1. Le fonti normative – 2. La funzione del ricorso incidentale – 3. La natura del ricorso incidentale – 4. La legittimazione al ricorso - 5. Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale – 6. I termini per la proposizione del ricorso negli appalti pubblici. 1. Le fonti normative. L’art. 37 R.D. 1054/1024, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, stabilisce che: nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono produrre ricorso incidentale con le stesse forme prescritte per il ricorso; la notificazione del ricorso incidentale deve essere fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso; l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e con i documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di dieci giorni; i termini e i modi prescritti per la notificazione ed il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza; il ricorso incidentale non è efficace se è prodotto dopo la rinuncia al ricorso principale o se questo è dichiarato inammissibile per essere stato proposto fuori termine. L’art. 44 del R.D. 642/1907, regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, prevede che nel termine di dieci giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso incidentale, l’autorità e il ricorrente principale possono presentare memorie, fare istanze e produrre i documenti che ritengono opportuni. L’art. 22, co. 1, L. 1034/1971, c.d. legge T.A.R., indica che nel giudizio di primo grado può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli artt. 37 del testo unico approvato con R.D. 1054/1924 e 44 del regolamento di procedura approvato con R.D. 642/1907. Tale corpus normativo detta le modalità di presentazione del ricorso ed indica alcuni effetti relativi allo sviluppo del procedimento, ma non contiene un’analitica disciplina circa i soggetti legittimati, l’oggetto ed il contenuto del ricorso incidentale, la sua funzione, i suoi riflessi sul giudizio e sulla formazione della decisione finale[1]. Di qui, le complesse questioni esegetiche ed applicative relative all’essenza dell’istituto e, in particolare, al suo rapporto di priorità logica con il ricorso principale. 2. La funzione del ricorso incidentale. Il ricorso incidentale è uno strumento offerto al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento impugnato, o atti ad esso connessi perché appartenenti al medesimo assetto di interessi, con il ricorso principale, ma per profili diversi da quelli dedotti con quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, al fine di neutralizzare o almeno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento oggetto di impugnativa in via principale. La proposizione del ricorso incidentale, quindi, è finalizzata alla conservazione della posizione di vantaggio derivante dal provvedimento impugnato in via principale[2]. Ricorrente incidentale, infatti, è colui che, avendo ricevuto un’utilità sostanziale dall’assetto di interessi delineato dall’Autorità amministrativa con il provvedimento impugnato, ha un interesse opposto a quello di cui è portatore il ricorrente principale il quale, attraverso l’azione impugnatoria, mira a mettere in discussione proprio la configurazione del rapporto dettata dall’azione amministrativa contestata. Il ricorso incidentale è pertanto caratterizzato dall’assenza di una lesione attuale, che, ove esistente, richiederebbe la proposizione di un’autonoma azione impugnatoria, e dalla presenza di una lesione virtuale, che potrebbe attualizzarsi a seguito dell’accoglimento del ricorso principale[3]. Esso, in definitiva, costituisce un mezzo di natura processuale attraverso il quale il controinteressato può ampliare il thema decidendum del giudizio[4] per determinare il venire meno di una delle condizioni soggettive dell’azione principale[5] o comunque l’inattaccabilità della sua posizione di vantaggio rispetto alle pretese del ricorrente principale ed è finalizzato alla conservazione del bene della vita conseguito per effetto del provvedimento amministrativo impugnato con l’atto introduttivo del giudizio. Il bene della vita cui aspirano il ricorrente principale e quello incidentale è lo stesso, ma l’interesse dedotto in giudizio è opposto in quanto il ricorrente incidentale, che ha ottenuto l’utilitas sperata a seguito dell’azione amministrativa la cui legittimità è posta in discussione con il ricorso giurisdizionale, mira alla conservazione del vantaggio acquisito, mentre il ricorrente principale, insoddisfatto dalla conclusione dell’attività amministrativa procedimentale, intende ottenere la res attraverso la pronuncia giurisdizionale o, meglio, attraverso l’attività che l’amministrazione dovrà porre in essere in esecuzione dell’eventuale sentenza di accoglimento del proprio ricorso giurisdizionale. Il rimedio incidentale costituisce un’azione proposta in via accessoria a quella principale, atteso che non è autonoma rispetto a quest’ultima, ma in rapporto di derivazione causale, essendo indirizzata alla conservazione dell’assetto sostanziale di interessi che con il ricorso principale si vuole mettere in discussione. Tale strumento processuale, inserendosi nell’ambito di un’azione impugnatoria di atti, postula la presenza di situazioni giuridiche di interesse legittimo, mentre non può trovare ingresso nell’azione di accertamento di diritti soggettivi in cui non è normalmente configurabile un controinteressato in senso tecnico, vale a dire un altro soggetto, diverso dall’amministrazione resistente, portatore di un interesse uguale e contrario a quello dedotto in giudizio dal ricorrente, finalizzato alla conservazione dello status quo ante che il ricorrente principale intende sovvertire. 3. La natura del ricorso incidentale. La natura dell’azione incidentale ha costituito oggetto di ampio dibattito in dottrina ed ancora oggi non sussiste in merito un univoco orientamento[6]. Una prima tesi ritiene che il ricorso incidentale sia sostanzialmente volto ad introdurre nel giudizio, in via di azione accessoria, quella che è sostanzialmente un’eccezione. In particolare, è stato osservato che il ricorrente incidentale non chiede l’annullamento dell’atto ma, al contrario, tende alla sua conservazione, perché l’eccezione proposta con il ricorso incidentale ha lo scopo di far dichiarare inammissibile quello principale[7]. Pertanto, un’autorevole dottrina sostiene che il ricorso incidentale è solo apparentemente un mezzo di impugnazione, mentre nella sostanza è una particolare figura di eccezione di inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso principale. Altra dottrina, invece, è contraria alla natura di eccezione del ricorso incidentale ritenendo che esso abbia natura impugnatoria. Il ricorrente incidentale, secondo tale prospettazione, non mirerebbe solo ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, essendo suo interesse l’annullamento dell’atto impugnato sia pure per motivi diversi da quelli che hanno indotto il ricorrente principale a proporre il gravame, per cui, il giudice, accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato con il ricorso principale, è tenuto ad annullarlo. Il ricorso incidentale, pertanto, sarebbe un’azione processuale amministrativa, con tutte le connesse conseguenze e, prima tra queste, l’effetto annullatorio dell’atto con la stessa impugnato[8]. La natura impugnatoria del rimedio incidentale è altresì sostenuta da chi evidenzia che nella giurisdizione generale di legittimità sugli interessi è esclusa la disapplicazione del provvedimento [9]. Le tesi presentano entrambe profili condivisibili. Laddove il rimedio incidentale sia tale da determinare, se fondato, una declaratoria di inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso principale, è possibile ritenere che gli effetti paralizzanti dallo stesso prodotti siano nella sostanza equiparabili a quelli propri dell’eccezione, per cui esso ha natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale. E’ questo il caso in cui, in un concorso per l’accesso al pubblico impiego o in una procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto, il ricorso incidentale è finalizzato a dimostrare l’assenza di un requisito legittimante la partecipazione del ricorrente principale al concorso o alla gara ovvero mira a dimostrare che l’azione amministrativa, ove emendata dai vizi dedotti in via incidentale, avrebbe