GERMANO SCARAFIOCCA

Servizi pubblici e competenze regionali. Il caso di una proposta di legge regionale toscana (nel contesto della riscrittura delle norme nazionali) (*) 1. Premessa e considerazioni generali. Il contesto della disciplina statale. Un volume di un autorevole studioso pubblicato nel 1990 si intitolava “Servizi pubblici instabili”[1] ed il titolo stava ad indicare una serie di tensioni che attraversavano la legislazione sui servizi pubblici locali in quegli anni, alla vigilia della legge 142/90. Questa conterrà, come è noto, il primo intervento legislativo a carattere generale dopo il T.U. del 1925 (R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578) il quale a sua volta si limitava ad una sistemazione organica di una serie di disposizioni il cui nucleo centrale era sempre quello della legge Giolitti del 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi.[2] Ciò non vuol dire che in un secolo di storia economica e legislativa non sia accaduto nulla. Al contrario, la disciplina del 1990 costituisce il frutto di una serie di fenomeni che avevano nei fatti sensibilmente modificato la mappa delle forme di gestione dei servizi pubblici locali. Basti pensare che la società mista, che così tanta fortuna ha avuto negli anni successivi alla legge sulle autonomie locali, è un modello di cui si rinvengono esempi nella prassi dei primi anni del ‘900, oltre che in una innumerevole quantità di leggi statali e regionali che vi avevano fatto ricorso nei settori più disparati.[3] I mutamenti che si sono verificati durante quasi tutto il novecento sono stati tuttavia caratterizzati da un percorso che, sia pur con grandi approssimazioni, può essere letto come il passaggio, sotto la spinta della prassi e delle trasformazioni economiche, da un modello a diritto amministrativo ad uno orientato verso la aziendalizzazione delle gestioni e, successivamente, verso la privatizzazione e verso forme ancora molto contenute di liberalizzazione dei servizi. La legislazione che invece si è succeduta negli ultimi diciotto anni è stata caratterizzata da una quantità di incertezze e da un tasso di instabilità imparagonabili con le precedenti vicende di quasi un secolo di storia. Ciò è dovuto a molteplici circostanze che non ci compete in questa sede analizzare. [4] Non si può fare a meno tuttavia di considerare come la babele dei linguaggi, delle fonti e delle sovrapposizioni normative abbia ormai raggiunto il parossismo. In questo contesto, qualsiasi tentativo di sistematizzazione della materia, ed anche una riflessione, peraltro non facile, sugli spazi che, nell’ambito dei servizi pubblici, possono riservarsi all’autonomia legislativa delle regioni, rischiano di essere vanificati sul nascere. L’ennesima riscrittura delle norme sui servizi pubblici locali è ora contenuta all’art. 23 bis del d.l. 112/08, inserito come emendamento alla legge di conversione del decreto appena entrata in vigore.[5] L’art. 113 del TUEL prevede (o, per meglio dire, prevedeva), come è noto, tre forme di affidamento dell’attività di erogazione del servizio: a) tramite gara ad evidenza pubblica; b) mediante affidamento diretto a società mista il cui socio sia stato scelto con gara; c) mediante affidamento in house. Sono altrettanto noti i rilievi mossi a queste due ultime forme di affidamento e soprattutto alla formula dell’in house,[6] temendosi che su di essa si potesse fare leva per reintrodurre fenomeni più o meno surrettizi di ripubblicizzazione della gestione dei servizi pubblici locali. In una prima versione dell’articolo del decreto legge, tale formula era stata riprodotta negli stessi termini dell’attuale art. 113, mutuati a sua volta pedissequamente da una nota sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea[7]. Il testo, come si è potuto leggere sulla stampa, ha suscitato polemiche. Il risultato è che, nel riformularlo, si è semplicemente omesso di fare qualsiasi riferimento tanto agli affidamenti in house che alle società miste, limitandosi a dire che, nel caso in cui gli affidamenti non vengano disposti con gara, là dove “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e gemorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria.” Quali siano le forme di affidamento che in questi casi sono consentite, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, non è esplicitato. Il tutto è rimesso ad un parere preventivo dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato e delle Autorità di settore che verosimilmente non potrà avere carattere vincolante. La genericità di un simile previsione rischia di lasciare uno spazio eccessivo agli enti affidanti, rendendo ancora più arduo lo sforzo di tipizzazione cui è inevitabilmente chiamato il giudice amministrativo. [8] Lo stesso diritto comunitario è un diritto “in costruzione”, la cui elaborazione è rimessa in larga parte alla giurisprudenza, la quale è chiamata a fare i conti con le differenze dei singoli ordinamenti interni degli stati. Alcune recenti decisioni della Corte di Giustizia parrebbero evidenziare una certa difficoltà di alcune nozioni, quali quella di affidamento “in house”, a trovare un baricentro. In realtà, nell’esaminare questi provvedimenti, prima di estrapolare le massime giuridiche, occorre sempre avere presente, oltre che la diversità dei fatti cui si riferiscono, il criterio sostanzialistico che orienta le decisioni della Corte, potendo rilevarsi in questo modo che le differenze sono minori di quanto appaiano.