ALESSANDRO AULETTA FIORENZO LIGUORI

La Plenaria, il “dialogo” tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è (annotazioni a margine dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2008) Sommario: 1. Una breve premessa. 2. L’Adunanza Plenaria e l’inammissibilità della condanna ad un fare nel giudizio di cognizione: una negazione che viene da lontano. 3. Il “dialogo” tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è. 4. L’estensione della giurisdizione amministrativa in materia di contratti pubblici. Una breve premessa. Con la decisione in rassegna, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo vari tentativi andati a vuoto, ha inteso fornire una risposta alla assai dibattuta questione, ormai nota sotto l’etichetta - forse alquanto abusata - di “sorte del contratto”, vertente sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto frattanto stipulato[1]. I profili riguardati dall’annosa querelle sono molteplici, investendo temi quali: la qualificazione giuridica del vizio che inficia il contratto, con o senza salvezza dei diritti acquisiti dal contraente di buona fede; l’ammissibilità, nell’ambito del giudizio di cognizione, del potere del g.a. di condannare, in applicazione dell’istituto della reintegrazione in forma specifica, la p.a. ad un facere, ad esempio l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa illegittimamente pretermessa, e, subordinatamente, l’individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 2058 c.c., per quanto concerne il limite della eccessiva onerosità. Ma prima che su tutto questo, il tema in esame induce ad interrogarsi sull’ampiezza della giurisdizione amministrativa in materia di contratti pubblici, come delineata dall’art. 6 della l. 205/00, ora trasfuso nell’art. 244 del d.lgs. 163/06: in particolare, a risolvere la questione se il sindacato del g.a. possa avere ad oggetto lo strumento negoziale, ovvero debba arrestarsi alla verifica del corretto svolgimento della fase pubblicistica dell’appalto, rimanendo ogni ulteriore controversia assorbita dalla giurisdizione del g.o.[2] Non sembra opportuno, in questa sede, dare analiticamente conto dei termini della vexata quaestio relativa alla sorte del contratto[3], essendo sufficiente ricordare come la Cassazione ed il Consiglio di Stato abbiano nel tempo variamente qualificato il vizio che insiste sul contratto d’appalto successivamente all’annullamento dell’atto terminativo del procedimento di scelta del contraente privato. Il tradizionale orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui il contratto sarebbe annullabile dal g.o. su istanza della sola amministrazione[4] - sul presupposto che gli atti della procedura ad evidenza pubblica andrebbero riguardati come “mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente” [5] - già bersaglio di penetranti critiche in dottrina[6], è stato definitivamente accantonato in seguito all’entrata in vigore della l. 205/00, il cui art. 6 affida alla giurisdizione esclusiva del g.a. “tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Malgrado le appena citate innovazioni legislative in tema di riparto, il quadro delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza amministrativa rispetto alla questione in esame è stato, da allora in avanti, tutt’altro che armonico. Infatti, in questo scorcio di tempo, tre sono stati i principali indirizzi interpretativi seguiti dal g.a.. In particolare: tesi della nullità, la quale è stata argomentata praticando diversi percorsi ricostruttivi. Secondo una prima linea di pensiero, il contratto stipulato in seguito ad un procedimento di evidenza pubblica sarebbe, nel caso in cui intervenga nel frattempo la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione, affetto da nullità sulla base del combinato disposto degli artt. 1418, secondo comma, c.c. e 1325 c.c.[7]: il vizio che attiene al momento pubblicistico si trasmetterebbe alla dichiarazione di volontà insita nel provvedimento di aggiudicazione (attesa la sua natura “mista”[8]), determinando nel contratto stipulato medio tempore la carenza dell’elemento essenziale del consenso. Secondo una diversa tendenza giurisprudenziale, il vizio in questione andrebbe sì qualificato come nullità, sebbene come nullità causata dalla violazione di norme imperative (segnatamente di quelle che disciplinano lo svolgimento della gara per l’affidamento di un appalto pubblico) ai sensi del primo comma dell’art. 1418 c.c.[9]; tesi della caducazione automatica, fatta propria dalla prevalente giurisprudenza del C.d.S.[10], secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione, avente carattere retroattivo, priva ab origine la fattispecie negoziale dell’elemento che condiziona la sua efficacia. Infatti, tra il momento pubblicistico (la gara) e quello privatistico (la stipula del contratto) sussisterebbe un nesso di consequenzialità necessaria, tale per cui i vizi che insistono sulla prima fase non possono non riverberarsi sulla seconda; tesi dell’inefficacia relativa sopravvenuta[11], formulata per temperare il rigore della tesi esposta sub b), per cui l’effetto caducante non opererebbe in via automatica come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma solo in seguito all’iniziativa del contraente pretermesso e sempre che l’aggiudicatario illegittimo non abbia stipulato il contratto in buona fede (nel qual caso opererebbe, in via analogica, la tutela accordata dagli artt. 23 e 25 c.c.[12]) o che la sostituzione del contraente ai sensi dell’art. 2058 c.c. non risulti eccessivamente onerosa per la p.a. (in considerazione dell’interesse pubblico che essa è chiamata a perseguire). L’Adunanza Plenaria e l’inammissibilità della condanna ad un fare nel giudizio di cognizione: una negazione che viene da lontano. Proprio nell’intento di ricondurre ad unità tale frastagliato quadro giurisprudenziale, si chiedeva alla Plenaria una pronuncia risolutiva in merito alle accennate problematiche. Pervero, le questioni finora esposte sono state ritenute assorbite da quella relativa alla verifica della sussistenza della giurisdizione amministrativa, che la Plenaria, facendo eco alle più recenti prese di posizione delle S.U. della Cassazione[13], ha risolto negativamente. Infatti, ad avviso del Collegio giudicante, “la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103 Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato”; pertanto, “la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara”. La negazione della giurisdizione amministrativa investe – ad avviso del Collegio - frontalmente la questione (sulla quale pure era stato sollecitato un chiaro pronunciamento della Plenaria) se nel giudizio amministrativo di cognizione possa essere emanata una sentenza contenente un ordine di facere tale da comportare la sostituzione dell’aggiudicatario ad opera del giudice. La risposta, che, come detto, fa perno sulla assai discutibile soluzione in tema di giurisdizione è, nella sostanza, negativa per il giudizio di cognizione, ma