GIANMARCO BERTO

Annullamento degli atti di gara e sorte dei contratti pubblici: ancora confusione (Nota a TAR Puglia, Lecce, III Sezione, 19 febbraio 2008, n. 530) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Rilievo della sentenza in commento. – 3. Soluzione adottata dal TAR. – 4. Il risarcimento del danno si sdoppia quanto all’elemento soggettivo. – 5. L’inversione del rapporto di pregiudizialità tra giurisdizione e poteri decisori del giudice. 1. Premessa. La qualificazione dell’istituto (o degli istituti) giuridico idoneo a spiegare il fenomeno di travolgimento del contratto stipulato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, che consegue all’annullamento degli atti di gara, rappresenta una delle questioni più spinose della riflessione giuridica contemporanea. Ciò è dovuto da un lato all’intima compenetrazione esistente tra fase pubblicistica di individuazione del contraente e fase privatistica di creazione del vincolo e di sviluppo del rapporto contrattuale; da altro lato alla difficoltà di adattare la disciplina codicistica dell’invalidità/inefficacia a una fattispecie in cui soltanto una decisione (non importa se della stessa amministrazione in autotutela o del giudice amministrativo) e non un generico vizio può determinare la sorte del contratto; infine alle conseguenze che l’accoglimento di uno o di un altro modello caducatorio può determinare quanto alle posizioni dell’amministrazione, del primo contraente (specie se di buona fede) e dell’aspirante contraente, oltre che di altri eventuali terzi interessati (ad esempio di chi, pur non avendo impugnato gli atti di gara, si trovi in posizione privilegiata rispetto alla nuova determinazione di scelta rimessa all’amministrazione). Si sono così scontrate tesi che hanno ricondotto l’effetto prodotto sul contratto di volta in volta alla nullità originaria (a sua volta configurabile per una varietà di vizi, dal difetto di forma, al difetto di consenso, alla violazione di norme imperative), all’annullabilità (relativa), all’inefficacia originaria o sopravvenuta, oppure, da ultimo, all’istituto “tutto amministrativo” della caducazione automatica[1]. Non interessa in questa sede ripercorrere le ragioni dell’uno o dell’altro orientamento e identificarne i punti deboli in relazione alla tutela dell’uno o dell’altro soggetto coinvolto ovvero alla libertà della pubblica amministrazione di determinarsi, né è necessario prendere posizione in merito: del resto ciò potrebbe risultare alla fine meramente stucchevole, giacché – come non ha mancato di rilevare autorevole dottrina – , sia che il contratto cada automaticamente, sia che venga dichiarato nullo o inefficace de plano, e sia che non venga rimosso perché l’amministrazione (unica legittimata secondo questa tesi) non ne chiede l’annullamento, le situazioni di interesse scaturenti dalla vicenda possono essere le più svariate, ragion per cui non giova identificare in astratto un solo interesse e dedurre meccanicamente un solo effetto in capo a ciascuno degli attori della partita[2]. Per fare un esempio, di fronte ad un annullamento che lasciasse sul campo di fatto un solo altro potenziale contraente, l’amministrazione potrebbe avere comunque interesse a rimuovere l’intera serie di atti e ripetere la gara: non per il solo fatto che il contratto viene rimosso il terzo escluso rimane soddisfatto. Va aggiunto, soltanto per cenni, che il recente “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non porta luce alla questione, se è vero che sull’interpretazione a contrario del suo art. 246 si sono subito formate due opinioni contrapposte, l’una ricavante dalla disposizione un’affermazione perentoria di caducazione di tutti i contratti non contemplati espressamente quali eccezioni, e l’altra che individua nella caducazione una mera possibilità accanto al solo risarcimento per equivalente, previsto invece come obbligatorio dalla disposizione de qua: sicché, non essendovi consenso né sull’univocità della fattispecie generale (quella derogata dall’art. 246) né sulla tecnicità/atecnicità della terminologia “caducazione” (che potrebbe ricondurre a qualsivoglia istituto giuridico), i dati in mano all’interprete sono rimasti sostanzialmente invariati rispetto al tempo anteriore il codice[3]. 