[9] Gli istituti giuridici, inoltre, si consolidano e si affinano con la loro applicazione e non sembra francamente che una valida risposta alle incertezze interpretative consista in una ossessiva riscrittura delle norme, soprattutto se queste, come pare di capire da una prima lettura di quelle appena introdotte, non fanno fare reali passi avanti sul terreno della concorrenza e dello sviluppo dei mercati. Per ritrovare il filo di una coerenza programmatica nella legislazione nazionale occorre risalire al vecchio disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura, presentato dal Governo al Senato nell’ormai lontano giugno 2000. Si prevedeva allora la prospettiva dell’affidamento con gara ad evidenza pubblica dei più importanti servizi pubblici locali che poi verranno successivamente definiti a rilevanza industriale (art. 35 l. 448/01) e poi ancora a rilevanza economica (d.l. 269/03, convertito nella legge 326/03). Si prevedeva inoltre un periodo transitorio finalizzato a far sì che le imprese provenienti dal tessuto delle aziende pubbliche locali potessero rafforzarsi e dimensionarsi adeguatamente per competere sul mercato. Il modello di riferimento era costituito dal c.d. decreto Letta sulla vendita e distribuzione del gas (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), proprio quel decreto la cui portata l’emendamento alla legge di conversione del d.l. 112/08 rischia di vanificare. Se è vero infatti che quest’ultimo è destinato, come è scritto, a prevalere sulle norme di settore, anche per il gas l’affidamento con gara rischia di diventare una soluzione non più obbligatoria. Si rischia quindi di fare un consistente passo indietro proprio in uno dei settori ove la prospettiva concorrenziale (nonostante anche qui una congerie di norme successive contenenti differimenti e rinvii) sembrava più ravvicinata. Dopo quel disegno di legge del 2000 si sono succeduti interventi normativi i cui obiettivi strategici sono sempre apparsi poco chiari e coerenti, con una serie di stop and go sulla strada dell’apertura dei mercati che in realtà non hanno fatto altro che collocare la disciplina dei servizi pubblici locali in una sorta di permanente periodo transitorio. Le linee guida di quel progetto sembravano riprese dal c.d. disegno di legge Lanzillotta[10], salvo anche qui alcuni rilevanti elementi da chiarire. Anche questo disegno, come sappiamo, non è diventato legge ed il quadro è quello di cui abbiamo appena parlato. In un contesto simile appare assai difficile immaginare come possano darsi, in maniera stabile, ritagliate sulla disciplina statale, norme di carattere regionale idonee a contribuire al governo di una materia assai complessa. La competenza regionale, come ha stabilito la Corte Costituzionale, è una competenza interamente inscritta dentro la competenza legislativa dello stato. E’ evidente che la permanente instabilità della seconda rende assai difficile il consolidarsi della prima. *** 2. Il contenuto della proposta di legge regionale toscana. Sintesi. La Giunta Regionale Toscana ha approvato, in data 31 marzo 2008, e sottoposto al Consiglio Regionale una proposta di legge recante “Norme in materia di servizi pubblici locali”.[11] La proposta di legge è divisa in due Titoli. Il primo è rubricato “disposizioni sui servizi pubblici di rilevanza economica”. Il secondo reca “norme per la tutela delle risorse idriche”. Le disposizioni del Titolo I possono essere idealmente divise in due gruppi. Da un lato vi sono quelle che ripercorrono le forme di affidamento dell’art. 113 TUEL, inserendovi una serie di precisazioni e discipline specifiche, con l’intento dichiarato di inserirsi negli “interstizi” ove ancora resiste una competenza legislativa regionale, così come delineata dalla Corte Costituzionale. Da un altro lato vi è un complesso di norme di carattere prevalentemente istituzionale e organizzativo, tra cui spiccano quelle relative all’istituzione dell’ autorità regionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, quelle concernenti la partecipazione e la tutela degli utenti e, non ultime in termini di importanza, quelle tese a delineare una serie di poteri regionali di indirizzo e controllo, di portata nient’affatto indifferente, in materia di tariffe, qualità e caratteristiche dei servizi erogati. Del primo gruppo, le norme sull’affidamento del servizio si discostano dalle previsioni dell’art. 113 essenzialmente in due punti: a) l’obbligo della maggioranza pubblica nelle società miste che gestiscono il servizio idrico integrato; b) la previsione di una quota minima (40%) e massima (80%) di capitale privato nelle società miste che gestiscono gli altri servizi a rilevanza economica, oltre al dichiarato favor per una quota di azionariato diffuso. Appartengono poi al primo gruppo alcune disposizioni di particolare interesse relative: -          al contenuto degli atti di gara, sia di quella diretta a scegliere l’aggiudicatario dei servizi che di quella diretta a scegliere il socio privato della società mista; -          ai criteri di valutazione delle offerte e di aggiudicazione della gara; -          al contenuto dei contratti di servizio; -          alla tutela della sicurezza e dei diritti dei lavoratori dipendenti; -          al contenuto delle carte dei servizi ed alla tutela degli utenti. Si tratta di norme destinate ad incidere sia sullo svolgimento della gara che sul contenuto del contratto che dovrà stipularsi a valle della stessa. Il Titolo II della proposta di legge regionale è dedicato al riordino della disciplina regionale sul servizio idrico integrato. L’innovazione di maggiore importanza è costituita dalla previsione dell’ATO unico su base regionale, con la parallela previsione dell’unicità del gestore del servizio e con la sottoarticolazione dell’ATO in sei conferenze territoriali in coincidenza con l’estensione degli attuali ambiti. Completano il quadro le norme che ridisegnano le procedure di approvazione degli strumenti di panificazione e programmazione in materia di risorse idriche in conseguenza o semplicemente in concomitanza della riorganizzazione istituzionale. E’stata esclusa dalla proposta di legge, rispetto alle indicazioni contenute nel documento preliminare, la disciplina in tema di riordino degli ATO concernenti la gestione dei rifiuti, confluita nella legge regionale toscana 2 novembre 2007, n. 61. *** 3. Le competenze legislative regionali sulla base delle decisioni della Corte Costituzionale. Nel nuovo sistema delle fonti delineato dall’art. 117 Cost., così come modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, i servizi pubblici locali costituiscono una di quelle materie che si definiscono “innominate”, ovvero non esattamente sovrapponibili con alcuna di quelle elencate nel secondo e terzo comma del citato articolo della Carta.