è noto, il rimedio generale diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento: cfr. così Cass., sez. I, 7 marzo 2007 n. 5273, in Banca, borsa, tit. cred. 2007, 6, 697
[43] Cfr. PATTI, Verwirkung, cit., 729, ove si sostiene l’applicabilità comune dell’istituto negli ordinamenti continentali nel significato di rinuncia espressa o concludente. In modo non dissimile si pronuncia pure Cass., sez. III, 15 marzo 2004 n. 5240, in Foro it., 2004, I, 1397, per cui la volontà tacita di rinunziare ad un diritto si può desumere soltanto da un comportamento concludente del titolare, che riveli la sua univoca volizione di non avvalersene, mentre l'inerzia o il ritardo nell'esercizio del diritto non costituiscono elementi sufficienti, di per sé, a dedurne la volontà di rinunciare del titolare, potendo esser frutto d’ignoranza, di temporaneo impedimento o di altra causa, e spiegano rilevanza soltanto ai fini della prescrizione estintiva. Ne consegue che il solo ritardo nell'esercizio del diritto, per quanto imputabile al titolare dello stesso e per quanto tale da far ragionevolmente ritenere al debitore che il diritto non sarà più esercitato, non può costituire motivo per negare la tutela giudiziaria dello stesso, salvo che tale ritardo sia la conseguenza fattuale di un’inequivoca rinuncia tacita o di una modifica della disciplina contrattuale.
[44] Che in Germania trova fondamento non sulle norme sulla prescrizione, bensì sul § 242 BGB, che disciplina appunto la buona fede. Cfr. pure Cass., sez. lav., 19 aprile 1985 n. 2598, in Giust. civ. 1985, I, 2749, in tema di licenziamento del lavoratore per superamento del periodo massimo di comporto, intimato dal datore dopo un lungo tempo dal rientro del lavoratore stesso sul posto di lavoro e dopo aver fatto ingenerare in costui il legittimo affidamento nella stabilità del rapporto.
[45] Cfr. Cass., sez. III, 15 febbraio 2007 n. 3462, in Massim. Giust. civ., 2007, 6, per cui, con riferimento ad un contratto di trasporto marittimo di persone, viola l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza quel comportamento del vettore professionale il quale, nell'impossibilità d’affrontare il viaggio di ritorno per le avverse condizioni metereologiche, aveva mancato di accordarsi con altro vettore «…pur di non pagare qualche soldo in più rispetto al costo del biglietto pagato dai passeggeri…», non consentendo loro di rientrare in serata sul continente e d’evitare il pernottamento di fortuna nel luogo di destinazione, privo di alberghi.
[46] Cfr. così Cass., sez. I, 9 febbraio 2007 n. 2878.
[47] Cfr. ALPA, Fonti del diritto, clausola generale di buona fede, diritto giurisprudenziale, in AA.VV. (a cura di BESSONE), Diritto giurisprudenziale, Torino, 2007, Introduz., ove l’A. precisa che «“…in tema di interpretazione dei contratti, sia il criterio della interpretazione secondo buona fede (art. 1366 c.c.) sia quello dell’equo contemperamento degli interessi (art. 1371 c.c.) costituiscono regole ermeneutiche sussidiarie, alle quali è consentito ricorrere solo quando non sia possibile individuare il senso che le clausole e la volontà effettiva delle parti alla stregua delle regole interpretative dettata dagli articoli precedenti” (Cass. sez. lav., 16 gennaio 1988, n. 303).Ovviamente, l’interpretazione secondo buona fede non è criterio sussidiario ma deve sempre presiedere alla interpretazione del contratto e alla valutazione dei comportamenti delle parti, sia anteriori, sia simultanei, sia posteriori alla conclusione del contratto…».
[48] Giurisprudenza consolidata in tema d’abuso della domanda giudiziale: cfr., per tutti, Cass., sez. I, 23 luglio 1997 n. 6900, in Giust. civ. 1997, I, 2727; id., sez. III, 11 giugno 2008 n. 15476, in Giust. civ., Massim., 2008, 6.
[49] Cfr. Cass., sez. I, 28 agosto 2004 n. 17205, in Giust. civ. 2005, I, 359.
[50] Infatti, le norme degli artt. 1337 e 1338 c.c. mirano a tutelare nella fase precontrattuale il contraente di buona fede ingannato o favorito da una situazione apparente non conforme a quella vera, e, comunque, dall’ ignoranza della causa d’invalidità del contratto che gli è stata sottaciuta, ma se vi è colpa da parte sua, se cioè siffatta causa gli era obiettivamente ed agevolmente riconoscibile (nella specie, la demanialità e, quindi, l'incommerciabilità del bene compravendendo), non è più possibile applicare la clausola di buona fede: cfr. Cass., sez. II, 14 marzo 1985 n. 1987, in Mass. Giust. civ. 1985, fasc. 3.