positiva per il giudizio di ottemperanza[14]. Relativamente al primo, infatti, rileva l’Adunanza Plenaria che “posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase di esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”[15]. Il travolgimento degli effetti del contratto, invece, troverebbe, nel ragionamento della Plenaria, la sua sede naturale nell’esecuzione della sentenza, sede nella quale “l’amministrazione non potrebbe non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione”. Ogni valutazione del giudice in ordine alla sorte del contratto rimane pertanto subordinata alla circostanza che l’amministrazione non si conformi al giudicato di annullamento, ovvero al caso di sua successiva inerzia: ricorrendo tali condizioni, ed adìto nella sede dove dispone di poteri di merito (cioè in sede di ottemperanza), il g.a. “ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure […] per dare corretta ed integrale esecuzione alla sentenza”. Sintetizzando, secondo tale ricostruzione, la tutela satisfattiva del privato riposa sulla realizzazione del c.d. effetto conformativo, sia essa affidata alla spontanea esecuzione del giudicato da parte della p.a., ovvero al giudice dell’ottemperanza, nel caso in cui tale spontanea esecuzione manchi[16]. Similmente si era già in prevalenza orientata la giurisprudenza a partire dalla fondamentale pronuncia (18 giugno del 2002, n. 3338) della Sesta Sezione del Consiglio di Stato[17] secondo cui: “l’adozione da parte dell’Amministrazione di un determinato atto amministrativo attiene più a profili di adempimento e di esecuzione che non a quelli risarcitori: in presenza di un illegittimo diniego e di accertata spettanza del provvedimento amministrativo richiesto, il rilascio dello stesso costituisce non una misura risarcitoria, ma la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull’Amministrazione, salvi gli eventuali danni causati al privato”[18]. La riconduzione dell’ordine di fare esclusivamente alla fase dell’ottemperanza[19] costituisce dunque un elemento di continuità nella giurisprudenza e non il frutto della (nuova) “cessione” di giurisdizione sul contratto. L’orientamento è emerso fin dalla prima giurisprudenza consapevole della natura risarcitoria[20] della r.f.s., il cui scopo “non è quello di sostituire la tutela demolitoria (o conformativa) che si connette all’annullamento giurisdizionale, ma quello di integrare la tutela, colmando eventuali lacune attraverso l’imposizione all’amministrazione di una prestazione diversa in sostituzione di quella originaria” [21]. Secondo questa lettura “civilistica”, la r.f.s. troverebbe applicazione nel diritto amministrativo soprattutto in caso di interessi di tipo oppositivo[22]. Una tale visione restrittiva – attenta a distinguere, rimarcando differenze non del tutto nette neppure in diritto civile, tra le diverse forme di tutela dei diritti e di reazione contro gli illeciti – non può che portare alla declaratoria di inammissibilità della domanda volta alla dichiarazione del diritto all’aggiudicazione[23]. Ciò perché tale misura è ritenuta del tutto estranea all’area del risarcimento[24] e del giudizio di cognizione, nel quale la domanda risarcitoria si colloca, a prescindere da ogni questione – solo successivamente affiorata – che investa il riparto di giurisdizione. La r.f.s., infatti - “consistente nella diretta rimozione delle conseguenze derivanti dall’evento lesivo tramite la produzione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito produttivo del danno” - è percepita come altro rispetto alla coazione ad adempiere - che caratterizza invece il giudizio di ottemperanza - essendo quest’ultima “strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli”. La distinzione è ispirata alla differenziazione che viene operata in campo civilistico tra azione di adempimento e domanda di risarcimento[25] e tra esecuzione in forma specifica e risarcimento in forma specifica[26], e viene proiettata nel campo del diritto amministrativo con riferimento al discrimine tra ottemperanza (che attiene all’adempimento di quanto dovuto) e reintegrazione-risarcimento (che attiene alla rimozione dei danni prodotti da un illecito). Nondimeno, specie se si ammette, come la giurisprudenza civile ha fatto[27], la praticabilità della r.f.s. in ambito contrattuale, occorre porsi il problema della sua autonomia rispetto all’azione di adempimento. Autonomia da taluno negata per sostenere che nei contratti a prestazioni corrispettive la condanna all’esatto adempimento si configura in realtà come r.f.s.[28]. Per quanto tale ricostruzione colga la natura sostanziale delle cose, sembra tuttavia che, per poter configurare l’azione di adempimento come r.f.s., occorra subordinare la sua praticabilità alla ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 2058 c.c. (danno, colpa, non eccessiva onerosità). La giurisprudenza amministrativa si è mostrata consapevole della sostanziale differenza tra azione di adempimento e r.f.s.[29], che merita tuttavia di essere rimeditata in termini problematici[30] anche alla luce dei più recenti indirizzi emersi in sede comunitaria, e dai quali si evince la necessità di stabilire in tempi giudiziari rapidissimi con chi l’amministrazione debba stipulare il contratto[31]. Non è detto comunque che per sostenere l’ammissibilità dell’ordine diretto alla p.a. debba di necessità considerarsi introdotta nel nostro ordinamento un’azione di adempimento sul modello di quella vigente nel processo amministrativo tedesco, né che l’inquadramento “civilistico” della r.f.s. comporti (nei rapporti con l’amministrazione.) l’inammissibilità della declaratoria del comportamento da tenere[32]. La r.f.s., anche se ricondotta nell’ambito dei rimedi risarcitori, si realizza infatti pur sempre con una tecnica che mira all’ottenimento di un bene determinato. Il proprium della decisione sulla domanda di r.f.s è appunto la condanna ad un facere specifico che, peraltro, non sempre consiste in una prestazione diversa e succedanea, ben potendo coincidere - specie in vicende contrattuali, alle quali pure il rimedio si applica - in tutto o in parte con la prestazione originariamente dovuta. Al di là di questa problematica equivalenza, anche nella logica riparatoria propria dell’accezione “pura” di reintegrazione in forma specifica, non sembrano esservi insuperabili ragioni di principio, almeno nei casi di attività vincolata, perché non si possa dichiarare l’obbligo ed anche condannare al compimento dell’attività che lo integri. Il “dialogo” tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è. Nella decisione della Plenaria sembrano riecheggiare le argomentazioni svolte dalla Sezione remittente, secondo cui “la forma più immediata e, probabilmente satisfattiva degli interessi pretensivi è data dal giudicato demolitorio-conformativo che, rimuovendo l’attività amministrativa illegittima ed imponendo la sua rinnovazione nel rispetto della legalità, assicura all’interessato la soddisfazione