[12] I servizi pubblici presentano tuttavia forti punti di contatto con alcune di tali materie e, segnatamente, con quella della tutela della concorrenza, per la quale è stabilita una competenza legislativa esclusiva dello stato (art. 117, comma II, lett. e). Questa parziale sovrapposizione giustifica l’affermazione del legislatore per cui le norme sulla gestione e affidamento dei servizi a rilevanza economica “concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore” (art. 113 TUEL, comma 1). La tutela della concorrenza, tuttavia, come la Corte Costituzionale ha precisato in diverse occasioni, “ha natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti»”.[13] Ciò ha consentito alla Corte, nello specifico ambito dei servizi pubblici locali, di affermare che la citata disposizione dell’art. 113 TUEL costituisce "norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all’art. 177, secondo comma, lettera e) della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza industriale” e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali."[14] Il riparto di competenze legislative in tema di servizi pubblici locali parrebbe quindi posizionare nell’ambito della riserva statale tutte le norme generali concernenti le modalità di affidamento e gestione dei servizi ed in quello della competenza residuale delle regioni le possibili ed eventuali disposizioni integrative. Questa constatazione non deve tuttavia trarre in inganno, inducendo a scambiare la “trasversalità” della materia della tutela della concorrenza con il modo di operare della competenza legislativa regionale concorrente. Non siamo qui in presenza di una disciplina di principio, riservata alla competenza legislativa dello stato e di una regolamentazione di dettaglio spettante alle regioni. La tutela della concorrenza resta attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello stato. Essa è trasversale, nel senso che abbraccia una diversa gamma di possibili ambiti di disciplina. Laddove tuttavia uno di questi ambiti, come accade per le modalità di affidamento del servizio, si ritenga attratto in tale competenza esclusiva, questa non si ferma ai principi, ben potendo estendersi anche alle disposizioni di dettaglio.[15] E’ evidente che la ripartizione non è affatto semplice, tant’è che la Corte ricorre ai noti criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, il che è come dire che ci si affida a quel giudizio di ragionevolezza che costituisce uno dei più noti parametri decisionali adottati dalla Corte. Quello dei servizi pubblici non è l’unico settore ove si ricorre a tali criteri ermeneutici, applicati dalla Corte Costituzionale ad una grande varietà di casi nell’ambito del nuovo art. 117 Costituzione. Possiamo citarne un altro ben noto alla Regione Toscana, ovvero quello degli appalti pubblici. Anche qui la Corte[16] ha adottato lo stesso metro di ragionamento, determinando la necessità di un’ampia riscrittura della legge regionale. L’intervento della Corte, peraltro, è stato in questo caso molto più invasivo di quello operato in tema di servizi pubblici locali, lasciando alla competenza regionale margini assai più ristretti di autonomia legislativa. La linea di tendenza tracciata da questo tipo di decisioni è quella di lasciare alle regioni una competenza: a)       su tutti i profili che abbiano carattere integrativo e non derogatorio della disciplina statale, prestando tuttavia attenzione a che la disciplina regionale, ancorché meramente integrativa, non aggiunga disposizioni atte a restringere gli spazi di tutela della concorrenza rispetto alle previsioni statali;[17] b)       su tutta l’attività di supporto, informativa, formativa e di assistenza agli enti locali, ai loro consorzi, agli ATO ed in generale agli enti affidanti per quanto attiene alla gestione dei servizi; c)        sui profili istituzionali ed organizzativi per ciò che riguarda le strutture amministrative che hanno a che fare con la gestione del servizio (ad esempio, nel caso che ci riguarda, l’individuazione e l’organizzazione degli ATO); Questa terza tipologia di interventi non pone particolari problemi là dove vi siano specifiche norme statali attributive di competenza. Una tale competenza è prevista dal d.lgs. 152/06 per ciò che attiene al servizio idrico integrato ed alla gestione dei rifiuti. Eguali norme attributive di competenza non si rinvengono ad esempio, quanto meno sino alla recentissima riforma di cui al citato art. 23 bis del d.l. 112/08, per quanto attiene al servizio di distribuzione del gas, là dove gli ultimi provvedimenti legislativi,[18] introducendo anche qui gli Ambiti Territoriali, hanno individuato la relativa competenza in capo allo stato. L’art. 46 bis d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella legge 29 novembre 2007, n. 222 assegna il compito della determinazione degli ambiti ai “Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, sentita la Conferenza unificata”. L’Autorità ha proprio recentemente predisposto e richiesto parere su di una proposta di individuazione degli ambiti territoriali. Una specifica competenza regionale in argomento, al contrario, come si è accennato, sembra invece che derivi proprio dal decreto legge 112/08. Si afferma in questo testo che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata […] possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e di favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […]”. Parrebbe quindi trattarsi dell’attribuzione di una competenza generale, per tutti i servizi aventi rilevanza economica, in contraddizione peraltro con la recente disciplina introdotta per il gas. Non è però affatto chiaro, dalla formulazione letterale della norma, come enti locali e regioni debbano coordinarsi e cosa voglia dire “nell’ambito delle rispettive competenze” e “nel rispetto delle normative settoriali” di cui non si comprende se, là dove queste stabiliscano il contrario, debbano o meno ritenersi incompatibili o prevalenti. Vi sarà ovviamente modo di compiere una più approfondita analisi di tali disposizioni. Va invece qui rilevato come il problema appaia notevolmente più complesso là dove la regione si attribuisca, con propria legge, competenze amministrative in tema di servizi pubblici locali in ambiti di disciplina dove nulla dicono le leggi dello stato. Vengono qui in considerazione profili di non agevole interpretazione delle norme costituzionali per quanto attiene agli artt. 117 e 118 Cost. cui faremo successivamente un qualche cenno, dopo aver passato di nuovo e rapidamente in rassegna le maggiori novità contenute nel progetto di legge regionale toscano di cui ci occupiamo. *** 4. Ancora sul progetto di legge regionale toscano: analisi e valutazioni. 