[51] Invero il Verwirkung s’applica anche prima del decorso del termine prescrizionale ma, nel nostro ordinamento positivo, nell'art. 2934 c.c., secondo cui ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non l’eserciti per il tempo determinato dalla legge, costituisce un principio configgente con il Verwirkung stesso, nel senso che, in assenza d’una norma ad hoc, quest’ultimo non potrebbe mai trovare applicazione quale mera formula anticipatoria della prescizrione e dei suoi effetti.
[52] Per evidenti ragioni di certezza del diritto e di stabilità della relativa titolarità:, giacché l'inerzia o il ritardo nell'esercizio d’un diritto non possono, di per sé soli, reputarsi sufficienti a dedurre una volontà abdicativa, potendo essere frutto di ignoranza, di temporaneo impedimento o di altra causa, ma hanno invece rilevanza ai soli fini della prescrizione estintiva.
[53] Cfr. PATTI, Verwirkung, cit., 729. Cfr., funditus, pure RACHELI, Ritardo sleale nell'esercizio del diritto (Verwirkung): tra buona fede, abuso del diritto e prescrizione, in Giust. civ. 2005, 9, 2182, con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza
[54] Cfr. così CARINGELLA, Affidamento e autotutela: la strana coppia, in WWW. Giustizia - amministrativa.it, ad vocem, per cui «…il referente temporale ci ammonisce, allora, che l’affidamento diventa pieno solo quando siamo al cospetto di un vantaggio conseguito da un arco di tempo tale da persuadere il beneficiary. Proprio tale dato cronologico, che a bene vedere più che essere elemento costitutivo in senso stretto è fattore di potenziamento dell’expectation, distingue l’affidamento dal principio di certezza del diritto, di cui è, au fond, in un corollario condito dalla salsa del tempo…».
[55] Così COSTANZA, Brevi note, cit., loc. cit.
[56] Sul dato storico, cfr. PIRAINO, La funzione amministrativa, cit., 165 ss.; MERUSI, Buona fede e affidamento, cit., 205 ss.; CASTIELLO, La nuova attività amministrativa, Rimini, 2006, 531 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 412 ss.
[57] Così PIRAINO, La funzione amministrativa, cit., 175 ss.
[58] Cfr. Cons. St., sez. V, 23 agosto 2000 n. 464, in Foro amm., 2000, 2668, in tema di rilascio della concessione edilizia
[59] Cfr. SALVI, Abuso, cit., 5, il quale, però, scettico sull’utilità dell’abuso in altri campi, qui lo ritiene rilevante e ritraibile dall’art. 1355 c.c. (condizione meramente postativa) per tutti i diritti potestativi il cui esercizio sia comunque assoggettato al controllo del Giudice.
[60] Secondo la definizione di RESCIGNO, L’abuso del diritto, in Riv. dir. comm. 1965; I, 290, che reputa l’effettiva utilità della figura unitaria dell’abuso in tali rapporti (famiglia, associazioni, lavoro, ecc.).
[61] Cfr. Cons. St., sez. VI, 22 giugno 2006 n. 3825, in Foro amm. - CDS, 2006, 6, 1913.
[62] Cfr. Cons. St., sez. IV, 27 aprile 2005 n. 1947, in Foro amm. - CDS, 2005, 4, 1103.
[63] Cfr. Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2000 n. 5366, in Foro amm. 2000, fasc. 10.
[64] Cfr. Cons. St., sez. IV, 1° febbraio 2000 n. 530, in Foro amm., 2000, 369.
[65] Cfr. Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2006 n. 6908, in Foro amm. 2006, 11, 6908; id., 17 aprile 2007 n. 1736, ibid. 2007, 4, 1248; nonché CASTIELLO, Op. cit., 165 ss.
[66] Cfr. Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006 n. 2087, in Giur. it. 2006, III, 1745.
[67] Così MACCHIA, Brevi note in tema di pubblica amministrazione e dovere di informazione, in Serv. pubbl. e appalti, 2005, 3, 616 ss.
[68] Cfr. Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2005 n. 7139. In dottrina, per tutti, cfr. CASTIELLO, La nuova attività, cit., 169 ss., con ampi riferimenti di giurisprudenza e letteratura; e VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 476 ss.