più pregante della sua situazione soggettiva”. Anche in occasione dell’ordinanza di rimessione del 28 marzo 2008, n. 1328, infatti, la Quinta Sezione non aveva mancato di sottolineare – tradendo un atteggiamento di manifesto scetticismo in merito all’ammissibilità della condanna ad un facere in sede di cognizione[33] - come, nel caso in cui il privato non consegua per effetto della spontanea esecuzione del giudicato d’annullamento il bene della vita cui aspira, lo strumento di tutela riconosciuto dall’ordinamento sia costituito dal ricorso in ottemperanza, che “assegnando al giudice potestà valutative di merito e poteri di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, si rivela la fase processuale più idonea a garantire quella reintegrazione in forma specifica, anche degli interessi pretensivi, che, nella sede ordinaria di cognizione, resta preclusa […]”. Pertanto, facendo leva sull’asserita carenza di giurisdizione, e muovendo dal rilievo che le norme che riconoscono al g.a. il potere di disporre, anche in forma specifica, il risarcimento del danno non sono norme sulla giurisdizione, ma la presuppongono, i Giudici della Plenaria hanno aderito all’ordine di idee – ribadito senza approfondimenti, come un patrimonio consolidato, laddove era proprio questo il quesito da sciogliere – per cui nel giudizio amministrativo l’ammissibilità di un ordine di facere è relegata alla (eventuale) fase dell’ottemperanza. Il che pare innanzitutto contrastare con lo “spirito” della recente direttiva comunitaria 2007/66, la quale predispone strumenti volti ad assicurare a chi spetta, prima della stipulazione del contratto, il bene della vita conteso, puntando decisamente sull’idea della priorità della tutela specifica rispetto a quella per equivalente, così da porre il contratto, una volta che sia stipulato, al riparo da conseguenze in grado di travolgerlo (per questo un autorevole commentatore ha individuato nel contratto il “punto di non ritorno”[34]). Benvero la direttiva lascia margini non trascurabili ai paesi membri per adattarsi alle nuove disposizioni, anche in continuità con le opzioni da ciascuna di essi coltivate[35]. E tuttavia, li dove esiste la riparazione in forma specifica quale rimedio alternativo al risarcimento in denaro, tale strumento ne dovrebbe di necessità uscire valorizzato perché idoneo, ricorrendo i presupposti (anche) per la tutela risarcitoria, a far conseguire a chi spetta il bene conteso (insieme con il ristoro “differenziale” in denaro). Al riguardo andrebbero attentamente vagliate le ragioni che depongono per l’ammissibilità della condanna ad un facere in sede di processo di cognizione esteso alla domanda risarcitoria e delle quali la Plenaria non ha tenuto alcun conto[36]. Risulta anzitutto difficile conciliare la asserita natura risarcitoria della r.f.s. con l’idea che la relativa pronuncia non possa consistere in una sentenza di condanna (ad un fare), ammissibile solo in sede di ottemperanza. È da ribadire, infatti, che la r.f.s. si riferisce esclusivamente alla tutela dei diritti in fase cognitiva e si esprime in un provvedimento di condanna il cui contenuto effettivo consiste nella “determinazione giudiziale di una prestazione dovuta (dare, fare, non fare)”[37]. Ed è significativo che l’art. 35 del d.lgs. 80 del 1998, al comma 1, individui i rimedi risarcitori riconosciuti al Giudice Amministrativo di legittimità (r.f.s. e risarcimento per equivalente) mentre, al comma 2, affidi al giudizio di ottemperanza la precisazione della portata della condanna solo con riferimento all’ipotesi di risarcimento in denaro. La stessa decisione n. 3338 del 2002 sottolinea che “non vi è molta differenza tra una sentenza che disponga il rilascio di un determinato provvedimento e analoga decisione che annulli un diniego riconoscendo in parte motiva la fondatezza della pretesa sostanziale del privato imponendo così all’amministrazione di conformarsi”. Ma allora perché non indicare con esattezza l’attività da compiere per porre la parte che ha ragione al riparo da defatiganti ulteriori iniziative giudiziarie? Alla possibilità di emettere condanne ad un fare viene opposta la considerazione che la giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento non è, a differenza della giurisdizione sull’ottemperanza, una giurisdizione di merito[38]. Si tralascia però di considerare che i confini tra discrezionalità, merito e vincolatezza non sono fissati una volta per tutte[39], ma subiscono spostamenti anche in dipendenza della mutata percezione di tali discusse categorie[40]. Quando la discrezionalità non c’è, o non c’è più, non v’è motivo di erigere barriere in nome dell’intangibilità della funzione amministrativa, ma occorre dare nella maniera più efficace possibile ciò che spetta a chi ha ragione. Se non sono ravvisabili poteri discrezionali (o perché inesistenti ab origine, o perché già esauriti nelle fasi pregresse del procedimento) non dovrebbero esservi ostacoli alla possibilità di pronunciare il provvedimento tipico attraverso il quale si esprime la r.f.s., e cioè una sentenza di condanna ad un fare[41]. Il giudice, infatti, non può mai sostituirsi ai privati o alla p.a. “nell’esercizio di un potere in quella parte in cui i privati e soprattutto la p.a. sono davvero liberi di autodeterminarsi sulla base di autonome valutazioni di opportunità”[42]. La possibilità di anticipare alla fase di cognizione la definizione in concreto di quanto l’amministrazione deve fare per rispettare la legge (e gli atti di spendita della discrezionalità) integra il profilo di concreta utilità e reale “convenienza” della r.f.s. rispetto all’azione impugnatoria pura, che invece si concretizza (in termini di contenuto dell’obbligo dell’amministrazione) solo con l’ottemperanza[43]. Il limite, in definitiva, è ancora la discrezionalità (sempre che davvero sia tale e purché non sia stata già “spesa”), essendo pericoloso predicare il superamento della separazione dei poteri[44]. La cautela del Giudice Amministrativo è quindi, per certi versi, comprensibile[45] . E tuttavia, da un lato, come detto, la nuova direttiva ricorsi spinge verso la priorità e l’immediatezza della tutela specifica, dall’altro, nella materia delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, è sempre più raro rinvenire espressioni di autentica discrezionalità[46]. L’estensione della giurisdizione amministrativa in materia di contratti pubblici. Aderendo all’ordine di idee appena delineato – priorità della tutela specifica ed ammissibilità nel giudizio di cognizione della condanna ad un facere, limitatamente ai procedimenti a risultato certo - sarebbe possibile “scavalcare” la questione di giurisdizione, posta dalla Plenaria a fondamento della sua decisione: infatti, le valutazioni relative alla sorte del contratto resterebbero attratte nell’orbita dei poteri cognitori del g.a., in particolare del potere che tale giudice ha, “nell’ambito della sua giurisdizione” (art. 7 della l. 1034/1971 e ss. mm.), di