4.1. Le funzioni di servizio rispetto agli enti locali. Per quanto riguarda il titolo I, non paiono esservi particolari problemi di competenza sulla disciplina concernente il contenuto degli atti di gara, i criteri di aggiudicazione, ivi compresa probabilmente la preferenza (e non l’obbligo) per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rafforzamento delle norme anche di carattere contrattuale sulla tutela della sicurezza, il contenuto dei contratti di servizio e delle carte dei servizi. Questo complesso di disposizioni sembra effettivamente occupare quegli spazi lasciati aperti dalla sentenza n. 272/04 della Corte Costituzionale nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del comma 7 dell’art. 113 TUEL. A tale proposito può solo farsi un’osservazione. Leggendo le parallele decisioni della Corte rese in materia di appalti pubblici, un dubbio di legittimità potrebbe insinuarsi a proposito di quelle disposizioni che, regolando il contratto di servizio e gli atti di gara, individuano specifiche clausole di decadenza o di risoluzione del contratto in presenza di particolari inadempimenti (ad es. in tema di sicurezza, tutela del lavoro e via di seguito). Potrebbe dubitarsi di una parziale sovrapposizione con la materia dell’ordinamento civile, anch’essa riservata allo stato dall’art. 117 Cost. L’argomento suggerisce l’approfondimento di un tema che qui può essere solo introdotto. A prescindere dalle perplessità che possono sollevarsi sulla competenza legislativa delle regioni nella materia contrattuale, vi è da chiedersi quale spazio abbiano a questo proposito gli enti locali e, più in generale, le amministrazioni aggiudicatrici, al momento dell’indizione della gara ed in quello della stipula del contratto. E’ infatti fuor di dubbio che anche tali enti godano dell’autonomia negoziale privata nella loro attività contrattuale, nel rispetto, ovviamente, delle norme inderogabili di legge, ivi comprese quelle di matrice pubblicistica. Un conto è affermare che le regioni non possano dettare una disciplina civilistica in contrasto con quella generale valevole in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale ed un conto è escludere che l’ente pubblico, nel momento in cui si appresta a bandire una gara ed a predisporre il contratto che dovrà stipularsi con il soggetto aggiudicatario, possa discrezionalmente scegliere quelle regole e quelle clausole che si ritengono più opportune per la tutela degli interessi dell’ente. Se questo è vero o se così è almeno in parte, vien da pensare che le regioni, pur nei ristretti spazi lasciati dalla competenza legislativa eslcusiva dello stato, potrebbero ritrovare un ruolo di estrema importanza, non nell’imporre, ma nel suggerire e nell’incentivare l’adozione di particolari regole. Vengono così ad essere valorizzati dei compiti che consistono, più che nella imposizione di norme vincolanti, nello svolgimento di quella attività di supporto, assistenza, consulenza, formazione che pure si è visto il legislatore regionale ha preso notevolmente in considerazione. E’ anche evidente che i principali destinatari di tali attività sono proprio gli enti locali i quali, da un lato, restano i principali titolari delle funzioni connesse con l’erogazione dei servizi pubblici (e non molto diversa è la loro condizione nella gestione degli appalti), soffrendo, dall’altro, le difficoltà e la solitudine di una gestione atomistica, sempre più impossibile e inverosimile, di tali funzioni, le quali involgono problematiche spesso immensamente più grandi delle potenzialità di un comune anche di medie dimensioni. E’ proprio all’interno di questa, per certi versi, irriducibile contraddizione, che può inserirsi in maniera assai utile l’amministrazione regionale. Ciò tuttavia non per sostituirsi al legislatore nazionale là dove ciò non è possibile, ma per svolgere in modo attivo e partecipe una vera e propria funzione di servizio rispetto al variegato mondo delle amministrazioni. Basti pensare all’utilità di avere una semplice banca dati aggiornata e facilmente accessibile ogni qual volta che gli uffici tecnici comunali sono chiamati a stendere un capitolato. Lo stesso potrebbe dirsi per gli uffici degli ambiti territoriali ottimali, il cui scarso personale ricorre notoriamente, anche al solo fine di acquisire informazioni e soluzioni tecniche, a quei soggetti gestori che esso sarebbe viceversa chiamato a controllare. *** 4.2. La (sopravvenuta) inutilizzabilità dei richiami all’art. 113 TUEL. Tornando alla proposta di legge regionale, non intendo soffermarmi sulla scelta politica del mantenimento obbligatorio della maggioranza pubblica in capo alle società miste che gestiscono il servizio idrico. A prescindere dal merito e dalla legittimità di questa scelta,[19] va detto piuttosto che ormai tutto il Titolo I della proposta di legge dovrà essere riformulato. Mentre scriviamo queste note la nuova disciplina nazionale dei servizi pubblici locali è fresca di stampa. Considerato che il comma 11 del più volte citato art. 23 bis del d.l. 112/08 afferma che l’art. 113 del TUEL “è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo”, è presto per dire cosa è vivo e cosa è morto di tali disposizioni. Certo è però che non sembra avere molto senso una legge regionale modellata su di una intelaiatura di legge statale già modificata. E’ la condanna che deriva dall’incastro costituzionale delle competenze legislative, oltre che da quella che abbiamo già individuato come una sorta di perenne ossessione alla riscrittura delle norme. V’è da chiedersi se non possa farsi uno sforzo di disegnare una legislazione regionale che sia il più possibile neutra ed insensibile rispetto a questi mutamenti. Anche questo potrebbe essere un argomento da approfondire, soprattutto se le regioni dovessero spostare il loro centro di attenzione da una vocazione legislativa che rischia spesso di doppiare quella statale, a quelle funzioni di servizio cui si è già fatto cenno, sicuramente non riservate allo stato, tanto meno in via esclusiva. *** 4.3. L’Autorità regionale, le competenze amministrative della Regione ed il principio costituzionale di sussidiarietà. E’ obiettivamente innovativa, nella proposta di legge, la previsione di una specifica autorità regionale per i servizi pubblici. Nel disegno originario, così come risulta dal documento preliminare che l’hanno preceduta,[20] al posto di quella che oggi è l’Autorità era prevista la costituzione di un Osservatorio. Precedenti che hanno riguardo ad esperienze simili si sono per lo più avuti in ambito comunale. L’esempio più risalente è quello dell’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma la quale, costituita nel 1996, è stata poi sciolta nel 2002 per essere sostituita con una Agenzia.