2. Rilievo della sentenza in commento. Giova piuttosto mettere in luce un altro elemento, che a mio parere altera gravemente il dibattito intorno alla sorte dei contratti: l’illogica interferenza tra il regime giuridico del contratto colpito dal venir meno degli atti di gara e l’individuazione del giudice avente giurisdizione sull’accertamento di tale patologia. Ci si riferisce evidentemente all’indirizzo giurisprudenziale, che sembra affermarsi soprattutto nel foro amministrativo, e di cui la sentenza annotata sembra espressione[4], per il quale l’effettività della tutela concedibile dal giudice amministrativo in sede di annullamento degli atti di gara (e di ottemperanza alla relativa pronuncia) condizionerebbe il riparto giurisdizionale in materia, conseguendone la giurisdizione del giudice amministrativo sull’accertamento della validità/efficacia del contratto oltre che sull’anteriore procedura pubblicistica. Altro è dire che, siccome il g.a. ha giurisdizione sul procedimento amministrativo, ed essendo questo legato alla genesi del rapporto paritario-contrattuale, esso ha anche giurisdizione su quest’ultima (ragionamento opinabile ma certamente logicamente corretto), altro è invertire i poli del sillogismo asserendo che la giurisdizione amministrativa sul contratto è effetto del potere del giudice di assicurare tutela piena ed effettiva al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione. 3. Soluzione adottata dal TAR. I fatti che hanno portato alla pronuncia del Tribunale amministrativo non sono granché particolari rispetto alla generalità dei processi riguardanti gli appalti: un’impresa viene esclusa da una gara d’appalto per il servizio di manutenzione degli ascensori presenti negli edifici sedi degli uffici di un ente pubblico (la Provincia di Taranto), a motivo di asseriti collegamenti societari tra essa e un’altra impresa partecipante alla gara (anch’essa esclusa ma non intervenuta nel giudizio), e ricorre contro il provvedimento di esclusione, mirando a travolgere l’affidamento del medesimo servizio all’impresa vincitrice. Il TAR, nella prima parte della pronuncia, ritiene, contrariamente alla Provincia, che gli elementi da essa dedotti nel provvedimento non provino, e comunque non dimostrino a sufficienza, la presenza dei detti collegamenti, con il che l’esclusione della ricorrente appare illegittima. Il giudice passa poi ad esaminare la domanda risarcitoria (in forma specifica e per equivalente) formulata in correlazione a quella di annullamento, motivata con il pregiudizio arrecato dalla p.a. alla ricorrente per non aver potuto partecipare alla gara e vincerla a causa dell’illegittima esclusione. In particolare, la ricorrente aveva chiesto in primo luogo che il Tribunale dichiarasse il suo “diritto all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, per la durata inizialmente fissata dal bando” e, soltanto in via subordinata, il risarcimento per equivalente relativo alla parte di servizio già svolta dalla controinteressata e non recuperabile. Ecco che il TAR, dopo aver rigettato la domanda risarcitoria per equivalente per difetto dell’elemento soggettivo, giunge ad accogliere l’altra istanza e a dichiarare il diritto della ricorrente all’aggiudicazione nei suoi confronti, previo accertamento dell’avvenuta caducazione del contratto concluso dalla Provincia con la prima aggiudicataria. La breve analisi che segue si appunterà principalmente su due affermazioni che appaiono a prima vista non corrette e sotto il profilo logico e sotto il profilo sistematico. Ma se riguardo alla prima può dirsi che il Tribunale è incappato in un errore dovuto probabilmente a un eccesso di zelo nel motivare sull’elemento soggettivo dell’illecito, suscita sconcerto leggere la seconda, tanto stravolge la dogmatica del rapporto tra giurisdizione e contenuto della pronuncia del giudice. 4. Il risarcimento del danno si sdoppia quanto all’elemento soggettivo. È principio consolidato del diritto civile, e ribadito nell’art. 2043 c.c.