disporre il risarcimento del danno anche in forma specifica. La questione - posta al centro del discorso della Plenaria - se il g.a. possa, alla luce del vigente dettato normativo, adottare pronunce costitutive in merito alla validità del contratto perderebbe gran parte della sua importanza, se si ammettesse che il privato – in conformità alle disposizioni della direttiva 2007/66/CE e nei tempi rapidi da questa voluti - sia in grado di attivare, in sede di cognizione, la tutela specifica di cui s’è detto, chiedendo al giudice di ordinare, previa sospensione dell’impugnata aggiudicazione, che la conduzione dell’appalto sia affidata al secondo classificato pretermesso, quanto meno nei casi in cui tale condanna ad un facere non comporti l’intromissione dell’organo giudicante in valutazioni di carattere discrezionale - perché non vi è affatto discrezionalità o perché essa è stata interamente “spesa” nelle fasi pregresse del procedimento - come tali riservate all’amministrazione. Quello della giurisdizione sembrerebbe dunque un falso problema, mentre comunque non convince la soluzione secondo la quale le questioni relative all’efficacia del vincolo contrattuale esulano dall’ambito della giurisdizione esclusiva. In primo luogo, se è vero (ed è vero) che la giurisdizione esclusiva del g.a. si estende alle questioni di diritto soggettivo che siano in qualche modo collegate all’esercizio del potere autoritativo[47], non si vede come sia possibile negare che la fase pubblicistica della gara e quella privatistica della stipula del contratto risultino avvinte da un decisivo collegamento, tale da giustificare l’attrazione delle controversie inerenti al contratto nell’ambito di quelle devolute al Giudice Amministrativo quale giudice esclusivo. Peraltro, sono state le stesse S.U. della Cassazione ad avere ripetutamente affermato la sussistenza del suddetto collegamento[48], al contempo negando, tuttavia, l’esistenza di poteri cognitori del g.a. in ordine alla “domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto d’appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente” sul presupposto che nel nostro ordinamento vige il “principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salvo deroghe normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame”. Nondimeno, la più avveduta dottrina ha rilevato come il principio in esame “vale ove si tratti di giurisdizione generale di legittimità. Ove viceversa si tratti di materie e di controversie assoggettate alla giurisdizione esclusiva del g.a., in tanto vi può essere un intreccio di questioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, in quanto tali questioni siano in qualunque modo riconducibili e collegate all’esercizio, sia pure illegittimo, del potere”[49]. Il che, nel caso in esame, risulta difficilmente discutibile, posto che tra la fase pubblicistica e quella privatistica sussiste, come rilevato, un visibile vincolo di pregiudizialità-consequenzialità[50]. In definitiva, lo scrutinio relativo ai diritti scaturenti dal titolo negoziale si legherebbe, all’evidenza, con la verifica del corretto esercizio del potere autoritativo; al più si potrebbe dubitare della tenuta di siffatta soluzione a fronte di “casi limite”, come quello della stipulazione del contratto in assenza di qualsiasi determinazione amministrativa: tuttavia, una simile eccezione non sembra in grado di inficiare la validità della regola generale. Cosa dire poi della compatibilità del “doppio binario” con le esigenze di concentrazione ed effettività della tutela, più volte rimarcate anche a livello comunitario? Basti ricordare, a titolo puramente esemplificativo, che il considerando n. 13 della direttiva 2007/66 specifica che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”, laddove invece i casi di inefficacia contemplati dal legislatore comunitario sono previsti perché si possa “ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati della possibilità di competere” (considerando n. 14). Ciò significa essenzialmente che: 1) è necessaria una pronuncia idonea al giudicato in merito agli effetti del contratto e che; 2) tale decisione deve intervenire nel più breve tempo possibile. Sembra contrastare con tali ineludibili esigenze, invece, la previsione di un secondo e distinto giudizio innanzi al g.o.[51] – che la decisione della Plenaria non esclude - perché ciò ostacolerebbe la riapertura del mercato alla concorrenza, vanificando altresì gli scopi avuti di mira dal legislatore comunitario quando ha previsto specifiche ipotesi di inefficacia del contratto. È da condividere, quindi, l’avviso di chi vede “emergere dalla direttiva l’assoluta necessità della contestualità della decisione in ordine alla illegittimità della procedura e alla inefficacia del contratto, con conseguente concentrazione delle due questioni presso un unico giudice”[52].   ___________________________________ [1] Le suesposte questioni erano state rimesse, in termini pressoché identici, per ben due volte al vaglio della Plenaria dalla Quarta Sezione (ordinanza del 21 maggio 2004, n. 3355, in Urb. e app., 2004, 1062, con nota di Mucio) e dal C.G.A.R. Sicilia (ordinanza dell’8 marzo 2005, n. 104, in Dir. Proc. Amm., 2005, 1060, con nota di Giovazzi). Tuttavia, tanto nel primo caso, quanto nel secondo, le questioni rimesse all’esame dell’Adunanza Plenaria sono rimaste irrisolte nel merito per ragioni di carattere processuale. Infatti, relativamente all’ordinanza di rimessione della Quarta Sezione è intervenuta, nelle more del giudizio, rinuncia al ricorso (cfr. Cons. St.., Ad. Plen., 2 dicembre 2004, n. 11, in Foro amm., C.d.S., 2004, 3465); anche nella seconda occasione, il Collegio, giudicando irrilevanti le questioni sollevate rispetto ai fatti di causa, attesa la sostanziale legittimità dell’aggiudicazione impugnata, non ha sciolto i dubbi interpretativi rimessi al suo esame: cfr. Cons. St., Ad. Plen., 28 luglio 2005, n. 3, in Foro amm., C.d.S., 2005, 2089 ed il commento di Bacosi, La Plenaria nega “a monte”… la rilevanza del contratto “a valle”, in www.giustizia-amministrativa.it. [2] Per conoscere la precisa articolazione delle questioni rimesse all’esame della Plenaria, si rinvia all’ordinanza della Quinta Sezione del C.d.S. del 28 marzo 2008, n. 1328, in giustamm.it. [3] Si rimanda per questo a Sticchi Damiani, La caducazione del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del codice degli appalti, in Foro amm., 2006, 3721, ora in Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Napoli, 2007; cfr., inoltre, Scoca F.G., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in giustamm.it. [4] Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269, in I contratti, 1197, 128, con nota di Mucio ed in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 518, con nota di Salanitro; Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre 2000, n. 14901, in Giust. Civ. mass., 2002, 2358; Id., Sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885, in