[21] Analoghe esperienze si hanno con l’Agenzia per i servizi pubblici locali del Comune di Torino[22] e con quella del Comune di Grosseto.[23] Si tratta sempre di organismi di cui si tende a sottolineare l’indipendenza dei relativi componenti, selezionati tra persone munite di particolari esperienze professionali, designate o dal sindaco (su indicazione dei capigruppo nel caso di Torino), o dal Consiglio Comunale a maggioranza assoluta, come nel caso del Comune di Roma, o pur sempre dal Consiglio Comunale ma con voto limitato, al fine di assicurare la rappresentanza delle minoranze, come nel caso del Comune di Grosseto. A tutela dell’indipendenza sono generalmente previste varie cause di incompatibilità, sancite con la decadenza, tra la carica di componente dell’agenzia e la coesistenza di rapporti di collaborazione o lo svolgimento di attività professionali o di consulenza sia con le autorità preposte all’esercizio delle funzioni amministrative a livello di ambito territoriale che con le imprese che esercitano i servizi sottoposte al suo controllo. Quanto alle funzioni, esse consistono nell’esercizio di poteri di controllo sulla qualità dei servizi erogati, di definizione degli standard qualitativi, di studio dell’evoluzione dei singoli settori cui i servizi si riferiscono, di raccolta di istanze e reclami degli utenti, di consulenza nei confronti di delle amministrazioni locali cui le autorità sono chiamate a riferire. L’Autorità disciplinata nella proposta di legge regionale toscana è composta di tre membri, “selezionati tra esperti di alta e riconosciuta professionalità nella materia dei servizi disciplinati dalla presente legge” e nominati dal Consiglio Regionale a maggioranza qualificata (art.12). Anche in questo caso è previsto un regime di incompatibilità a tutela della loro indipendenza. Quanto ai compiti, enumerati all’art. 13 e riassunti sinteticamente nel “monitoraggio dei servizi”, essi coincidono in buona parte con quelli che si sono già visti a proposito delle agenzie locali: a) acquisizione di informazioni dai soggetti gestori; b) analisi dei costi e della qualità dei servizi; c) elaborazione degli standard di qualità; d) supporto e assistenza in favore degli enti affidanti e così di seguito. A questi compiti si aggiungono quelli, meritevoli di particolare nota, consistenti nella analisi dei piani di investimento nonché nella analisi e comparazione delle tariffe e nella individuazione delle linee guida regionali in materia tariffaria previste dalla proposta di legge. E’ previsto che le determinazioni dell’Autorità siano trasmesse “agli enti affidanti ai fini dell’esercizio, da parte degli stessi, dei poteri di vigilanza, di controllo, sanzionatori ovvero sostitutivi previsti dalle leggi di settore ovvero dai contratti. Le determinazioni sono altresì trasmesse alla Regione che, nell’ambito delle sue competenze, si attiva al fine di sollecitare i necessari adempimenti degli enti affidanti, anche mediante apposita diffida, approvata dalla Giunta regionale, pubblicata sul BURT. Ove siano rilevate inadempienze, la Regione provvede altresì ad esercitare i poteri sostitutivi ad essa spettanti previsti dalle normative statali e regionali di settore” (art. 13, commi 5, 6 e 7). Il Titolo II della proposta di legge, nel riformulare la disciplina regionale del servizio idrico, configura già alcuni di questi poteri sostitutivi i quali si accompagnano a poteri di carattere sanzionatorio e si inscrivono nell’ambito di una attribuzione alla Regione di competenze amministrative che potremmo sinteticamente definire di indirizzo e coordinamento sullo svolgimento del servizio. L’art. 44 della proposta di legge stabilisce che “la Regione esercita funzioni di indirizzo sull’attività dell’autorità di ATO. Le funzioni di indirizzo sono esercitate in coerenza con le previsioni del piano di indirizzo territoriale di cui all’art. 48 della l.r. 1/2005, del piano regionale di azione ambientale di cui alla l.r. 49/1999 e degli altri piani di settore”. L’art. 45 prevede che la Regione emani “un regolamento finalizzato all’adozione, da parte degli utenti del servizio idrico integrato, di comportamenti miranti al conseguimento di obiettivi di risparmio e di tutela della risorsa destinata al consumo umano”. Lo stesso articolo stabilisce che la violazione di tali norme comporterà “l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 100,00 a euro 600,00”, rimettendo l’accertamento degli illeciti e l’irrogazione di tali sanzioni alle autorità d’ambito che potranno avvalersi, oltre che degli organi di vigilanza comunale e provinciale, dello stesso personale del soggetto gestore del servizio idrico integrato. L’art. 46 prevede che “la Regione esercita funzioni di controllo sull’attività dell’autorità d’ambito” le quali attengono alla approvazione ed alla regolare esecuzione del piano d’ambito (comma 2). “Qualora a seguito delle verifiche di cui al comma 2, la Regione rilevi inadempimenti, provvede in via sostitutiva in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 1 dicembre 1998, n. 88 (Attribuzione agli enti locali e disciplina generale delle funzioni amministrative e dei compiti in materia di urbanistica e pianificazione territoriale, protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti, risorse idriche e difesa del suolo, energia e risorse geotermiche, opere pubbliche, viabilità e trasporti conferite alla Regione dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112) e dalla legge regionale 31 ottobre 2001, n. 53 (Disciplina dei commissari nominati dalla