[5], quello per il quale in tanto può esservi risarcimento del danno cagionato da un fatto illecito (extracontrattuale), in quanto sussistano gli estremi dell’antigiuridicità, del danno e l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, fatti salvi i casi in cui la responsabilità è ex lege attribuita sulla base dei soli profili oggettivi (responsabilità oggettiva oppure per fatto altrui). Questi ultimi devono essere tassativamente indicati dalla legge, poiché per il loro carattere eccezionale non ne è ammessa un’estensione analogica. Certo si potrebbe sostenere che in campo amministrativo le regole siano parzialmente diverse, che cioè gli elementi essenziali della responsabilità non vadano pedissequamente mutuati dalla corrispondente normativa civilistica, bensì riscontrati altrove, anche se è dubbio che nell’ordinamento si riesca poi effettivamente a rinvenire disposizioni utili allo scopo. È il tentativo di parte della dottrina, che in forza della diversità dell’azione amministrativa (vincolata nei fini, imparziale, astretta nelle regole di procedura) costruisce un modello di responsabilità distaccato e autonomo dagli schemi tradizionali[6]. Caso diverso però è accordare il risarcimento sulla base dei presupposti consueti e, di seguito e nello stesso contesto, non ammetterlo asserendo la vigenza di regole diverse: o si accoglie in toto la linea dell’autonomia – che personalmente non condivido ma che potrebbe essere sostenuta – oppure bisogna applicare integralmente l’art. 2043, che richiede sempre l’accertamento della colpa ai fini del risarcimento. Opina diversamente invece il TAR, allorché dapprima “ritiene… scusabile l’errore in cui è incorsa la Provincia nel momento in cui ha escluso…”, perché “l’apprezzamento di circostanze fattuali… che possono denotare l’esistenza di un collegamento sostanziale appartiene ad una sfera di discrezionalità insindacabile anche ai fini dell’accertamento della c.d. colpa d’apparato”[7], respingendo dunque la domanda pecuniaria, e poi, in palese contraddizione logica, per arrivare a ingiungere alla Provincia di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, non esita ad affermare che, “pur costituendo il diritto civile la base da cui prende le mosse ogni ricostruzione di istituti che, dal diritto dei privati, vengono "trapiantati" in altri rami dell’ordinamento, è necessario tenere conto delle peculiarità dei singoli settori che costituiscono, nel loro insieme, l’ordinamento”[8]. Addirittura a un certo punto, e per supportare maggiormente l’aperta contraddizione appena enunciata, il TAR sembra confondere la misura del risarcimento in forma specifica, che rappresenta (è appunto risarcimento) ristoro a un pregiudizio subito mediante strumenti diversi dalla compensazione pecuniaria, con la maggiore o minore ampiezza dell’effetto conformativo delle sentenze amministrative, che può giungere fino all’attribuzione del bene della vita, quando non residui dopo l’accertamento dei vizi e l’annullamento dell’atto alcuna libertà di scelta in capo all’amministrazione. Si ripete qui soltanto, in proposito, che il risarcimento, sia per equivalente sia in forma specifica, è una forma di ristoro del pregiudizio da fatto illecito, e per comune insegnamento serve a reintegrare il danneggiato nella situazione di fatto che si sarebbe avuta se l’atto dannoso non si fosse prodotto; mentre il riconoscimento diretto della spettanza da parte del giudice, in quanto effetto di necessaria attuazione della pronuncia giudiziale, è oggettivamente consequenziale della rimozione dell’atto illegittimo in talune ipotesi e non ha di mira la sanzione del comportamento illecito dell’amministrazione[9]. Né vale affermare che “la reintegrazione in forma specifica deve essere vista come un ulteriore strumento di tutela dell’interesse del ricorrente, il quale può chiedere al giudice di pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita controverso”, in quanto può teoricamente certo ammettersi che il giudice possa spingersi fin lì, ma non in difetto dell’accertamento dell’elemento soggettivo in capo alla p.a., se si dà valenza risarcitoria a tale giudizio di spettanza. Dal confronto delle asserzioni si comprende la pretestuosità dell’impianto motivazionale, dettato probabilmente dalla volontà di non penalizzare finanziariamente l’ente pubblico pur addivenendo alla soddisfazione del privato ricorrente e interessato all’appalto. Sicuramente però quest’esigenza