[69] Ed anche degli ordinamenti derivati, come quello sportivo. Che cos’altro non sono, per vero, le regole repressive, p.es., dell’irregolare posizione del giocatore in campo, o dell’inadempimento degli obblighi tributari e contributivi delle società sportive professionistiche (che è colpito con il rigetto dell’istanza d’iscrizione al campionato di riferimento, oppure dell’irregolare circolazione del titolo sportivo, ecc., se non tutte fattispecie sanzionatorie di condotte abusive, ancorché non abusive, in violazione, immediata o mercé comportamenti tortuosi ed elusivi, sia del principio di lealtà sportiva, sia della par condicio che connota ogni tipo di competizione sportiva?
[70] Cfr. PATTI, Abuso, cit., 8; contra SALVI, 6. P. es., in campo tributario, v’è la specifica norma c.d. “antielusiva” di cui all’art. 37, c. 3 del DPR 29 settembre 1973 n. 600, in virtù della quale è possibile imputare al contribuente quei redditi che, pur essendo dichiarati da terzi, in realtà, in base ad accertamenti indiziari, siano da lui prodotti. V’è poi l’art. 10, c. 1 della l. 29 dicembre 1990 n. 408, secondo il quale è consentito al Fisco, tra l'altro, di disconoscere i vantaggi tributari conseguiti per effetto di svariate operazioni mobiliari, «…poste in essere senza valide ragioni economiche ed allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio di imposta…». Come si vede, affinché si realizzi la condotta abusiva senza valide ragioni economiche nell'effettuazione dell'operazione di fusione di società, occorre la compresenza dell’ottenimento, attraverso l'operazione stessa, del risparmio d'imposta e dalla "fraudolenza", che deve connotare i mezzi utilizzati per il raggiungimento di tal scopo esclusivo (cfr. anche C. giust. CEE, 17 luglio 1997, causa c-28/95), l’onere della cui prova incombendo ovviamente all’Ufficio accertatore: cfr., così, Cass., sez. trib., 20 luglio 2007 n. 16097, in Mass. Giust. civ. 2007, fasc. 7/8.
[71] Anche la materia delle imposte indirette è terreno fertile per il rinvenimento del principio dell’abuso e delle modalità della sua repressione: cfr. Cass., sez. trib., ord.za 4 ottobre 2006 n° 21371, in Mass. Giust. civ. 2006, fasc. 10, per cui, in tema di IVA, il frazionamento d’un unitario contratto di leasing in una pluralità di contratti distinti, conclusi con soggetti diversi ed aventi ad oggetto rispettivamente la concessione in uso del bene ed i servizi di finanziamento ed assicurazione contro la perdita o il deterioramento del bene stesso, comporta che l'imponibile è costituito soltanto dal corrispettivo dell'uso del bene, essendo gli altri servizi, separatamente considerati, operazioni esenti da imposta ex art. 10, nn.1), 2) e 9) del DPR 26 ottobre 1972 n. 633, sicché il ricorso a tale complesso di negozi per ottenere una riduzione della base imponibile si traduce peraltro in una pratica elusiva, in ordine alla quale (pur non essendo nella specie applicabile, ratione temporis, una clausola generale antielusiva, all'epoca non prevista dall'ordinamento fiscale italiano) è applicabile il concetto d’abuso del diritto, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, il quale impone di considerare l'operazione come un tutto unitario, disapplicando le norme interne che consentono, attraverso l'abusivo frazionamento delle forme contrattuali, di determinare una perdita delle risorse comunitarie proprie derivanti dall'IVA. Come si vede, quello d’abuso, pur senza una disciplina espressa perché a suo tempo fu reputato concetto di natura etico-morale, non solo è evincibile da quelle norme che consentono di sanzionare comportamenti tesi ad abusare di diritti (artt. 330, 833, 1175, 1375 c.c.), ma pure da un’intera branca del diritto (nella specie, il diritto tributario). Esso pone un limite nell'autonomia contrattuale, nel senso che non è lecito contrarre obbligazioni che, pur se legittime da sole, possano condurre ad elusione e/o evasione fiscale, onde il principio del neminem laedere assurge a tutela del più generale diritto dello Stato, ad ottenere l'esecuzione dell'obbligazione tributaria, senz’uopo che sia dimostrato un qualsivoglia animus nocendi. Per una compiuta rassegna critica della giurisprudenza antielusiva in soggetta materia, cfr., per tutti, CAPOLUPO, Elusione ed abuso di diritto, in Il Fisco 2007, 42, I, 14017 ss.
[72] Sì da rendere incomprensibile l’effettiva volizione specifica o il metodo con cui la P.A., in assenza di variabili significative, intende perseguire l’interesse pubblico su un dato affare.