Regione).” L’art. 46 disciplina in maniera dettagliata la procedura di nomina di un commissario nel caso in cui gli enti locali non provvedano nei termini alla costituzione dell’Autorità d’ambito o alla nomina del presidente e del consiglio di amministrazione. Gli artt. 40 e 41 prevedono ancora una partecipazione dell’ente regionale al procedimento di approvazione del piano d’ambito per mezzo di un complesso accordo interistituzionale. Si è poi già accennato al fatto che la proposta di legge regionale prevede che “su proposta dell’Autorità, nel rispetto delle disposizioni statali di determinazione della tariffa, la Regione stabilisce linee guida per l’articolazione della tariffa del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti”, dirette a conseguire una serie di obiettivi, tra cui “la più ampia omogeneità territoriale”, “agevolazioni rivolte a specifici consumi ovvero categorie di utenti, con particolare riferimento alla composizione numerica del nucleo familiare “ e “agevolazioni per le aree svantaggiate” (art. 23 della proposta). Senza doversi addentrare nell’analisi di dettaglio di tali disposizioni, possiamo considerare come, mentre alcune di esse costituiscono esplicazione di potestà legislative ed amministrative già attribuite dalla legge statale (es. in tema di costituzione e organizzazione delle Autorità d’ambito), altre paiono obiettivamente inedite. *** L’unica esperienza di una “Autorità” regionale assimilabile a quella prevista dalla proposta di legge regionale toscana sembra essere quella istituita dall’Emilia Romagna,[24] con compiti di vigilanza sui servizi idrici e sulla gestione dei rifiuti (art. 20 l.r. Emilia –Romagna n. 25 del 1999, così come modificato dalla legge regionale n. 1 del 2003). Si tratta di un organo monocratico, “nominato dalla Giunta Regionale previo parere obbligatorio e conforme della Commissione consiliare competente. La nomina è effettuata” non diversamente che dagli altri casi che si sono visti, “tra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore dei servizi pubblici” (v. sempre art. 20, cit.). A tutela dell’indipendenza di tale organo sono previste anche in questo caso una serie di cause di incompatibilità, sia con la carica di sindaco, presidente o componente delle Giunte e consigliere di Comuni, Provincie e Comunità Montane della Regione, che con la qualifica di dipendente di tali enti, così come con quella di amministratore o dipendente degli enti gestori dei servizi, nonché, ed infine, con la sussistenza di qualunque interesse diretto o indiretto nei soggetti gestori del servizio idrico o di quello relativo alla gestione dei rifiuti. E’ anche qui stabilito il divieto di svolgere attività professionale o di consulenza nei confronti di tali ultimi soggetti. Il sistema dell’Emilia-Romagna prevede specifiche Agenzie per ogni Ambito Territoriale Ottimale. “L’Agenzia esercita tutte le funzioni spettanti ai Comuni relativamente all’organizzazione e all’espletamento della gestione dei servizi pubblici ad essa assegnati” (art. 6 l.r. 25/99, come modificato dalla l. 1/03). In realtà in questo caso il nomen agenzia sta ad indicare qualcosa di diverso rispetto alle agenzie municipali di cui si è precedentemente trattato. Esse sono dei consorzi di comuni, partecipati anche dalle provincie competenti, attraverso i quali vengono esercitate le funzioni tipiche di amministrazione attiva, oltre che di programmazione e controllo che le leggi di settore attribuiscono agli enti locali perché le esercitino in maniera coordinata a livello di ambito. Nell’esperienza della Regione Toscana, le equivalenti strutture consortili sono semplicemente definite Autorità di Ambito Territoriale Ottimale.[25] Una recentissima legge regionale dell’Emilia-Romagna (l.r. 30 giugno 2008, n. 10) ha disposto una riorganizzazione del sistema delle Agenzie, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica, prevedendo la soppressione degli enti consortili in favore della cooperazione tra enti locali nella forma della convenzione di cui all’art. 30 del d.lgs 267/00. Parallelo a tale riorganizzazione è anche un rafforzamento delle funzioni dell’Autorità Regionale. A questa sono attribuiti, oltre agli ormai noti compiti di monitoraggio e vigilanza sulla qualità dei servizi, anche quello di elaborare la Carta dei Servizi ed una funzione di conciliazione preventiva “al fine di prevenire e risolvere le controversie derivanti dall’applicazione del contratto di servizio” (art. 31 l.r.10/08). La legge dell’Emilia-Romagna prevede che “la Regione esercita le funzioni di regolazione economica e di regolazione dei servizi in accordo con le Autonomie locali” (art. 28, comma 2). Anche tale la legge individua una competenza regionale in materia tariffaria, prevedendosi che la regione elabori una tariffa di riferimento ai fini della proposizione agli enti locali riuniti nella convenzione di cui all’art. 30 del TUEL. E’ poi prevista anche in questo caso una partecipazione alla elaborazione del piano d’ambito nella gestione del servizio idrico integrato, attribuendosi alla Regione il compito di redigere il piano economico e finanziario che del piano d’ambito costituisce una componente essenziale (art. 28 cit.). La legge regionale dell’Emilia Romagna attribuisce infine alla Regione un ampio potere sanzionatorio, prevedendosi che questa “esercita altresì tutte le funzioni sanzionatorie ad eccezione di quelle connesse alla violazione del contratto di servizio”. Sanzioni pecuniarie possono essere applicate ai soggetti gestori “in caso di inadempienze relative: a) all’applicazione delle tariffe; alla fornitura delle informazioni richieste; alla mancata organizzazione dei servizi secondo quanto previsto dalle normative di settore; al mancato rispetto delle prescrizioni tecniche-operative emanate “(art. 28, comma 5). Le sanzioni in questo caso sono irrogate direttamente dalla Regione. *** Archiviamo subito un argomento, poiché non occorre spendere molte parole per chiarire che le autorità previste nelle proposte di legge o nelle leggi regionali sui servizi pubblici locali non hanno nulla in comune con le vere e proprie autorità indipendenti, preposte al governo di determinati mercati, all’infuori per l’appunto dei requisiti di indipendenza che sono