empirica, ammesso che abbia pregio, non giustifica l’applicazione intermittente, e a distanza di poche righe, dei princìpi in tema di responsabilità: troppo importante è infatti, sia per la tutela degli operatori e delle amministrazioni e sia per la certezza dei rapporti giuridici, che l’applicazione di tali princìpi rimanga ferma e coerente. E allora bene avrebbe fatto il Tribunale, riscontrando un errore scusabile (come di fatto avviene in questo caso), a non attribuire la somma di denaro richiesta e al contempo a non “aggiudicare” immediatamente l’appalto alla ricorrente quale misura reintegratoria, così da lasciare libertà all’amministrazione di reiterare in tutto o in parte il procedimento e, ma solo se obbligata a ciò dall’effetto conformativo, determinare di contrarre con la ricorrente vittoriosa. Ho parlato di eccesso di zelo appunto perché, se proprio la spettanza del bene alla ricorrente era indubitabile, ad essa si sarebbe potuti addivenire senza artificiosamente e contraddittoriamente stravolgere il sistema della responsabilità. 5. L’inversione del rapporto di pregiudizialità tra giurisdizione e poteri decisori del giudice. Assai più grave per la tenuta dell’ordinamento è la messa in discussione della pregiudizialità della determinazione del giudice competente rispetto ai poteri decisori concretamente esercitabili da esso. È comunemente accettato, infatti, il principio per il quale non ha senso chiedersi quali poteri possa esercitare il giudice per tutelare la parte che ha ragione in una controversia, se prima quel giudice non abbia verificato di potere dare tutela nella causa che gli sta innanzi. Tale principio sta, peraltro, alla base dell’assoluta primazia della giurisdizione nell’ambito dei presupposti processuali, ossia degli elementi che, insieme alle c.d. condizioni dell’azione, limitano la decidibilità del merito di ogni lite. Questo rapporto di pregiudizialità, in particolare, rileva nel caso in esame dal momento che, stando alla recente giurisprudenza della Corte di cassazione[10]), la giurisdizione del giudice amministrativo arriva solo fino al provvedimento di chiusura della fase pubblicistica, ossia l’aggiudicazione, mentre il rapporto contrattuale, a decorrere dal suo stadio genetico, avendo natura paritaria attiene a diritti/obblighi e quindi al campo riservato all’autorità giudiziaria. Né varrebbe invocare il mutamento sul punto della giurisdizione di legittimità in giurisdizione esclusiva, giacché rimane nettamente prevalente l’opinione che esso sia stato stabilito esclusivamente per riservare al giudice amministrativo le procedure di evidenza pubblica non gestite direttamente dalle pp.aa. bensì da soggetti privati comunque tenuti a osservarle[11]. Lo stesso Consiglio di Stato, dopo aver lungamente, e anche di recente, accarezzato l’idea che la propria giurisdizione esclusiva, in ragione della stretta consequenzialità tra procedura pubblicistica e fase privatistica, si spingesse fino al contratto, o meglio al suo momento genetico, così da permettergli il sindacato incondizionato su di esso[12], s’è ultimamente adeguato alla costante giurisprudenza della Suprema Corte, negando la propria giurisdizione sulla sorte del contratto[13]. Da quanto testé appurato consegue che al giudice amministrativo è preclusa la cognizione in via principale e con accertamento idoneo al giudicato della sorte del contratto, anche se questa è ormai “segnata” a causa della caducazione degli atti di gara che ne devono precedere la stipulazione. Occorre tuttavia riconoscere, come fa autorevole dottrina[14], che sia il giudice del risarcimento in forma specifica, sia il giudice dell’ottemperanza adito in seguito all’inerzia dell’amministrazione nel ricontrattare col ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo di annullamento, possono realizzare l’assetto materiale corrispondente al modello legale, tanto facendo ripetere gli atti di gara quanto, sussistendone i presupposti, sostituendo chi ne abbia diritto al vincitore estromesso nel giudizio di cognizione. Ciò, stante l’effetto impeditivo che il contratto in essere produce, disattendendo incidenter tantum il contratto viziato e provvedendo tamquam non esset, ossia attraverso una cognizione