dovuto in ogni caso condurre ad un risultato per il ricorrente principale insufficiente ad un’utile collocazione in graduatoria per una errata valutazione in melius del punteggio allo stesso spettante o per una errata valutazione in peius del punteggio spettante al ricorrente incidentale [10]. Peraltro, anche in tali ipotesi, in cui il ricorso incidentale è destinato ad operare come un’eccezione processuale atteso che la conservazione dell’assetto di interessi dettata dall’azione amministrativa contestata deriva dalla declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, la natura impugnatoria del rimedio rimane intatta in quanto l’improcedibilità dell’impugnazione avverso il provvedimento satisfattivo dell’interesse sostanziale del ricorrente incidentale non discende direttamente dall’accoglimento del ricorso da quest’ultimo proposto ma dall’annullamento dell’atto amministrativo impugnato in via incidentale. In altri termini, sebbene la giurisprudenza faccia talvolta discendere dall’accoglimento del ricorso incidentale l’effetto della dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale anziché l’effetto di annullamento dell’atto [11], occorre rilevare che l’improcedibilità dell’impugnativa principale deriva dall’annullamento dell’atto conseguente all’accoglimento del ricorso incidentale e, quindi, solo in via mediata è effetto di tale accoglimento. Nell’ipotesi di fondatezza di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario che contesti la legittimità dell’ammissione del ricorrente principale, secondo classificato, alla gara di appalto, ad esempio, è l’annullamento dell’atto di ammissione a determinare la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso principale ovvero di legittimazione a proporre censure inerenti alla fase dello svolgimento della gara, mentre, in costanza della disposta ammissione alla gara, le condizioni soggettive dell’azione persisterebbero. Analogamente, ove con il ricorso incidentale il controinteressato, vincitore di un concorso per l’accesso al pubblico impiego o aggiudicatario di un appalto, abbia impugnato una valutazione inferiore a quella spettante per i titoli prodotti, l’offerta presentata o le prove sostenute, è l’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa contestata che, contenendo in sé l’accertamento della fondatezza della pretesa al maggior punteggio, tale da rendere intangibile la sua posizione rispetto a quella del ricorrente principale (c.d. prova di resistenza), a costituire la fonte diretta della dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale. In definitiva, quando all’accoglimento dell’impugnativa incidentale segue, sia pure in via mediata ed a seguito dell’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa, la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, può ritenersi che il rimedio incidentale abbia natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale. °°° Il ricorso incidentale, invece, ha un’essenza meramente impugnatoria quando, in caso di fondatezza, comporti l’annullamento dell’atto amministrativo, per quanto di interesse del ricorrente incidentale, senza però produrre sulla posizione del ricorrente principale effetti paralizzanti equiparabili a quelli propri dell’eccezione. L’ipotesi può configurarsi in special modo nei concorsi per l’assunzione al pubblico impiego quando i posti a concorso sono, come di norma, più di uno ed il ricorrente incidentale è uno dei controinteressati che, con la propria azione, non mira a dimostrare l’illegittima partecipazione del ricorrente principale ma la errata valutazione dei propri titoli o delle prove da lui sostenute che, se correttamente valutate, lo avrebbero collocato al riparo dalle pretese avanzate in via principale. In tal caso, il ricorrente principale può essere un concorrente non collocato in graduatoria in posizione utile all’assunzione ovvero collocato in posizione utile ma che aspiri ad ottenere una migliore collocazione e l’eventuale fondatezza dell’azione impugnatoria proposta in via incidentale da un concorrente collocato in graduatoria in posizione potiore può determinare l’intangibilità della posizione di quest’ultimo ma non il venir meno dell’interesse del ricorrente principale a precedere gli altri controinteressati. Di talché, permanendo l’interesse al ricorso, è naturale che l’azione incidentale in questo caso deve, se fondata, necessariamente concludersi con l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato (nella parte in cui ha attribuito al ricorrente incidentale un punteggio inferiore a quello spettante), non producendo alcun effetto in rito sull’impugnativa principale. In conclusione, l’essenza esclusivamente impugnatoria del rimedio incidentale sussiste allorquando la sua fondatezza comporta l’annullamento, per quanto di interesse, dell’azione amministrativa contestata senza produrre effetti di tipo processuale sull’azione proposta dal ricorrente principale. °°° Ulteriore e problematica questione sorge ove il controinteressato proponga ricorso incidentale deducendo censure relative alla valutazione dei suoi titoli o delle sue prove che, se fondate, porterebbero lo stesso non solo a resistere alle pretese avanzate in via principale ma anche a scavalcare eventuali ulteriori vincitori del concorso collocati in graduatoria in posizione potiore. La peculiarità di tale situazione è data dal fatto che il ricorrente incidentale ha in tal caso sia un interesse attuale a scavalcare in graduatoria uno o più concorrenti collocati in posizione potiore, il che lo avrebbe legittimato alla proposizione di un autonomo ricorso in via principale, sia un interesse potenziale a non essere scavalcato dal ricorrente principale, interesse che potrebbe derivare dalla fondatezza del ricorso da quest’ultimo proposto, il che lo legittima alla proposizione di un’impugnativa incidentale. Ne consegue che, per la parte in cui consentirebbe al ricorrente incidentale di scavalcare un altro controinteressato al ricorso principale collocato in graduatoria in posizione potiore, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile, salva la sua eventuale conversione in ricorso ordinario ove ne sussistano i requisiti, in quanto, sotto la veste del rimedio incidentale, sono proposte questioni che sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine di decadenza previsto dall’art. 21 L. 1034/1971. Di contro, per la parte in cui consentirebbe al ricorrente incidentale di resistere alla eventuale fondatezza di censure proposte dal ricorrente principale, il rimedio dovrebbe essere ritenuto ammissibile in quanto rispondente alla sua funzione, che è quella di consentire la conservazione, a fronte delle pretese azionate in via principale, della posizione di vantaggio derivante al controinteressato dall’azione amministrativa contestata. Si pensi al caso in cui, in un concorso a tre posti, Tizio, quarto classificato con il punteggio di 50 e primo dei candidati idonei non vincitori, abbia proposto ricorso principale deducendo censure circa la illegittima valutazione dei propri titoli, la cui corretta valutazione gli avrebbe consentito di giungere ad un punteggio complessivo di 60, superiore a quello del terzo classificato Caio (p. 52) e del secondo classificato Sempronio (p. 55). Il secondo classificato Sempronio ha senz’altro titolo ad agire in via incidentale deducendo censure con cui contestare la errata valutazione dei propri titoli che avrebbe dovuto invece consentirgli l’attribuzione di un punteggio complessivo superiore a 60 (es. 61); in tal modo, infatti, egli conserverebbe la propria posizione anche se si rivelassero fondate le censure proposte in via principale. Diversamente, ponendo che al primo posto in graduatoria si sia classificato Mevio con un punteggio complessivo di 63, dovrebbero essere considerate inammissibili le censure proposte in via incidentale che, ove fondate, porterebbero ad un punteggio complessivo superiore a 63, tale da consentire non solo di resistere alle pretese di Tizio ma anche di superare Mevio, atteso che, rispetto al primo classificato, l’interesse era già sussistente e non è affatto conseguenza della proposizione del ricorso principale e, quindi, le relative censure sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine decadenziale di legge. Per la parte ammissibile, anche il tale ipotesi il rimedio ha carattere essenzialmente impugnatorio. 