Giust. Civ. mass., 1995, 398; Id., Sez. II, 7 aprile 1989, n. 1682, in Giust. Civ. mass., 1987, I, 850; Id., Sez. II, 24 maggio 1979, n. 2996, in Giust. Civ. mass., 1979, 5. Alla tesi in questione hanno aderito anche alcuni Giudici Amministrativi, soprattutto di primo grado: cfr. TAR Lombardia, Milano, 29 settembre 1999, n. 4070, in I Tar, 2000, 112; Id., 23 dicembre 1999, n. 5049, in Foro it., 2000, III, con nota di Carrozza, Fracchia; Id., 11 dicembre 2000, n. 7702, in Urb. e app., 2001, 555, con nota di Montedoro; TAR Puglia, Lecce, 28 febbraio 2001, n. 746, in I Tar, 2001, 1451; Cons. St., Sez VI, 1 febbraio 2002, n. 570, in Cons. St., I, 256. [5] Va ricordata la non univocità della giurisprudenza della Cassazione in ordine al tipo di annullabilità relativa cui ascrivere il vizio in questione, oscillandosi tra pronunce secondo cui troverebbe applicazione l’art. 1425 c.c., siccome una delle parti (la p.a.) sarebbe “legalmente incapace a contrattare”, ed altre secondo cui i vizi afferenti la fase della procedura di selezione andrebbero trattati sub specie di veri e propri vizi del consenso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1427 e ss., c.c. [6] Infatti, partendo dal presupposto che le norme sull’evidenza pubblica fossero poste nell’interesse esclusivo della p.a., si riteneva, alla luce delle regole sulla legittimazione attiva di cui all’art. 1441, che potesse richiedere l’annullamento esclusivamente la parte pubblica, con sostanziale vanificazione delle istanze di tutela del privato. Secondo Scoca, o. ult. cit., la tesi tradizionale “sta e cade con il suo presupposto. Non sopravvive all’innegabile mutamento della ratio della disciplina sulla evidenza pubblica”. Circa la “palese inadeguatezza” della tradizionale tesi dell’annullabilità del contratto, si veda anche Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, consultabile in www.giustizia-amministrativa.it., nonché Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. Proc. Amm., 2004, 606. Anche Greco critica il surriferito orientamento della Cassazione sul presupposto che si tratti di un’opzione interpretativa che protegge le posizioni della P.A. e del contraente privato, ma non quella del contraente pretermesso: quest’ultimo, infatti, “anche nel caso in cui riesca a provocare l’annullamento dell’intera procedura, non avrebbe alcuna garanzia di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, né la rinnovazione della gara (ed in passato neppure il risarcimento per equivalente)”. Cfr. Greco, Accordi e contratti della Pubblica Amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. Amm., 2002, 413, che riproduce sinteticamente le critiche già avanzate nei riguardi della tesi tradizionale della Cassazione, di cui al testo, in Id., I contratti dell’Amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986. [7] In termini, cfr. Cass. Civ., Sez. III, 9 gennaio 2002, n. 193, in Giust. Civ. mass., 2002, 35. In pratica, la demolizione dell’atto amministrativo con cui l’Amministrazione ha anche manifestato la propria volontà di obbligarsi determina nel successivo contratto la carenza ab origine dell’elemento essenziale dell’accordo. [8] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722, in Riv. amm. R. It., 2000, 1002; Id., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, in Foro amm., C.d.S., 2000, 108; Id., 19 maggio 1998, n. 633, in Foro amm., C.d.S., 1998, 1432. [9] Cfr. Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218, in Foro amm., C.d.S., 2003, 959; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177, in giustamm.it; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 16 giugno 2004, n. 3721, giustamm.it. In dottrina, tale tesi è stata sostenuta da: Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. Dir. Amm., 2002, 1195; Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. Proc. Amm., 2003, 776; Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. Proc. Amm., 2004, 261. [10] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523, in Foro amm., C.d.S., 2007, 1235; Cons. St., Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7402, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., 29 novembre 2005, n. 6759, in Foro amm., C.d.S., 2005, 3324; Id., 28 settembre 2005, n. 5194 in Foro amm., C.d.S., 2005, 2629; Id., 11 novembre 2004, n. 7346, in Foro amm., C.d.S.,2004, 3230; Id., 28 maggio 2004, n. 3465, in Foro amm., C.d.S., 2004, 1435; Cfr., inoltre: TAR Lazio, Roma, Sez. III, 17 gennaio 2007, n. 289, in Foro amm., 2007, 185; TAR Lazio, Latina, 2 febbraio 2007, n. 103, in Foro amm., 2007, 689; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 29 marzo 2007, n. 944, in Foro amm., 2007, 1095; TAR Liguria, Genova, Sez. II, 9 novembre 2007, n. 1925, in Foro amm., 2007, 3427; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 10 dicembre 2007, n. 12769, in Foro amm., 2007, 3824. La tesi della caducazione automatica ha ricevuto, in dottrina, l’adesione, tra gli altri, di Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm., 2004, 569. [11] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, in Foro amm. C.d.S., 2003, 1680 (annotata da Leone C., La tutela del contraente di buona fede nei contratti della P.A., in Foro amm., 2004, 947).; Id., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Corr. Giur., 2004, 664, con nota di Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?; Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, loc. ult.. cit. [12] Cfr., in argomento, Greco, o. ult. cit. [13] Il riferimento è a Cass. S.U., 28 dicembre 2007, n. 27169 e a Cass. S.U., 23 aprile 2008, n. 10443, entrambe reperibili su giustamm.it. [14] Si anticipano qui alcune considerazioni contenute in una più ampia riflessione destinata agli scritti in memoria di Franco Pugliese (F.L.) [15] Cfr. punto 6 della motivazione dell’Adunanza Plenaria in commento. In realtà la Plenaria, nel riferire la tutela unicamente al procedimento (e non già al contratto, ritenuto estraneo alla giurisdizione amministrativa), prende comunque posizione circa l’ammissibilità di condanne ad un fare, posto che anche rispetto al procedimento pregresso si possono configurare condanne con tale contenuto, che tuttavia la sentenza relega, in caso di inosservanza del c.d. effetto conformativo alla (eventuale) fase dell’ottemperanza. [16] Peraltro, dalla motivazione della sentenza in argomento, non emerge con chiarezza quale sia il rapporto che intercorre tra il giudizio di ottemperanza, da esperirsi davanti al giudice amministrativo per ottenere una tutela effettiva, ed il giudizio civilistico sulla sorte del contratto attratto nei poteri cognitori del g.o., alla luce della più recente giurisprudenza della Cassazione, dalla quale la stessa Plenaria non ha inteso discostarsi. Infatti, delle due, una: o si ritiene che il giudizio di ottemperanza possa essere attivato solo dopo avere esercitato con successo davanti al g.o. l’azione diretta a far dichiarare il vizio del contratto (ovvero la cessazione