meramente strumentale all’assicurazione della tutela in concreto spettante al ricorrente vittorioso, cognizione priva di quei connotati di accertamento cui l’art. 2909 c.c. subordina l’efficacia di giudicato tra le parti, i loro eredi o aventi causa[15]. Tale è anche l’opinione condivisa, sia pure parzialmente e sia pure in una pronuncia posteriore alla decisione in commento[16], dal Consiglio di Stato: se è vero, infatti, che l’alto consesso nega che in tali vicende possa essere accordata la reintegrazione in forma specifica, a causa dell’inaccessibilità della sorte del contratto al giudice amministrativo, nondimeno esso riconosce che l’amministrazione in esecuzione della pronuncia demolitoria, e di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, può rilevare la caducazione del contratto onde assicurare l’effetto utile per la parte che ebbe ragione. Ma ciò non può avvenire – stante i chiari limiti di cui s’è detto – se non in via meramente incidentale. Fermo restando che, laddove sia introdotta una domanda tendente all’accertamento con forza di giudicato, o tale accertamento sia imposto dalla legge, tale domanda dovrebbe essere certamente conosciuta dal giudice dei diritti. Il TAR decide invece di percorrere un’altra strada: quella di dichiarare – sembrerebbe di capire in via principale – caducato il contratto sul fondamento dell’art. 246, comma 4, d.lgs. 163/2006 (usando dunque l’argomento a contrario formulato sulla scorta dell’eccezione enunciata in quella disposizione), agganciando il relativo potere al potere di risarcire in forma specifica consacrato a partire dal d.lgs. 80/1998. In altri termini, ed espressamente accantonando la recentissima decisione della Suprema Corte sulla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, il TAR sostiene che il d.lgs. 80 e la l. 205/2000 fonderebbero un potere giurisdizionale, una giurisdizione, concorrente con quella del g.o., avente a oggetto l’accertamento diretto della sorte del contratto ai fini della piena tutela (risarcitoria) del soggetto vincitore in sede amministrativa. Con ciò dimenticando però di dire che da un lato il d.lgs. 80/1998 e dall’altro la l. 205/2000 recitano chiaramente che i poteri risarcitori del g.a. sono attribuiti rispettivamente “nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva” e “nell’ambito della sua giurisdizione”, a dimostrazione che le due norme non regolano affatto la giurisdizione, ma la presuppongono. E, dal momento che nessun giudice può dare tutela se non nell’ambito della sua giurisdizione, e che la regolazione di questa rimane devoluta fino a prova contraria alle Sezioni Unite, l’affermazione del TAR che dichiara caducato il contratto si espone, salvo insospettati ripensamenti della Cassazione, a censure in punto giurisdizione, non avendo rispettato il riparto sancito meno di due mesi prima dalla S. C. La cognizione incidentale serve ad assicurare tutela alla parte che ha ragione nel giudizio amministrativo sulla legittimità degli atti di gara, perché verifica la forza impeditiva del contratto rispetto all’attuabilità sostanziale della pretesa del ricorrente (punto pregiudiziale o questione pregiudiziale relativa a fatti)[17]; la cognizione principale con forza di giudicato è esclusa dalla lettera della legge (l’art. 244 del codice dei contratti pubblici) e dalla giurisprudenza della Corte di cassazione. Si potrebbe opinare il contrario, seguendo taluna giurisprudenza del Consiglio di Stato e certe opinioni dottrinali[18], ma solo iniziando il ragionamento dalla giurisdizione: ossia solo una volta affermata (e dimostrata) la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, si potrebbe effettivamente sostenerne il potere di cognizione diretta con forza di giudicato; ma certamente non si può dedurre dai poteri decisori del giudice la sussistenza o l’insussistenza della sua giurisdizione[19]. Il rovesciamento operato dal Tribunale, oltre che illogico e sistematicamente errato, è anche pericoloso, se è vero che qualunque giudice potrebbe invocare la propria competenza e invadere quella altrui, semplicemente deducendo che l’esistenza di poteri di tutela che esso ha e che magari un altro giudice non possiede presuppone che la propria cognizione si estenda là dove non gli sarebbe in principio permesso di andare. Sarebbe allora opportuno che, astenendosi da simili iniziative, ciascun giudice offrisse tutela a chi gliela domanda dopo aver verificato che la propria giurisdizione sussiste.   ----------   [1] Per un’ampia rassegna delle opinioni dottrinali e delle prese di posizione giurisprudenziali sull’argomento, si fa rinvio a F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 202 ss.; nonché a F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in dejure.giuffre.it, §§ 3 ss, e soprattutto S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 129 ss. Per la tesi della caducazione automatica v. L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. proc. amm., 2008, 147 ss. Va detto che, almeno fino alla riforma del d.lgs. 80/1998, la giurisprudenza prevalente propendeva per l’annullabilità a sola istanza dell’amministrazione. [2] Così F. G. Scoca, Annullamento, cit., §§ 7 e 8; S. S. Scoca, Evidenza pubblica, cit., 212 ss. [3] L’unico miglioramento riguarda il mutamento dell’improprio termine “risoluzione” utilizzato dal previgente art. 14 d.lgs. 190/2002, in “caducazione”, che almeno toglie un tranello sulla via della corretta lettura della normativa in vigore. [4] Per altre pronunce nello stesso senso, v. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Dir. proc. amm., 2004, 178 ss., nonché l’ordinanza della Sezione IV del Consiglio di Stato di rimessione all’Adunanza plenaria (ord. 28 marzo 2008, n. 1328, in www.giustamm.it). Da ultimo, sulla stessa linea della dipendenza rovesciata, ma con esito del tutto opposto, la sentenza dell’Adunanza plenaria 30 luglio 2008, n. 9 (in www.giustamm.it), su cui più ampiamente infra. [5] Ma il riferimento alla disposizione del codice può risultare fuorviante, in quanto si potrebbe ribattere, come fa anche il giudice nella sentenza in commento (pur contraddicendosi per quanto si dirà poco oltre nel testo), che la responsabilità in campo di attività amministrativa è retta da canoni in parte diversi rispetto alla comune responsabilità civilistica. [6] Su questa linea, L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1 ss., che identifica negli artt. 35 d.lgs. 80/1998 e 7 l. TAR le norme a sostegno di tale autonomia: norme che – è bene ricordarlo – la maggior parte della dottrina ritiene però di carattere processuale. [7] Punto 4.1. della motivazione. [8] Punto 4.2. [9] Ammesso che sia effettivamente possibile al giudice di cognizione compiere tale diretta attribuzione, facoltà sulla quale la dottrina e la giurisprudenza non sono concordi. [10] Sent. SU 28 dicembre 2007, n. 27169. [11] Contra G. Della Pietra, Il problema della giurisdizione (titolo provvisorio), intervento svolto al convegno di studio “Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sui contratti della pubblica amministrazione”, tenutosi nell’Università di Parma i giorni 23-24 maggio 2008. [12] Sez. IV, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urb. e app., 2003, 918 ss. e, più recente, l’ord. 1328/2008 cit. [13] Ad. plen. 9/2008 cit., punto 5.6 del “diritto”. [14] C. Cacciavillani, Giurisdizione sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, § 3; V. Lopilato, Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo” della Consulta in attesa del legislatore, ibidem, § 4. [15] In giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2007, n. 6071 (in Urb. e app., 2008, 753); Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796 (ibidem); TAR Lombardia, Milano, sez. I, 2-29 aprile-8 maggio 2008, n. 1370, punto 4.11.2. del “diritto” (in Guida al diritto, 24 maggio 2008, 83). [16] L’Ad. plen. 9/2008 cit., punto 6.1 del “diritto”. [17] Così C. Cacciavillani, Giurisdizione, cit., § 7. [18] Ad esempio di F. Goisis, In tema di conseguenze, cit., 255 ss.; V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 217 ss. e 262; G. Della Pietra, Il problema, cit. Per la giurisprudenza, Cons. Stato 2332/2003 cit. e ord. 1328/2008 cit.; E. M. Barbieri, Giurisdizione, procedimenti contrattuali e contratti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. proc. amm., 2008, 311 ss. [19] Conforme F. Goisis, In tema, cit., 257, che propende per la cognizione incidentale.   (pubblicato il 10.9.2008)