4. La legittimazione al ricorso. L’art. 37, co. 1, del R.D. 1054/1024 stabilisce che, nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso. Le questioni relative alla individuazione dei soggetti legittimati alla proposizione del ricorso incidentale riguardano essenzialmente la possibilità che il rimedio sia proposto da un controinteressato al quale il ricorso non è stato notificato, da un cointeressato o dall’amministrazione resistente. I presupposti del ricorso incidentale sono costituiti dall’assenza di una lesione attuale, che ove esistente si sarebbe dovuta far valere in via principale, e dalla presenza di una lesione virtuale che potrebbe derivare dall’accoglimento del ricorso principale. Pertanto, è senz’altro da escludere che il rimedio incidentale possa essere proposto da un cointeressato, il quale ha un interesse coincidente e non contrapposto a quello del ricorrente principale all’annullamento dell’atto impugnato. Il cointeressato, infatti, ha l’onere di proporre con autonoma azione principale l’impugnazione nel termine decadenziale di legge. In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che è inammissibile il ricorso incidentale proposto da un soggetto non già per difendere e conservare la propria posizione ma per ottenere l’annullamento dello stesso atto impugnato al fine di conseguire vantaggi ulteriori rispetto a quelli attuali con pregiudizio di soggetti diversi dalle parti in giudizio, atteso che in tale caso il ricorrente è in realtà cointeressato al gravame principale ed è onerato ad esperire a sua volta un’azione principale ed autonoma entro il termine perentorio di cui all’art. 21 L. 1034/1971[12]. In realtà, come già indicato, la questione si presenta più complessa quando il ricorrente incidentale ha sia un interesse attuale, il che lo avrebbe legittimato alla proposizione di un ricorso in via principale, sia un interesse potenziale, che potrebbe derivare dalla fondatezza del ricorso principale, il che lo legittima alla proposizione di un’impugnativa incidentale, sicché, per la prima parte, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile, salva la sua eventuale conversione in ricorso ordinario ove ne sussistano i requisiti, in quanto, sotto la veste del rimedio incidentale, sono proposte questioni che sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine di decadenza previsto dall’art. 21 L. 1034/1971. °°° La norma, da un punto di vista letterale, sembrerebbe limitare la possibilità di proporre ricorso incidentale a quei controinteressati cui il ricorso sia stato notificato. Purtuttavia - sebbene l’efficacia soggettiva del giudicato sia circoscritta ai soggetti parte del rapporto processuale, per cui una decisione di annullamento nei confronti di controinteressati non evocati in giudizio sarebbe inutiliter data – la possibilità di effetti riflessi di un annullamento nei confronti di soggetti terzi rispetto al rapporto processuale nonché l’eventualità che possa trattarsi di atti inscindibili, il cui annullamento potrebbe travolgere situazioni giuridiche facenti capo a controinteressati non intimati, fanno propendere per una conclusione ampliativa della legittimazione all’impugnativa incidentale[13]. Di talché, occorre ritenere che siano legittimati anche i controinteressati non intimati, che possono proporre il ricorso incidentale unitamente all’atto di intervento ad opponendum in giudizio[14]. L’attuale formulazione della norma, peraltro, risente del fatto che nel sistema delineato dalla legge n. 62 del 1907, il ricorso giurisdizionale andava notificato nei termini a pena di decadenza “tanto all’autorità dalla quale è emanato l’atto o il provvedimento, quanto alle persone alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce”, per cui la locuzione contenuta nella stessa legge del 1907 e ricalcata dall’art. 37 R.D. 1054/1924, secondo cui il ricorso incidentale poteva essere proposto dalle “parti alle quali il ricorso fosse stato notificato”, in quel sistema non aveva capacità selettiva, dato che il ricorso principale sarebbe stato inammissibile in caso di omessa notifica a taluno dei controinteressati[15]. °°° La pubblica amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato non ha alcuna utilità a ricorrere in via incidentale potendo esercitare il potere di autotutela rimuovendo, in tutto o in parte, l’atto stesso. Peraltro, quando con il ricorso principale è dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato per contrasto con una norma regolamentare o un atto presupposto, si ritiene che l’amministrazione resistente possa esperire il rimedio incidentale avverso questi ultimi se emanati da diverse autorità amministrative. 5. Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale. Il problema centrale nello studio della complessiva tematica del ricorso incidentale è costituito dal rapporto di precedenza nell’esame delle censure contenute nelle due azioni, atteso che il prioritario esame del ricorso principale può comportare, in caso di fondatezza, l’improcedibilità del ricorso incidentale così come il prioritario esame del ricorso incidentale può comportare, in caso di fondatezza, l’improcedibilità del ricorso principale. L’interesse alla proposizione del ricorso incidentale sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, per cui non è un ricorso giurisdizionale autonomo ma ha carattere subordinato ed accessorio rispetto a quello principale, tendente a dimostrare la legittimità sostanziale dell’assetto di interessi dettato dall’azione amministrativa contestata con l’azione principale. Il gravame incidentale, quindi, si innesta in un processo già instaurato, risolvendosi in un rimedio difensivo occasionato dal ricorso principale in quanto volto a paralizzare gli effetti di un eventuale decisione di accoglimento di quest’ultimo [16]. In proposito, può sostenersi che l’impugnativa incidentale, avendo la sua fonte nella proposizione dell’impugnativa principale, è in un rapporto di derivazione causale con quest’ultimo, nel senso che, in assenza del ricorso principale, non vi è alcun interesse a proporre il ricorso incidentale. I presupposti dell’azione, come detto, consistono nell’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale, e nella presenza di una lesione virtuale, che deriverebbe dall’eventuale accoglimento del ricorso principale. In tema di appalti, è intuitivo che l’impugnazione dell’aggiudicazione a favore di un certo operatore economico determina l’interesse e la legittimazione di quest’ultimo a proporre un’impugnativa incidentale nell’assenza di una lesione attuale, in quanto l’aggiudicazione è un atto accrescitivo della sua sfera giuridica ed attributivo della utilitas sperata, ed in presenza di una lesione potenziale, che potrebbe derivare dall’annullamento dell’aggiudicazione a seguito dell’accoglimento del ricorso principale. Analogamente, in materia di concorsi per l’assunzione al pubblico impiego, è evidente che l’impugnazione degli atti concorsuali e della sua graduatoria finale determina l’interesse e la legittimazione del candidato utilmente graduato a proporre un’impugnativa incidentale nell’assenza di una lesione attuale, in quanto la collocazione in una posizione utile all’assunzione è un atto accrescitivo della sua sfera giuridica ed attributivo della utilitas sperata, ed in presenza di una lesione potenziale, che potrebbe derivare dall’annullamento della graduatoria a seguito dell’accoglimento del ricorso principale. L’assetto sostanziale di interessi regolato dal provvedimento impugnato, insomma, soddisfa proprio la pretesa del controinteressato, mentre la lesione potrebbe derivare dal venir meno di quella disciplina del rapporto a seguito dell’accoglimento del ricorso principale e del conseguente annullamento dell’atto. La relazione di accessorietà che lega i due rimedi ha portato per lungo tempo la giurisprudenza a rilevare che, in linea generale, il ricorso incidentale deve essere esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest’ultimo[17]. La derivazione causale dell’azione incidentale dal gravame principale, d’altra parte, è già percepibile dall’art. 37, co. 6, R.D. 1054/1924, secondo cui il ricorso incidentale non è efficace se venga prodotto dopo che si sia rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine[18]. La