dei suoi effetti) – ma così opinando “nessuna misura esecutiva sarebbe realmente satisfattiva, perché il contratto già concluso tra l’amministrazione e l’aggiudicatario si opporrebbe a tale disegno”: cfr. Cintioli, Le Sezioni Unite rivendicano a sé il contratto ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in giustamm.it – oppure si ritiene che in sede d’ottemperanza il g.a., nell’ottica di dare una tutela esecutiva effettiva all’interesse legittimo leso, possa, ad esempio, ordinare all’amministrazione di sospendere l’esecuzione del contratto stipulato con l’aggiudicatario ed instaurare un distinto rapporto negoziale con l’impresa ricorrente. Conforme a tale lettura “estensiva” dei poteri del g.a. in sede di ottemperanza, Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, in Foro amm. C.d.S., 2007, 2858. In dottrina, cfr. Cassatella, Effetti dell’annullamento giurisdizionale e giudizio di ottemperanza, in Giorn. Dir. Amm., 2008, 528. Secondo tale pronuncia, infatti, il giudizio di ottemperanza, avente natura mista di cognizione ed esecuzione, costituisce la prosecuzione del giudizio di annullamento, essendo “diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa”. In definitiva, aderendo a tale ordine di idee, il g.a. potrebbe fornire il ricorrente vittorioso di una tutela esecutiva effettiva a prescindere dalla circostanza che la sentenza di annullamento nulla disponga in relazione alla sorte del contratto (di qui la sostanziale compatibilità di tale disegno con il quadro tracciato dalle S.U., e confermato dalla Plenaria, in relazione al riparto di giurisdizione in materia di appalti pubblici). Ma anche in questo caso si porrebbe il problema della tempestività della tutela, su cui v. infra. [17] Si può leggere in Dir. proc. amm. 2003, 208 ss., con commento di Travi, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, tra azione di adempimento e azione risarcitoria. In senso conforme alla sentenza del 2002 citata nel testo, cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, in Foro amm., C.d.S., 2003, 1346; Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2007, n. 5562, in Foro amm., C.d.S., 2007, 2870. [18] L’estraneità alle logiche della tutela risarcitoria dell’effetto ripristinatorio dell’annullamento venne subito colta con nettezza da Travi, Tutela risarcitoria e giudice amministrativo, in Annuario AIPDA 1999/2000, Milano, 2001, 143 ss., il quale riconduce quest’ultimo alla tutela restitutoria, che prescinde da ogni riferimento al danno e alla responsabilità. Non si possono peraltro escludere sovrapposizioni, quando la violazione di un diritto ovvero l’inadempimento di un obbligo produca anche un danno ingiusto: cfr. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 210, nonché Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2° ed., 1997, 504, secondo il quale “la condanna all’esatto adempimento, nei contratti con prestazioni corrispettive, è in realtà una condanna al risarcimento in forma specifica”. [19] D’altronde, precisava il Consiglio di Stato, se si riportasse anche tale fase esecutiva nell’ambito della reintegrazione e quindi della tutela risarcitoria “si produrrebbe una diminuzione di tutela, sia perché occorrerebbe verificare la sussistenza dei presupposti per pronunciare la condanna risarcitoria (oltre al danno patrimonialmente apprezzabile, l’elemento soggettivo dell’illecito) sia perché troverebbero applicazione i limiti di cui all’art. 2058 c.c., che non operano in sede di esecuzione, dove può rilevare soltanto la sopravvenuta impossibilità”. [20] Come poi ribadito in Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280, in Foro amm., C.d.S., 2004, 825, “è necessario chiarire, in concordanza con la più recente giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716), che la reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto - ai sensi dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. 21 luglio 2000, n. 205 - deve essere considerata alla stregua di un’alternativa risarcitoria ai sensi dell’art. 2058 del c.c., potendo quest’ultima intervenire anche per equivalente. Essa rimane un rimedio risarcitorio (o comunque riparatorio), ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; e non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli”. [21] Il riconoscimento al g.a. della possibilità di disporre la r.f.s è stata spesso dal giudice percepita nella logica del completamento del sistema di tutela offerto dall’azione di annullamento, come rende chiaro la lettura, tra le altre, di Cons. St., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, loc. ult. cit., con nota di Caringella (Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle, o. cit.): “il potere del G.A. di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno, anche mediante la reintegrazione in forma specifica, appare indicativo della volontà legislativa di collegare alla tradizionale tutela di annullamento una tutela più intensa ed effettiva della situazione giuridica fatta valere, realizzata attraverso il ripristino, ove possibile, della situazione giuridica materiale alterata dall’attività illegittima dell’Amministrazione”. [22] Orientamento ultimamente confermato da Cons. Stato, VI Sez., 31 maggio 2008, n. 2622, in giustamm.it. In tale occasione, la Sesta Sezione, riportandosi ampiamente ai precedenti del 2002, 2003 e 2007, ha confermato che “la reintegrazione in forma specifica trova applicazione nel diritto amministrativo in caso di interessi di tipo oppositivo […]. In presenza di interessi pretensivi, invece, non è possibile pensare ad una reintegrazione in forma specifica perché il silenzio, il ritardo o l’illegittimo diniego incidono sempre su una situazione che era e rimane insoddisfatta, per cui non v’è nulla che possa essere reintegrato”. [23] In senso contrario, cfr., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 19 febbraio 2008, n. 530, in giustamm.it, per cui “in materia di appalti la reintegrazione in forma specifica equivale alla declaratoria di spettanza dell’aggiudicazione”; pertanto “nel caso degli interessi pretensivi la reintegrazione in forma specifica deve essere vista come un ulteriore strumento di tutela dell’interesse del ricorrente, il quale può chiedere al giudice di pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita controverso”. Secondo il Collegio, quindi, le conclusioni cui sono pervenute le S.U., nella citata decisione del dicembre 2007, “non sembrano tenere conto del fatto che il d.lgs. n. 80/1998 prima e la l. 205/2000 poi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere (riconosciuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale – sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) di attribuire al ricorrente vittorioso la reintegrazione in forma specifica”. Soluzione, quest’ultima, apertamente criticata in dottrina da Berto, Annullamento degli atti di gara e sorte dei contratti pubblici: ancora confusione (Nota a TAR puglia, Lecce, Sez. III, 19 febbraio 