richiesti ai propri componenti. Si tratta, così come per le altre autorità comunali cui si è accennato, di una forma particolare di organizzazione di compiti e funzioni amministrative e, soprattutto, di controllo. Una forma che ripone in capo a personalità indipendenti e particolarmente qualificate la tutela della qualità dei servizi nell’ottica della salvaguardia dei diritti e delle prerogative degli utenti. La mancata qualificazione in termini di vera e propria autorità indipendente, dovrebbe porre questi istituti al riparo da possibili censure di costituzionalità per invasione delle competenze legislative statali. Tali autorità hanno infatti poco a che fare con la regolamentazione di mercato dei servizi pubblici locali e pertanto con la tutela della concorrenza. Ciò che viceversa merita attenzione non è tanto la sussistenza di competenze di carattere legislativo, in rapporto alla competenza statale, bensì il limite entro il quale possono attribuirsi alle regioni competenze di carattere amministrativo su di una materia (in senso atecnico) che tradizionalmente è sempre appartenuta agli enti locali. Il problema riguarda quindi più l’art. 118 che l’art. 117 della Costituzione ed esso attiene, più che alle competenze delle autorità, agli strumenti che la Regione deve adoperare al fine di farne rispettare le decisioni, ovvero alla configurabilità ed all’esercizio dei poteri amministrativi. Che questo sia il contesto costituzionale in cui la questione deve essere inquadrata lo aveva chiaro il legislatore dell’Emilia-Romagna, tant’è che la citata legge regionale n. 10 del 2008 dice che “in applicazione dei principi di cui all’art. 118, comma 1, della Costituzione, le funzioni relative ai servizi pubblici […] sono ripartite a livello regionale e locale” (art. 23, comma 3). E’ noto che la riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione ha accelerato il superamento, già in atto per altri versi, dello schema consolidato del rapporto tra legislazione e amministrazione, là dove la seconda segue la prima, costituendo l’attuazione dei suoi comandi. Ciò sul piano più generale e, nello specifico, nei rapporti tra competenza legislativa e competenza amministrativa dello stato e delle regioni. E’ stato autorevolmente ricordato che “il testo costituzionale precedente alla riforma del 2001 conteneva un principio di parallelismo fra potestà legislativa regionale (art. 117) e funzioni amministrative (art.118) [….]”. Tuttavia, “nella realtà dell’ordinamento questo tipo di parallelismo ha sempre avuto portata limitata, perché nel corso della prima e della seconda regionalizzazione (1972 e 1977) molte funzioni amministrative, anche in materia di competenza legislativa regionale, sono a lungo rimaste in capo all’amministrazione statale, centrale o periferica, per espressa disposizione legislativa. Nel corso della terza regionalizzazione (1998), invece, si è affermato il principio per cui le funzioni amministrative spettavano alle regioni e agli enti locali anche nelle materie di competenza legislativa statale, salvi espressi e circostanziati casi di deroga. Con la riforma costituzionale del 2001 il parallelismo è stato abbandonato a favore di una distinzione fra criteri di ripartizione della potestà legislativa e criteri di ripartizione delle funzioni amministrative. La competenza legislativa viene infatti attribuita mediante gli elenchi dell'art.117, commi 2, 3 e 4, mentre le funzioni amministrative sono ripartite, dall’art.118, mediante una clausola generale ("le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni”), corretta e resa flessibile dall'individuazione delle condizioni di deroga (“salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”). Tanto la clausola generale, come le condizioni di deroga, sono vincoli per il soggetto dotato di potestà legislativa in ciascuna materia: questo soggetto ha il potere di disciplinare le funzioni amministrative nella materia stessa, ma per quanto riguarda la ripartizione deve rispettare le disposizioni dell'art.118 e in particolare del comma 1.”[26] Il principio di sussidiarietà codificato all’art. 118 Cost. impone la distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli istituzionali, muovendo dal Comune per salire alle Provincie, Città Metropolitane, Regioni e Stato a seconda di quanto sia viepiù necessario l’esercizio unitario su di una diversa scala delle funzioni medesime. Questo criterio ascensionale costituisce un vincolo per il legislatore e, al fine di assicurare la correttezza costituzionale delle scelte, occorre che di volta in volta l’allocazione delle competenze amministrative in capo all’uno o all’altro ente sia giustificata.[27] Il principio di sussidiarietà si traduce pertanto in un criterio di allocazione ottimale delle funzioni amministrative. E’ qui che risiede il rovesciamento del tradizionale rapporto tra legislazione amministrazione, la quale non segue più necessariamente la prima, ma si distribuisce secondo un autonomo criterio costituzionale. E’ al contrario la legislazione che, entro certi limiti, è costretta a seguire le funzioni amministrative, se non si vuole creare un vulnus inammissibile nell’applicazione del principio di legalità.[28] Tornando alla distribuzione delle funzioni sui vari livelli, è il Comune, quale ente esponenziale della collettività locale, che costituisce il primo gradino da percorrere per individuare il soggetto cui queste debbono essere attribuite.[29] Come è stato chiaramente detto, ciò non vuol dire che “effettivamente tutte le funzioni, e neppure che la maggioranza delle funzioni, verranno esercitate dai Comuni; vuol dire che per applicare il principio bisogna indicare il punto di partenza, e cioè indicare qual’ è l’ente che normalmente, in assenza di specifiche indicazioni, è competente, per poi eventualmente, in nome ed in applicazione del principio, indicare l’ente che interviene in funzione sussidiaria.”