giurisprudenza, peraltro, ha individuato delle fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale. Ciò accade in quanto, operando di regola il ricorso incidentale come un’eccezione processuale in senso tecnico, nel caso in cui tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito [19]. °°° La questione del rapporto di priorità logica nell’esame delle due impugnazioni, ad avviso di chi scrive, deve essere affrontata partendo dalla considerazione che nelle materie degli appalti pubblici e dei concorsi per l’accesso al pubblico impiego, controversie alle quali normalmente pertiene il rimedio incidentale, i relativi procedimenti amministrativi possono essere scomposti in fasi ciascuna dotata di una propria autonomia. In particolare, in una procedura ristretta ad evidenza pubblica, in cui la fase della prequalifica precede la fase della gara vera e propria, ovvero in una procedura concorsuale, in cui solitamente i requisiti di partecipazione sono esaminati prima dello svolgimento delle prove, occorre verificare a quale fase del procedimento attengono le censure sollevate con i due gravami, se a quella preliminare di verifica dei requisiti o a quella dello svolgimento della gara (o del concorso). Nel caso in cui uno solo dei due gravami ha proposto censure afferenti alla fase della prequalifica o comunque precedente alla valutazione delle offerte o allo svolgimento delle prove, deducendo l’illegittimità di atti che, in esito a tale fase, hanno disposto l’ammissione alla gara del soggetto ricorrente principale o incidentale, si ritiene che tali censure debbano essere prioritariamente esaminate in quanto la loro fondatezza determinerebbe l’improcedibilità del ricorso contrapposto riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sulla stessa esistenza della legittimazione ad agire e, molto spesso, dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione [20]. A seguito dell’accoglimento delle censure relative alla fase di prequalifica contenute nel ricorso principale o incidentale, infatti, caducata con effetto ex tunc l’ammissione alla presentazione dell’offerta dell’impresa ricorrente incidentale o principale (ovvero l’ammissione alle prove concorsuali del candidato), la posizione dedotta in giudizio, con riferimento allo svolgimento della gara, diviene di mero fatto, in quanto indifferenziata rispetto a quella della generalità dei consociati e non qualificata, e, come tale, non è tutelabile in sede giurisdizionale. Pertanto, è possibile ritenere che, nelle ipotesi di ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore avverso gli atti di gara o avverso la graduatoria finale di un concorso, le censure di cui al ricorso incidentale concernenti un segmento del procedimento relativo alla stessa legittimità della ammissione del ricorrente principale alla gara o al concorso, prospettando una questione riguardante la legittimazione ad agire del ricorrente principale, devono essere esaminate con priorità rispetto alle altre. Parimenti, se è il ricorso principale che contiene censure afferenti la legittimità dell’ammissione del controinteressato alla gara o al concorso, prospettando una questione riguardante la legittimazione ad agire del ricorrente incidentale, tali censure devono essere esaminate con priorità rispetto alle altre. In ogni caso, per stabilire il rapporto di priorità logica nell’esame delle censure sollevate con i due mezzi di impugnazione occorre riferirsi alla tipologia delle stesse ed in particolare alla collocazione degli atti contestati nell’ambito del complessivo procedimento amministrativo [21]. In tali circostanze, quindi, la fondatezza dell’impugnativa incidentale, diretta a conservare la posizione di vantaggio derivante al controinteressato ricorrente incidentale dal provvedimento impugnato, ovvero dell’impugnativa principale, diretta all’annullamento dell’aggiudicazione al controinteressato per conseguire l’aggiudicazione in proprio favore o una nuova chance di partecipazione alla gara, determina l’impossibilità di un concreto accoglimento, rispettivamente, di quello principale o incidentale, che diviene improcedibile per sopravvenuta carenza delle condizioni soggettive dell’azione, degradandosi l’interesse a contrastare i risultati della gara dedotto dal ricorrente principale o incidentale da interesse legittimo ad interesse di mero fatto, indifferenziato rispetto a quello della generalità dei consociati. Lo stesso percorso logico-argomentativo può ripetersi mutatis mutandis anche per le procedure di gara aperte, distinguendo, sia pure nell’ambito di un unico modulo procedimentale, le censure relative ai requisiti di partecipazione alla gara da quelle relative al suo svolgimento. °°° Ove le censure afferiscano allo stesso segmento procedimentale, occorre tenere conto delle concrete peculiarità della controversia. Con riguardo all’ipotesi di gara per l’aggiudicazione di un appalto ristretta a due soli partecipanti, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi per censure che attengono alla medesima fase procedimentale, appare più congrua e rispettosa dei principi ordinamentali una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che sia il ricorrente principale sia il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento delle rispettive domande, otterrebbero comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento di gara eventualmente rinnovato dall’amministrazione[22]. In altri termini, quand’anche sia il ricorrente principale che il ricorrente incidentale mirino, in primo luogo, ad ottenere dall’esito della controversia, l’uno, l’acquisizione, l’altro, la conservazione del bene della vita costituente il lato interno della loro posizione soggettiva, non può trascurarsi che, nell’impossibilità di ottenere direttamente il risultato voluto, essi possano comunque serbare un interesse strumentale alla rinnovazione delle operazioni di gara, eventualità che potrebbe verificarsi ove, ritenuti fondati entrambi i ricorsi ed annullati i relativi atti impugnati, l’amministrazione, nell’esecuzione della sentenza, disponesse di reiterare la gara. Ne consegue che l’eventuale fondatezza di un ricorso non è idonea a determinare l’improcedibilità per difetto delle condizioni soggettive dell’azione dell’altro ricorso quando abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti e gli stessi propongano censure afferenti lo stesso segmento procedimentale, disconoscendosi reciprocamente la legittimità dell’ammissione alla gara ovvero deducendo entrambi vizi nello svolgimento della stessa. In tal caso, infatti, per quanto attiene all’interesse a ricorrere, le situazioni processuali antagoniste si presentano su un piano di assoluta simmetria, senza essere condizionate dalla presenza di altri concorrenti a vantaggio dei quali finirebbe per riflettersi l’eventuale annullamento dell’atto di aggiudicazione al controinteressato, ricorrente incidentale, e dell’atto di ammissione o di non esclusione del secondo classificato, ricorrente principale. Nella controversia che vede contrapporsi gli unici due concorrenti, quindi, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, non risolvendosi in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi, come potrebbe avvenire ove alla gara avessero partecipato anche altri concorrenti, preclude l’interesse delle parti ad ottenere l’aggiudicazione, vale a dire a conservare, per il ricorrente incidentale, o a conseguire, per il ricorrente principale, la stessa, ma al contempo soddisfa l’interesse strumentale di entrambe le parti ricorrenti quantomeno a mettere nuovamente in discussione la spettanza del bene. L’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, in altre parole, è in tale ipotesi idoneo a neutralizzare l’interesse sostanziale all’aggiudicazione del ricorrente principale illegittimamente ammesso alla gara, ma non fa venire meno l’interesse strumentale alla rimozione degli atti della procedura, non potendosi ravvisare ragioni per assicurare una maggiore protezione alla situazione del concorrente risultato aggiudicatario rispetto a quella dell’altro concorrente anch’esso illegittimamente ammesso, dovendosi invece assicurare, in presenza di situazioni speculari, il principio della parità delle parti in giudizio. La tesi, peraltro, non è condivisa da una cospicua giurisprudenza soprattutto