2008, n. 530), in giustamm.it. [24] D’altro canto, secondo il Consiglio di Stato, quando il legislatore ha voluto configurare la possibilità per il g.a. di ordinare un facere all’amministrazione lo ha fatto espressamente: cfr. art. 25 l. 241/1990. [25] Cfr. Lener, Inadempimento contrattuale e risarcimento in forma specifica, in Foro it.,1994, 1784, il quale precisa che “la sola ipotesi in cui, forse, risarcimento in forma specifica ed esecuzione forzata presentano lo stesso oggetto si ha allorquando l’inadempimento concerna un’obbligazione di non facere. In tale ipotesi, infatti, il debitore non è condannato a porre in essere la prestazione ineseguita, bensì a rimuovere quanto compiuto in violazione di essa”. Non si capisce infatti perché, pur avendo a disposizione l’azione di adempimento il creditore debba azionare la più onerosa (in termini di condizioni e presupposti) r.f.s. per ottenere appunto il solo adempimento della prestazione. L’utilità del rimedio potrebbe invece risiedere nel fatto che il creditore non ottiene unicamente la prestazione cui aveva diritto, ma la rimozione di tutti i danni che l’inadempimento aveva prodotto. La cittadinanza alla r.f.s. in ambito contrattuale andrebbe, cioè, riconosciuta quando l’obiettivo non sia esclusivamente l’ottenimento della prestazione inadempiuta, ma abbia un più ampio oggetto, consistente nella richiesta di rimozione dei danni cagionati dall’inadempimento: cfr. Barcellona, Sul risarcimento del danno in forma specifica (ovvero sui limiti della c.d. interpretazione evolutiva), in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Mazzamuto, a cura di, I, Napoli, 1989, 625; Lener, o. cit., 1788. [26] V. specialmente Scognamiglio, o. cit., e Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contratto e impresa, 1987, spec. 108 ss. [27] Cfr., ad es., Cass., Sez. III, 3 gennaio 1994 n. 6 in Foro It., 1784, con nota di Lener, Inadempimento contrattuale, cit.; cfr., inoltre: Cass., Sez. II, 26 gennaio 2004, n. 1330 in Foro it., 2004, 1065, confermata da Id., 27 giugno 2006, n. 14813, in Rep. Foro it., 2006, 320; cfr. anche Cass. Civ., Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14599, in Rep. Foro it., 2004, 310. In tale ultima pronuncia, la Corte., facendo eco ad una consolidata giurisprudenza (cfr., tra i vari precedenti, Cass. Civ., 16 luglio 1951, n. 2016, in Rep. Foro it., 1951, 2377, Cass. Civ., 26 giugno 1984, n. 3739, in Rep. Foro it.., 1984, 3587 e Cass. Civ., 29 maggio 1995, n. 6035, in Rep. Foro it., 1995, 231), ha statuito che “l’eliminazione dell’opera lesiva di quel diritto, quale risarcimento del danno in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c., è possibilità non contestabile, essendo riconosciuta l’applicazione di tale norma anche alla materia contrattuale”. [28] Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2° ed., 1997, 504. [29] Cfr., tra le più significative, Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, cit.: “L’adozione, da parte dell’amministrazione, di un determinato atto o comportamento attiene a profili di adempimento e di esecuzione e non a quelli risarcitori; in presenza di accertata spettanza del provvedimento amministrativo preteso, l’emanazione dello stesso non costituisce una misura risarcitoria, ma rappresenta la doverosa esecuzione di un obbligo, se ed in quanto questo sussista a carico dell’Amministrazione. L’azione di adempimento, in altri termini, prescinde dall’esistenza dei requisiti previsti dalla legge per il risarcimento del danno (extracontrattuale o contrattuale che sia), quali, in particolare, un danno patrimonialmente apprezzabile e l’elemento soggettivo dell’illecito. Riportare la fase dell’adempimento di un obbligo nell’ambito della reintegrazione in forma specifica e, quindi, della tutela risarcitoria significa estendere a tale fase anche tutti i limiti di siffatta tutela, che sono più rigorosi rispetto a quelli previsti per l’esecuzione. Inoltre, mentre la reintegrazione in forma specifica richiede una verifica in termini di onerosità, ai sensi dell’art. 2058, comma 2, del c.c., tale verifica non è richiesta in relazione alle forme di esecuzione in forma specifica della prestazione originariamente dovuta, per le quali rileva la sola sopravvenuta impossibilità: unico limite a cui è assoggettato l’obbligo conformativo dell’amministrazione”. Ed ancora, ad avviso della Sesta Sezione, sentenza del 7 luglio 2003, n. 4028, in Foro amm., C.d.S., 2003, 2339, “con l’inciso «anche attraverso la reintegrazione in forma specifica» di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 il legislatore ha voluto introdurre solo una modalità alternativa di tutela risarcitoria, non l’azione di adempimento simile a quella prevista nell’ordinamento tedesco che consente di agire in giudizio per ottenere la condanna dell’amministrazione all’emanazione di un provvedimento o di un atto amministrativo”. [30] In tema, Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2008, 252, Secondo tale A., il più (la r.f.s.) contiene il meno “e l’azione risarcitoria comprende in sé – come passaggio logico-giuridico – quanto meno l’accertamento della fondatezza della pretesa”. [31] Cfr. Dir. 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE, su cui si veda anzitutto Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in giustamm.it; nonché Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in federalismi.it. [32] Sul punto si rinvia a Liguori, Effetto conformativo e reintegrazione in forma specifica. È ammissibile il risarcimento in natura degli interessi pretensivi? in Giust. civ., 2003, 463 ss. [33] Eventualità prospettata in termini fortemente problematici anche nelle precedenti ordinanze di rimessione, per le quali si rimanda alla nt. 1. [34] Cfr. Greco, La direttiva 2007/66, o. ult. cit. [35] E su cui v. Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienza europee a confronto, in Dir. proc. am., 2008, 95 ss. [36] È curioso che dopo due tentativi andati a vuoto anche nella terza risolutiva occasione non si riesca ad ottenere un pronunciamento esplicito sugli argomenti a favore e contro. [37] Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile, o.cit. [38] La possibilità di costruire la r.f.s. come il mezzo per impartire alla p.a. l’ordine di emanare un determinato provvedimento è stata sostenuta dai teorici dell’identificazione della r.f.s. con l’azione di adempimento (Pugliese, Le nuove disposizioni in materia di giustizia rimodellano gli istituti processuali e l’attività amministrativa, in Dir. proc. amm., 1999, 621; Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, spec. 62; Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, spec. 242 ss.) ma pure da chi ha inteso distinguere l’azione risarcitoria (anche in f.s.) dall’azione di adempimento (Liguori, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002, spec. 188 e ss.; Id., Effetto conformativo, cit.). Anche quest’ultima lettura è stata discussa e criticata perché finirebbe per avvicinarsi