[73] Cfr. PIRAINO, La funzione amministrativa, cit., loc. cit.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 474 ss. Occorre, però, vedere di che contraddizione si tratta, non ravvisandosi limiti all’autotutela, anzi considerandola doverosa per far cessare gli effetti permanenti d’una statuizione illegittima o indebita: cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 31 maggio 2007 n. 2789, cit. in Giurisd. Amm. 2007, 5, I, 763.
[74] Cfr., p.es., l’art. 21-octies, c. 2, I per. della l. n. 241/1990, in virtù del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato,: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4614, in Guida al diritto, 2007, 38, 100.
[75] Sul punto, cfr. CASTIELLO, La nuova attività, cit., 533 ss.; VILLATA – RAMAJOLI, Il provvedimento, cit., 535 ss.
[76] Sul principio generale ex art. 7, cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007 n. 36, in Foro amm. – CDS, 2007, 1, 117. Sull’assenza di tutela per l’invocazione non correlata ad un interesse sostanziale della norma stessa, cfr. Cons. St., sez. V, 7 dicembre 2005 n. 6990, in Giur. it., 2006, III, 611.
[77] Che il c.d. preavviso di rigetto dell’istanza del privato, nei procedimenti amministrativi attivati ad istanza di parte, sia un principio generale non par dubbio, com’evincesi dall’art. 10-bis della l. n. 241/1990 (cfr., p.es., TAR Palermo, sez. II, 13 marzo 2007 n. 809, in Foro amm. – TAR , 2007, 3, 1123; oppure TAR Veneto, sez. III, 24 aprile 2007 n. 1298, ibid., 4, 1280), ma esso si deve coordinare con il successivo art. 21- octies, nel senso, cioè, che l’eventuale omissione del preavviso stesso non implica l’annullamento dell’atto così viziato, ove la partecipazione dell'interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere sul provvedimento finale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4480; TAR Bologna, sez. II, 6 novembre 2006 n. 2875, in Com. Italia, 2007, 1-2, 1).
[78] Cfr. POLICE, Trasparenza e formazione graduale delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 1996, 229 ss., fermo restando che gli istituti partecipativi si raccordano all'interesse del cittadino ad una esatta e completa informazione e non pretermissione delle di lui posizioni, il che è come dire la buona fede nelle trattative o, più correttamente, in corso di procedimento.
[79] Giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, le decisioni di cui alla preced. nota 76). Ciò, però, non concerne gli atti d’autotutela, per i quali l’eventuale malafede del destinatario, che non si connoti in una vera e propria conoscenza dell’intera vicenda, non elide l’obbligo della P.A. d’effettuare la comunicazione ex art. 7 anche per consentire una ponderata valutazione dell'interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell'atto: cfr. Cons. St., sez. VI, 13 novembre 2007 n. 5801, in Foro amm. – CDS 2007, 11, 3192.
[80] Cfr. MACCHIA, Op. cit., passim, specie nota 18), per l’obbligo d’informazione reciproca delle parti del procedimento amministrativo.
[81] Cfr. Cons. St., sez. V, 30 maggio 2005 n. 2755, in Foro amm. - CDS, 2005, 5, 1497.
[82] Cfr., così, Cons. St., sez. V, 21 giugno 2007 n. 3384, in Foro amm. CDS 2007, 6, 1854, con l'avvertenza che la violazione di detto obbligo d’informazione non implica di per sé decadenze in capo alla P.A. ed al privato, ma può determinare effetti preclusivi, se non il rigetto della domanda o, correlativamente, l'annullamento del provvedimento a causa della reticenza della P.A. su un aspetto essenziale del procedimento.
[83] Cfr., per tutti, Cons. St., sez. V, 30 agosto 2005 n. 4413, in Ragiusan, 2005, 259, 128.
[84] Cfr. Cons. St., sez. V, 29 novembre 2005 n. 6721 (n.p.).
[85] Cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3380, in Foro amm. – CDS 2008, fasc. 7/8.
[86] Con la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, si deve preferire l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara, piuttosto che quella che la ostacoli, e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso in termini qualitativi e quantitativi per la P.A. (giurisprudenza consolidata: cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 8 marzo 2006 n. 1224, Foro amm. – CDS, 2006, 3, 1926; id., 28 marzo 2007 n. 1441, ibid., 2007, 3, 922; id., 8 settembre 2008 n. 4258, in LexItalia.it 2008, n. 8.
[87] Con ALPA, Op. cit., passim.

(pubblicato il 1.10.2008)