del giudice di secondo grado, la quale ha evidenziato che, anche in questo caso, l’accoglimento del ricorso incidentale mette in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’impresa originaria ricorrente a proporre il gravame principale[23]. Per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, è stato in particolare sostenuto, l’impresa ricorrente originaria risulta esclusa dalla gara d’appalto, il che vuol dire che viene meno la sua legittimazione all’impugnazione ed il suo interesse alla rimozione degli atti ulteriori della procedura concorsuale non è diverso da quello, qualificabile come interesse di mero fatto, di un qualunque terzo. Tale interesse, indifferenziato rispetto a quello della generalità di tutte le imprese del settore potenzialmente interessate all’appalto ma che non parteciparono alla gara, proprio in ragione del suo carattere solo mediato ed indiretto, non varrebbe quindi a radicare la legittimazione a contestare l’aggiudicazione e non sarebbe, pertanto, tutelabile in sede giurisdizionale. Sulla necessità di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale nel caso di due sole imprese in gara, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, ha ritenuto di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria con ordinanza 5 giugno 2008, n. 2669. L’ordinanza di rimessione ha rilevato, richiamando la decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 30 novembre 2007, n. 6133, che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti, con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento del giudice adito, atteso che le fonti normative in materia[24] prescrivono la forma e i termini per la proposizione del ricorso incidentale, senza nulla prevedere circa l’ordine di priorità dello stesso rispetto al ricorso principale[25]. Tale ordinanza ha specificato, tra l’altro, che, sia pure non essendo nelle condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è obbligata a celebrare, una volta dimostrato che l’aggiudicatario, ricorrente incidentale, versava in analoga situazione di incompatibilità e ha concluso sostenendo che l’interesse ad agire del ricorrente principale, la cui legittimazione (alla partecipazione) sia venuta meno per effetto dell’accoglimento dell’eccezione del ricorrente incidentale, non può essere considerato “di fatto” inesistente, alla stregua del soggetto non legittimato perché definitivamente non ammesso a partecipare alla gara o perché addirittura non vi abbia partecipato; all’effetto processuale della sopravvenuta mancanza di legittimazione, infatti, non può essere riconosciuta una portata tale da estinguere l’interesse sostanziale del soggetto che promuove il giudizio sino a privarlo dell’interesse all’accertamento della fondatezza della sua domanda anche sotto il più limitato profilo della chance della partecipazione alla nuova gara, che sarebbe inevitabile in conseguenza dell’accoglimento anche del suo ricorso, con il quale siano state dedotte censure relative alla mancanza dei requisiti di partecipazione all’offerta del ricorrente incidentale o alla irregolarità delle operazioni di gara[26]. Pertanto, il giudice rimettente ha ritenuto che a tutti e due i ricorsi, una volta proposti ed esaminati secondo il loro ordine logico, deve essere riconosciuta pari tutela sul piano dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, esprimendosi in tal modo sulla esigenza dell’esame di entrambi. Così delineati i termini della questione, occorre considerare che la recente cospicua giurisprudenza che ritiene prioritario l’esame del ricorso incidentale anche in gare d’appalto con due soli concorrenti, quando l’impresa aggiudicataria abbia dedotto che l’impresa ricorrente principale dovesse essere in radice esclusa dalla gara, fonda il proprio assunto sul fatto che, se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile, o improcedibile, per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente. Sulla base di tale enunciazione, la condizione soggettiva dell’azione principale che verrebbe meno non sarebbe l’interesse al ricorso, ma la legittimazione ad agire[27]. Peraltro, ad avviso di chi scrive, ove con i due mezzi di impugnazione sia reciprocamente contestata la legittimazione alla partecipazione alla gara di entrambi i concorrenti, unici partecipanti, all’eventuale fondatezza ed accoglimento del ricorso incidentale non conseguirebbe il venire meno né dell’interesse al ricorso[28] né della legittimazione ad agire[29] del ricorrente principale. Per quanto concerne l’interesse al ricorso, come già evidenziato, la fattispecie in cui vi siano solo due concorrenti è molto diversa da quella in cui alla gara abbiano partecipato più soggetti, atteso che in tale ultimo caso l’eventuale annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controinteressato aggiudicatario avrebbe un esito satisfattivo per la sfera giuridica di un altro concorrente che non è parte del processo, ma non produrrebbe alcuna utilità per le parti, sicché l’interesse al ricorso, del ricorrente principale, se è esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale, o del ricorrente incidentale, se è esaminato con priorità il ricorso principale, viene senz’altro meno. Ove solo due concorrenti abbiano partecipato alla gara, invece, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, che siano volti a contestare la legittima ammissione dell’altro concorrente alla procedura concorsuale, non si risolve in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi e, se preclude l’interesse delle parti ad ottenere l’aggiudicazione, soddisfa l’interesse strumentale di entrambe le parti a metterne nuovamente in discussione la spettanza. In definitiva, esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale e rivelatosi lo stesso fondato, il ricorrente principale mantiene integro l’interesse all’esame del proprio ricorso in quanto, ove fondato, potrebbe determinare la prospettiva di una nuova chance di aggiudicazione, chance che può essere l’unico risultato sperato con la proposizione del ricorso principale (quando il ricorrente principale ha dedotto vizi il cui accoglimento non avrebbe potuto comunque comportare un’aggiudicazione diretta in suo favore, ma solo una rinnovazione della gara) ovvero un risultato di minore entità rispetto a quello sperato (quando il ricorrente principale ha dedotto vizi il cui accoglimento avrebbe potuto comportare un’aggiudicazione in suo favore), ma pur sempre utile alla sua sfera giuridica. L’accoglimento del ricorso incidentale con cui è dedotta l’illegittima ammissione alla gara del ricorrente principale, inoltre, non comporta nemmeno il difetto di legittimazione ad agire di quest’ultimo. La legittimazione ad agire richiede la titolarità di una posizione di interesse legittimo, ossia di un interesse differenziato e qualificato rispetto alla generalità dei consociati, atteso che è normalmente possibile agire in giudizio uti singulus e non uti cives. Diversamente, infatti, l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa[30]. Per la individuazione dell’interesse legittimo, peraltro, non è sufficiente la differenziazione della posizione, ma è altresì necessaria la sua qualificazione normativa, nel senso che la situazione giuridica soggettiva sussiste solo quando l’ordinamento giuridico ha conferito una qualche rilevanza ad un interesse materiale, per cui l’individuazione dell’interesse legittimo deve essere compiuto alla luce della norma regolativa del potere e delle altre norme che ad essa si collegano[31]. Nella materia oggetto del presente lavoro, sembra consequenziale ritenere che se uno solo dei due ricorrenti ha proposto censure, rivelatesi fondate, avverso l’atto di ammissione alla gara dell’altro ricorrente, quest’ultimo, venuto meno il titolo a partecipare alla procedura selettiva, non ha legittimazione a proporre censure relative allo svolgimento della gara, atteso che, per effetto dell’annullamento giurisdizionale del suo atto di ammissione, egli non è più titolare di una posizione differenziata e qualificata in relazione a tale ulteriore fase procedimentale[32]. Tale è il motivo per cui, nell’esame delle censure proposte, occorre esaminare prima, indipendentemente che siano state dedotte in via principale o incidentale, le censure afferenti al segmento procedimentale relativo all’ammissione