nelle conclusioni a risultati non molto diversi da quelli proposti da chi identifica r.f.s. e adempimento (Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, in Dir. proc. amm., 2003, 1018, in n.; Villata, Tre anni dopo, in Sassani – Villata, Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, II ed., Torino, 2004, 42 in n., con richiami a D’Adda, Il risarcimento in forma specifica, Padova, 2002, 359 ss. che esprime perplessità sulla possibilità di ricondurre alla categoria della riparazione del danno ingiusto l’attribuzione del contratto al ricorrente. Ciò nell’ambito di una visione della r.f.s. quale ristoro patrimoniale pari alla somma di denaro necessaria a rimettere il danneggiato nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se non fosse intervenuto l’evento lesivo, in luogo del criterio di calcolo incentrato sull’equivalenza alla diminuzione del patrimonio del danneggiato). Da ultimo, in tema, Rodolfo Masera, Il risarcimento in forma specifica nel giudizio amministrativo, Padova, 2006, il quale ripropone, tra vistose asimmetrie informative, l’idea della conciliabilità tra natura risarcitoria del rimedio e ammissibilità della condanna a fare (già, come visto, avanzata e discussa criticamente, tra gli altri, da Villata e Travi, oo. ultt. citt.). Con riguardo a tali critiche si può qui osservare che “ridurre” la r.f.s. unicamente all’equivalente monetario della reintegrazione in natura non sembra necessario per conservare la “purezza” risarcitoria del rimedio, né pare corrispondere alla volontà del legislatore che, estendendo tale tecnica ai rapporti amministrativi, mirava in maniera trasparente ad evitare (o almeno ridurre) il risarcimento in denaro mediante la riattribuzione legittima della utilità contesa. [39] Come ha avuto modo di ricordare Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 304, in n. 32. [40] Basti pensare alle evoluzioni del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica, un tempo attratta nel merito e oggi considerata sindacabile alla stregua dei presupposti fattuali della decisione. In tema, anche per altri riferimenti, sia consentito rinviare a Liguori, Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in giustamm.it. [41] Anche alla luce del precetto dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, oltre che per ridurre i tempi di produzione del danno permanente, sarebbe opportuno che la pronuncia fosse direttamente costitutiva degli effetti voluti dalla legge. È pertanto da ritenere possibile la sostituzione, entro i limiti ora delineati, già nel processo di cognizione, quando ricorrano i presupposti per la tutela risarcitoria. Nei casi in cui invece essi difettino, (e segnatamente quando, per la premessa di residui margini discrezionali, il danno non possa dirsi prodotto con certezza) la sostituzione resta una tecnica praticabile soltanto in sede di esecuzione, sulla base del contenuto di accertamento e costitutivo della decisione di merito. [42] Proto Pisani, Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria, in Foro it., 1983, V, 127 ss. Per Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, 2° ed., I, Napoli 1935, nt. 10, 31, “ogni volontà concreta di legge di cui sia possibile la formazione secondo la legge sostanziale deve trovare nella legge processuale mezzi idonei di attuazione”. [43] Cfr. Satta, voce Giustizia amministrativa, in Enc. Dir., vol. VI, Milano, 2002, 408; nonché Sassani, La giurisdizione esclusiva, in Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, tomo 4, Milano, 2000, 3590. [44] Anche nel XXI secolo, nonostante tutto, il ritorno alla simmetria della separazione dei poteri è autorevolmente indicata come l’unica soluzione alla confusione propria della nostra epoca: cfr. Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, spec. 24 ss. [45] Anche se in altre materie si mostra più disinvolto, come nel caso dei giudizi sugli atti delle autorità indipendenti: cfr., tra gli altri Liguori, Le valutazioni, o. cit. [46] Cfr., per tutti, A. Romano, Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3224. [47] Cfr. Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, In Dir Proc. Amm., 2004, 799, con nota di Cerulli Irelli, nonché Ibidem, 2005, 214, con nota di Mazzarolli, Cfr., inoltre, ex multiis, Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non è più esclusiva, in Giorn. Dir. Amm., 2004, 979 [48] Si veda Cass. S.U., 28 dicembre 2007, n. 27169, loc. ult. cit., per cui la fase della stipulazione del contratto è “strettamente connessa con la precedente e ad essa consequenziale”. [49] Cfr. Greco, La direttiva 2007/66, o. cit. che richiama Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191, in Foro amm., C.d.S., 2006, 1353; cfr., inoltre, Id., Giurisdizione esclusiva e dintorni: la Corte apre alla tutela meramente risarcitoria davanti al Giudice amministrativo?, in Giur. Cost., 2006, 1945. [50] Pertanto, è revocabile in dubbio l’idea, fatta propria dalle S.U. nella più volte citata pronuncia del dicembre 2007, che “le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni”. [51] Cfr. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione, o.cit., secondo cui “il requisito minimo per soddisfare il principio di tempestività è costituito dalla concentrazione della tutela in un unico giudizio, che permetta di affrontare, contestualmente, tutti gli aspetti collegati alla violazione del diritto comunitario, incidenti sui provvedimenti amministrativi di gara o sul contratto stipulato”. Quanto alla sede nella quale adottare una pronuncia che investa gli effetti del contratto, prosegue tale A. rilevando che “la natura costitutiva della pronuncia del giudice suggerisce di stabilire che la cognizione sulla sorte del contratto sia collocata nell’ambito dell’ordinario giudizio di cognizione e non già nell’eventuale e successivo momento del ricorso per ottemperanza”. [52] Così Greco, o. ult. cit., il quale precisa che deve trattarsi del Giudice amministrativo, che risulterà così deputato a conoscere in via principale non solo dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ma anche della sorte del contratto. Ad avviso del chiaro Autore, infatti, anche alla luce delle norme della direttiva ricorsi, il contratto sembra più rilevare come atto terminativo della procedura di affidamento dell’appalto, piuttosto che come “atto giuridicamente e qualitativamente differenziato dall’aggiudicazione”, con tutto ciò che ne consegue in punto di riparto di giurisdizione. Nel senso, invece, che la cognizione del g.a. in relazione alle vicende del contratto debba avvenire in via incidentale, cfr: TAR Lombardia, Sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380, in giustamm.it, in ordine alla quale si segnala il commento di Sandulli A.M., Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e decide incidenter tantum sulla sorte del contratto (a margine della sentenza sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380), in giustamm.it.   (pubblicato il 30.9.2008)