delle imprese alla gara d’appalto o dei concorrenti alla procedura concorsuale e solo successivamente, ove le prime si siano rivelate infondate, quelle afferenti allo svolgimento della vera e propria gara ovvero delle prove concorsuali. Nel caso, invece, che i ricorrenti contestino reciprocamente gli atti di rispettiva ammissione alla gara, premessa la persistenza dell’interesse al ricorso per l’ipotesi di rinnovazione della gara, la fondatezza delle censure dedotte con il ricorso incidentale non determina il venir meno della legittimazione ad agire del ricorrente principale con riferimento alle censure con cui lo stesso ha parimenti dedotto l’illegittima ammissione alla gara del controinteressato in quanto, con riferimento a tale segmento procedimentale, la posizione rimane differenziata e qualificata e, quindi, ha consistenza di interesse legittimo. La differenziazione deriva dal fatto che il ricorrente principale ha proposto domanda di partecipazione o richiesta di invito ed è stato ammesso dall’amministrazione procedente alla gara partecipandovi, mentre la qualificazione ha la sua fonte nel fatto che l’ordinamento, nel disciplinare l’ammissione alla gara dei concorrenti, attribuisce implicito rilievo anche all’interesse materiale di cui gli operatori economici sono portatori. In altri termini, il concorrente che sia stato ammesso alla gara, sebbene sia accertata in via giurisdizionale l’illegittimità della sua ammissione, conserva comunque una posizione differenziata e qualificata rispetto alla generalità dei consociati per quanto attiene al segmento procedimentale antecedente allo svolgimento della gara e, in relazione a tale fase, non può essere considerato un quisque de populo alla stregua di un qualunque soggetto che sia rimasto totalmente estraneo alla procedura concorsuale[33]. In conclusione, se ad una gara hanno partecipato solo due imprenditori e gli stessi contestano, il secondo classificato in via principale e l’aggiudicatario in via incidentale, i rispettivi atti di ammissione alla gara, appare più coerente con le esigenze complessive del sistema e più idoneo a garantire il rispetto del principio della posizione di parità delle parti nel processo esaminare il ricorso principale anche ove il ricorso incidentale si sia rivelato in parte qua fondato, atteso che il ricorrente conserva sia la legittimazione ad agire relativamente alla fase di preselezione, per la sua posizione differenziata e qualificata, sia l’interesse al ricorso, costituito da una nuova chance di aggiudicazione che egli potrebbe avere a seguito della rinnovazione della procedura concorsuale. °°° Seguendo la descritta traiettoria argomentativa e, quindi, ritenendo che sussista la conservazione dell’interesse qualificato all’esame del ricorso principale anche nel caso di fondatezza del ricorso incidentale se alla gara abbiano partecipato solo due concorrenti ed abbiano entrambi dedotto censure relative all’ammissione della controparte, la questione più problematica del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale riguarda le ipotesi in cui le censure proposte da entrambi i ricorrenti afferiscono ad un medesimo segmento procedimentale di una gara alla quale hanno partecipato più concorrenti. In presenza di altri concorrenti non può giungersi alla soluzione prospettata nell’ipotesi di partecipazione alla gara di due soli concorrenti in quanto, come evidenziato, la fondatezza di entrambi i ricorsi ed il conseguente annullamento degli atti impugnati finirebbe con l’avvantaggiare un terzo estraneo alla controversia, sicché l’accoglimento di un ricorso deve necessariamente portare alla declaratoria di improcedibilità dell’altro. L’esito complessivo della controversia, allora, costituisce diretta conseguenza della decisione del giudice di procedere prima all’esame dell’uno piuttosto che dell’altro ricorso, atteso che, ove sia esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso incidentale ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione del bene della vita al controinteressato, mentre, ove sia esaminato per primo il ricorso incidentale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso principale con conseguente conservazione del bene della vita al controinteressato. In tali circostanze, il principio della parità delle parti in giudizio non potrebbe tollerare che il preventivo esame dell’uno piuttosto che dell’altro ricorso sia idoneo a segnare l’esito finale del rapporto controverso. Purtuttavia, occorre trovare un criterio dirimente. Non sussiste nella specie alcun rapporto di priorità logica che induca ad esaminare prima le doglianze proposte con un ricorso rispetto alle altre perché, se è vero che la fondatezza del ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, non è men vero che la fondatezza del ricorso principale può determinare, quando si riveli fondata la doglianza relativa all’assenza di requisiti per la partecipazione o alla doverosità dell’esclusione dalla gara del controinteressato, il venir meno delle condizioni soggettive dell’azione incidentale. Né può invocarsi il concetto di accessorietà del gravame incidentale rispetto a quello principale perché il primo può essere qualificato come subordinato al secondo solo in quanto la sua posizione è istituzionalmente condizionata alla esistenza di un processo, cioè alla proposizione del ricorso principale[34]. L’esame prioritario del ricorso incidentale appare invece giustificato da un criterio di economia dei mezzi amministrativi, vale a dire dal principio di conservazione degli atti giuridici, nel senso che occorre in primo luogo verificare se è possibile definire la vicenda processuale senza incidere sull’attività amministrativa che ha definito l’assetto di interessi in gioco [35]. Ne consegue che, essendo il controinteressato destinatario del provvedimento di aggiudicazione della gara, occorre in primo luogo verificare se il soggetto che agisce in giudizio al fine di contestare la legittimità dell’atto sia titolare di entrambe le condizioni soggettive dell’azione, in difetto delle quali il provvedimento conclusivo del procedimento non potrebbe essere messo in discussione e resterebbe integro. Va da sé, allora, che l’esame del ricorso incidentale deve essere prioritariamente condotto e che la sua eventuale fondatezza, ove idonea a determinare la carenza di una delle condizioni soggettive dell’azione, determina l’improcedibilità del ricorso principale e la conseguente conservazione della determinazione conclusiva adottata, laddove il prioritario esame del ricorso principale, ove fondato, comporterebbe la necessità di una nuova attività amministrativa da eseguire in esecuzione del giudicato, con conseguente vulnus al principio di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e conservazione dei valori giuridici. Tale percorso argomentativo, inoltre, si presenta coerente con la tesi che configura l’istituto in esame come avente natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale in quanto, al pari di una qualunque eccezione processuale, ove idoneo ad incidere sull’ammissibilità, o procedibilità, del ricorso principale, deve essere prioritariamente esaminato. 6. I termini per la proposizione del ricorso incidentale negli appalti pubblici. Il termine di trenta giorni per l’impugnazione incidentale ha carattere perentorio e decorre dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale e non dalla data di effettivo deposito [36]. La ratio di tale norma – considerato che l’interesse alla proposizione del ricorso incidentale ha la sua fonte nella proposizione del ricorso principale - può essere individuata nell’esigenza di assicurare al ricorrente incidentale lo stesso termine, sessanta giorni dalla conoscenza del ricorso principale, per la proposizione del proprio gravame. Infatti, essendo il termine di deposito del ricorso di trenta giorni dalla notificazione dello stesso, a tale termine di trenta giorni va aggiunto l’ulteriore termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale, per un termine complessivo di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale. Nel rito speciale di cui all’art. 23 bis L. 1034/1971, applicabile tra l’altro alla materia degli appalti pubblici, il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale decorre dalla scadenza del termine dimidiato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale, per cui il termine complessivo per la proposizione dell’impugnazione incidentale è di quarantacinque giorni [37], e non di sessanta giorni, dalla notifica, vale a dire dalla conoscenza, del ricorso principale. Tale circostanza pone un problema di compatibilità costituzionale del combinato disposto degli artt. 37 R.D. 1054/1924, 44 R.D. 642/1907 e 23 bis L. 1034/1971 per disparità di trattamento e lesione del diritto di difesa atteso che, a fronte del termine di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’atto per la proposizione del ricorso principale, il controinteressato ha a disposizione il diverso ed inferiore termine di quarantacinque giorni dalla conoscenza dell’impugnativa principale per proporre il gravame incidentale, laddove, nelle controversie inerenti le materie non disciplinate dall’art. 23 bis, il termine per la impugnativa incidentale, come detto, coincide con il termine stabilito per l’impugnativa principale [38]. Una questione ulteriore è costituita dall’individuazione del termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte del controinteressato non intimato, atteso che in tal caso, non essendo stato notificato il ricorso, il dies a quo si presenta incerto [39]. In proposito, giova ribadire che la lesione dell’interesse sostanziale del controinteressato è potenziale e può derivare dall’accoglimento del ricorso principale, sicché, nella logica dell’impugnativa incidentale, il ricorso principale funge da condicio sine qua non per la proposizione del gravame alla stessa stregua dell’adozione del provvedimento concretamente lesivo nel ricorso principale [40]. Ne consegue che appare ragionevole ritenere, in analogia con quanto previsto dall’art. 21 L. 1034/1971, che il termine per la proposizione del gravame incidentale decorre dal momento, che spetterà al ricorrente principale dimostrare ove intenda invocare la tardività dell’impugnativa incidentale, in cui il controinteressato, che non è stato destinatario della notifica, abbia avuto comunque conoscenza del deposito del ricorso principale. Il termine perentorio per il deposito del ricorso incidentale, fissato in dieci giorni dall’art. 37 T.U. 1054/1924, nella materia degli appalti pubblici e nelle altre materie di cui all’art. 23 bis, è dimezzato e si riduce a cinque giorni. Il possibile vulnus al diritto di difesa, però, riguarda solo il termine per la notifica, che ha natura sostanziale, e non anche quello per il deposito, che ha natura processuale. Il termine per la notifica, infatti, risponde all’esigenza di assicurare al soggetto inciso dal provvedimento amministrativo o al notificatario del ricorso principale un adeguato margine di valutazione per organizzare, con l’assistenza di un difensore, la propria eventuale iniziativa processuale, mentre, una volta venute meno tali esigenze con la notifica del ricorso, ritorna prevalente l’interesse pubblico ad una rapida definizione della controversia [41].

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[1] Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468. [2] Rocco Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1996, pag. 984. [3] Sul punto: Roberto Giovagnoli, Il ricorso incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it, estratto dal volume Roberto Giovagnoli, Marco Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti nel giudizio di primo grado e in appello, Milano, 2008. L’Autore evidenzia in particolare che il ricorso incidentale ha come presupposti un elemento negativo ed un elemento positivo: l’elemento negativo è rappresentato dall’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale ed è un corollario del fatto che i provvedimenti amministrativi devono essere impugnati, in via principale, entro il termine di decadenza con conseguente esclusione della riapertura dei termini a seguito dell’altrui impugnazione, salva la conversione, ricorrendone i presupposti, del ricorso incidentale in principale se tempestivo; l’elemento positivo è rappresentato dalla lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale. [4] L’altro strumento processuale previsto dall’ordinamento per ampliare il thema decidendum del giudizio è la proposizione di motivi aggiunti da parte del soggetto che ha introdotto il giudizio al fine di dedurre nuove censure per profili di cui è venuto a conoscenza in corso di giudizio o per impugnare altri provvedimenti adottati in pendenza del ricorso, connessi all’oggetto dello stesso, ai sensi dell’art. 21, co. 1, ult. parte, L. 1034/1971 come sostituito dall’art. 1 L. 205/2000. [5] Se il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale alla gara o al concorso può determinare il venire meno della legittimazione ad agire del suo contendente, mentre, se deduce l’illegittima sottovalutazione del punteggio spettantegli, mira a dimostrare il proprio titolo ad un punteggio che il ricorrente principale non potrebbe comunque raggiungere (c.d. prova di resistenza) e può così determinare il venire meno dell’interesse al ricorso principale. [6] Un’approfondita disamina della problematica è contenuta in: Giulia Ferrari, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, Diritto Processuale Amministrativo, Milano, 2007, la quale conclude per la natura impugnatoria del rimedio incidentale in quanto il controinteressato, nel proporlo, è tenuto al rispetto di determinate prescrizioni (notifica, termini perentori) che non si estendono alle eccezioni. [7] Vincenzo Caianiello, Manuale di Diritto Processuale Amministrativo, Torino, 2003, pag. 691. [8] Stefano Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione ed innovazione, Diritto Processuale Amministrativo, 1991, pag. 651, richiamato in Giulia Ferrari, cit. [9] Gianluigi Pellegrino, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente). Nota a CdS, sez. V, 13 novembre 2007 n. 5811, in www.giustizia-amministrativa.it, 2007. [10] In tali casi, l’accoglimento del ricorso incidentale produce l’annullamento dell’atto di ammissione o, in parte qua, della valutazione effettuata dalla Commissione con efficacia ex tunc determinando il venire meno, ora per allora, di una (o di entrambe) delle condizioni soggettive dell’azione e la conseguente inammissibilità del ricorso principale; purtuttavia, atteso che, nel momento della proposizione del ricorso, le condizioni soggettive dell’azione principale sussistono, appare preferibile ritenere che l’accoglimento del ricorso incidentale determina l’improcedibilità e non l’originaria inammissibilità del ricorso principale. [11] Cfr. T.A.R. Veneto, I, 2 settembre 2008, n. 264; T.A.R. Cagliari, I, 29 maggio 2008, n. 1121; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 8 giugno 2007, n. 1645 che, all’accoglimento del ricorso incidentale, fanno seguire, per l’effetto, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale senza procedere ad alcun annullamento di atti. [12] Cfr. Cons. Stato, V, 8 giugno 1998, n. 791. [13] Vincenzo Caianiello, cit., pag. 689. [14] Da ultimo, in tal senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 31 marzo 2008, n. 429. [15] La considerazione è esposta in Roberto Giovagnoli, cit., il quale specifica che l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso fosse stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati è stata prevista soltanto in un momento successivo, con il R.D. 642/1907, e che, nonostante tale innovazione, la norma contenuta nell’art. 5 L. 642/1907, sulla legittimazione a proporre ricorso incidentale, non è stata modificata ed è stata poi recepita, con le stesse limitazioni e con lo stesso riferimento alla notifica del ricorso principale, nel vigente art. 37 T.U. Cons. Stato. [16] Vincenzo Caianiello, cit., pag. 690 e segg. [17] Tale indirizzo giurisprudenziale è tra l’altro richiamato in Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407, che dà altresì conto dell’evoluzione successiva. [18] La formulazione della norma porta chiaramente ad escludere, confermando peraltro la tesi già enucleata da un punto di vista logico-sistematico, la possibilità che il ricorso incidentale possa essere proposto da un cointeressato celando un’azione che avrebbe dovuta essere proposta in via principale nell’ordinario termine di decadenza. [19] Ex multis: Cons. Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5276; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; Cons. Stato, V, 24 novembre 1997, n. 1367. [20] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2006, n. 6372. [21] Cfr. Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407, che ha determinato nella fattispecie l’ordine di esame delle questioni, e quindi l’iter logico del processo decisionale, nel senso della priorità del ricorso principale in considerazione del tipo di censure sollevate con quest’ultimo, che riguardavano atti della procedura di gara precedenti a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, oggetto del ricorso incidentale, evidenziando vizi genetici del procedimento che determinavano l’illegittimità di ogni attività conseguente. [22] Cfr. Cons. Stato, V, 4 novembre 2004, n. 7140; Cons Stato, V, 23 agosto 2004, n. 5583; Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; T.A.R. Campania, Napoli, I, 2 luglio 2007, n. 6416; T.A.R. Lazio, Roma, III ter, 16 novembre 2006, n. 12512; T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2006, n. 6372; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 13 aprile 2004, n. 1453. [23] Di recente, ex multis: Cons. Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1600; Cons. Stato, IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689. [24] Artt. 37 T.U. 1054/1924 e 44 del regolamento di procedura n. 642/1907, ai quali rinvia l’art. 22 L. 1034/1971. [25] L’ordinanza di rimessione della Quinta Sezione n. 2269/2008 ha anche evidenziato che arrestare il giudizio ad un momento logicamente anteriore all’esame del ricorso principale per l’inutilità di accertarne il fondamento considera l’interesse del ricorrente limitatamente all’aspetto puramente processuale, senza valutare quello sostanziale alla decisione della sua domanda, anche se con esito diverso dall’aggiudicazione; sia pure non essendo in condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è tenuta a svolgere, una volta dimostrato che anche l’aggiudicatario versava in analoga situazione di incompatibilità. [26] La Quinta Sezione, richiamando la decisione del Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692, ha posto in rilievo che, diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale, sicché la sua posizione non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione in quanto l’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche nella sua ripetizione, mentre gli altri ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’aspetto strumentale. [27] Sulla distinzione tra interesse al ricorso e legittimazione ad agire quali condizioni generali per l’azione nel processo amministrativo sussiste un’ampia elaborazione dottrinaria: tra gli altri Vincenzo Caianiello, cit., pagg. 577 e segg.; Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, pagg. 744 e segg.; Aldo Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002, pagg. 185 e segg. [28] In sintesi, può dirsi che l’interesse a ricorrere consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o di carattere morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento del ricorso. I caratteri dell’interesse al ricorso sono: la personalità, vale a dire che l’utilità derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente; l’attualità, vale a dire che l’interesse deve sussistere al momento dell’instaurazione del giudizio, mentre non è sufficiente configurare soltanto l’eventualità o l’ipotesi di una lesione; la concretezza, vale a dire che l’interesse va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente. [29] E’ legittimato ad agire il titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, vale a dire il titolare di una posizione soggettiva di interesse legittimo, per cui la legittimazione è riconosciuta a chi si contrappone all’esercizio del potere pubblico avendo una posizione assistita dai caratteri della differenziazione e della qualificazione rispetto alla generalità degli altri consociati. [30] Cfr. Cons. Stato, VI, 1° luglio 2008, n. 3326, che richiama Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n. 4544. [31] La tesi indicata nel testo è sviluppata in: Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, pagg. 113 e segg., il quale indica che in dottrina è stata difesa soprattutto dal Sandulli. [32] L’interesse al ricorso, invece, potrebbe continuare a sussistere quante volte siano state proposte censure relative allo svolgimento della gara, dal cui accoglimento potrebbe conseguire l’esigenza di una rinnovazione della stessa ed una nuova chance di aggiudicazione. [33] La tesi è seguita in via subordinata da Gianluigi Pellegrino, nella citata nota a sentenza CdS, V, 13 novembre 2007, n. 5811. L’Autore, peraltro, a differenza di quanto prospettato nel testo, ritiene che se il candidato subisce una esclusione (in via diretta ovvero a seguito di impugnazione principale o incidentale) che non gli permette di essere più considerato partecipante alla gara perde interesse alla impugnazione di atti interni alla stessa, non invece la legittimazione che ha acquisito una volta per tutte con la tempestiva partecipazione che lo ha differenziato dal quisque de populo. [34] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, III, 16 aprile 2008, n. 1113, secondo cui la funzione del processo espressa con parole povere nella “parità delle armi” esige che entrambe le pretese siano esaminate e decise. [35] Una diversa soluzione è ipotizzata da Gianluigi Pellegrino, nella citata nota a CdS, V, 13 novembre 2007, n. 5811, secondo cui le due contrapposte impugnazioni, una volta rivelatesi entrambe fondate, dovrebbero essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse ad una pronuncia del giudice sulla legittimità delle ammissioni, con la conseguenza che, ove non vi siano censure relative alla fase della valutazione delle offerte, l’esito della gara resta immutata, mentre, se vi sono censure relative a tali fasi, queste devono essere esaminate. [36] In proposito, Elio Casetta, cit., pag. 796, il quale evidenzia che la perentorietà del termine, previsto a pena di decadenza, si contrappone all’ordinatorietà del termine previsto per la costituzione in giudizio dell’amministrazione e dei controinteressati e trova la sua giustificazione nel fatto che la parte non si limita a difendersi, ma propone un’azione di impugnazione, sicché, così come per il ricorrente principale il termine è perentorio, anche il ricorrente in via incidentale deve agire entro un termine perentorio. [37] Un’autorevole dottrina, peraltro, sostiene che la riduzione alla metà dei termini processuali prevista dall’art. 23 bis L. 1034/1971 comporta la dimidiazione dei termini sia per la notifica sia per il deposito del ricorso incidentale: Vincenzo Caianiello, cit., pag. 685. La giurisprudenza, invece, concorda sulla non applicabilità della dimidiazione dei termini processuali di cui all’art. 23 bis alla notifica del ricorso incidentale (ex multis: Cons. Stato, VI, 2 ottobre 2007, n. 5082; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 293; Cons. Stato. V, 21 settembre 2005, n. 4940; T.A.R. Lazio, Roma, III, 19 marzo 2008, n. 2470; T.A.R. Trentino Alto Adige, 21 gennaio 2008, n. 10; T.A.R. Campania, Napoli, I, 18 aprile 2007, n. 4052). [38] Sul punto Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2356, secondo cui - anche prescindendo dalla questione riguardante la particolare natura del ricorso incidentale, per un’autorevole linea interpretativa assimilabile ad una difesa o ad un’eccezione, piuttosto che a un’impugnazione – il termine complessivo di quarantacinque giorni non sembra incompatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa e non sembra determinare una disparità così marcata rispetto alla posizione del ricorrente principale. [39] T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 31 marzo 2008, n. 429, ha evidenziato che il controinteressato non intimato non potrebbe in ogni caso avere un termine inferiore rispetto a quello concesso al soggetto a cui il ricorso è stato notificato. [40] Nel ricorso principale, infatti, la lesione è attuale, mentre nel ricorso incidentale è potenziale e può derivare dall’accoglimento del ricorso principale.

[41] In argomento: Giulia Ferrari, cit., che espone le ragioni per cui al deposito del ricorso non si estende la deroga al dimezzamento dei termini.

(pubblicato il 26.9.2008)