[30] Trattando di servizi pubblici locali, è fuor di dubbio che l’ente competente all’esercizio delle funzioni amministrative sia il Comune. L’intervento regionale si giustifica pertanto in funzione sussidiaria, ovvero in ragione di specifiche ragioni tali da rendere necessaria, ai sensi dell’art. 118 Cost., una disciplina adottata su di una scala e ad un livello istituzionale diversi. Non analizzeremo qui le varie disposizioni di legge regionale di cui abbiamo precedentemente trattato al fine di verificare se e quanto ciascuna di esse si giustifichi alla luce dei principi sopra indicati. Ci limitiamo ad osservare che alcune paiono, ad un primo e superficiale esame, meglio giustificarsi ed altre probabilmente meno. Questa disamina non potrà che essere condotta in una apposita sede, diversa da questa, ove l’iter della proposta di legge regionale toscana, dopo gli ultimi interventi del legislatore nazionale, dovesse essere ripreso. Importa tuttavia che sia chiara la cornice costituzionale in cui tali scelte si inseriscono. Importa quindi che sia altrettanto chiaro che, là dove la Regione, con propria legge, individui competenze amministrative che ritiene di doversi attribuire in materia di servizi pubblici locali, essa è altresì chiamata ad individuare le ragioni che giustificano il suo intervento sussidiario. *** 5. L’ATO unico per il servizio idrico. Nonostante che anche questo argomento meriterebbe ben altra trattazione, facciamo infine pochissime osservazioni alla riorganizzazione del servizio idrico di cui al Titolo II della proposta di legge regionale, per quanto di questo Titolo non si sia già trattato precedentemente. La novità su cui non si possono non spendere due righe è quella dell’ATO unico su base regionale. Quando si è discusso di ciò, nelle fasi precedenti la stesura del testo della proposta di legge, emergeva la necessità di coniugare diverse esigenze: a) la riduzione delle strutture consortili che conseguono alla individuazione degli ambiti, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica; b) il dimensionamento degli ambiti su di una scala maggiormente adeguata, anche al fine di favorire un migliore dimensionamento delle aziende che gestiscono i servizi ed una maggiore efficienza organizzativa; c) la necessità di non ridurre la perimetrazione di tali ambiti ad una scelta di carattere esclusivamente amministrativo. Quest’ultimo punto era particolarmente avvertito per quanto riguarda la gestione del servizio idrico. L’organizzazione del servizio sulla base di ambiti territoriali ottimali fu previsto per la prima volta dalla c.d. legge Galli (legge 5 gennaio 1994, n.36) per la quale la delimitazione degli ambiti doveva avvenire sulla base : a) de rispetto dell’unità di bacino idrografico; b) dell’obiettivo di superare la frammentazione delle gestioni e c) “del conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, definite sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative.” (art. 8). Il riferimento a parametri tecnici, tra cui, innanzitutto, quello del bacino idrografico, era quindi essenziale nell’intento del legislatore. L’unitarietà del bacino incide peraltro sulla stessa qualificazione del servizio idrico integrato, “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue” (art. 4, lett. f). Un servizio che abbraccia l’intero ciclo delle acque acquisisce una sua coerenza se esplicato su di un ambito territoriale che sia perimetrato sull’unità di bacino (o di sub-bacini o di bacini contigui: art. 8, comma 1, lett. a). Tale quadro normativo è rimasto sostanzialmente inalterato con il d.lgs. 152/06, salva l’accentuazione, non contenuta nel precedente testo di legge, dell’unicità della gestione all’interno dell’ATO (art. 147). La soluzione adottata nella proposta di legge regionale tende a contemperare le diverse esigenze sopra rappresentate. Essa prevede l’istituzione di una unica Autorità d’Ambito, in forma consortile, tra tutti i comuni della Toscana (artt. 29 ss.). In corrispondenza con i vecchi ambiti sono tuttavia previste si conferenze territoriali (art. 26) cui partecipano i sindaci dei comuni ricompresi nel perimetro di ciascuna conferenza i quali eleggono i loro rappresentanti nell’assemblea dell’Autorità d’Ambito regionale. Le conferenze formulano proposte all’Autorità d’Ambito riguardanti, in relazione al proprio territorio, la definizione degli interventi e delle priorità, la tariffa del servizio e i relativi aggiornamenti. L’Autorità d’ambito può discostarsi dalle proposte delle conferenze territoriali solamente “dandone espressa e documentata motivazione” e comunque mediante deliberazione “approvata con la maggioranza dei tre quarti dei componenti dell’assemblea” (art. 33). Le conferenze territoriali, ad evitare che sia eluso l’obiettivo della riduzione dei costi delle strutture pubbliche, non hanno uffici ed è previsto che “l’Autorità di ATO mette a disposizione delle conferenze territoriali le strutture tecniche e logistiche necessarie per lo svolgimento dei compiti di esse “(art. 26, comma 7). Dal punto di vista giuridico, le conferenze territoriali non sono organi dell’Autorità d’ambito. Questi sono individuati dall’art. 31 della proposta di legge con l’assemblea, il consiglio di amministrazione, il presidente, il direttore ed il collegio dei revisori. Le conferenze rappresentano una forma di associazione necessaria tra comuni provvista di un unico organo assembleare. Il modello istituzionale previsto dalla proposta di legge regionale, conclusivamente, pur con le sue complessità, costituisce una possibile soluzione alla diversità di esigenze retrostanti. Ciò sempre che la cornice giuridica viepiù incerta dei servizi pubblici locali consenta la definitiva approvazione di un testo normativo che, vuoi per il mutamento del contesto in cui si inserisce, vuoi per necessità intrinseche, necessita comunque di alcune indispensabili messe a punto.   ----------   (*) Testo rielaborato della relazione tenuta al Seminario organizzato dall’ANCI Toscana “I Servizi pubblici locali fra progetto di legge regionale e normative nazionali”, Firenze, 28 luglio 2008. [1] F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, il Mulino, Bologna, 1990. [2] F.MERUSI, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, 37 e ss. [3] Per la ricostruzione della situazione anteriore alla legge 142/90, v. la monografia di M. MAZZARELLI, La società per azioni con partecipazione comunale, Giuffrè, Milano, 1987, ed il volume di M.CAMMELLI, Le società a partecipazione pubblica, comuni, provincie e regioni, Maggioli, Rimini, 1989, con una ricca documentazione di leggi, giurisprudenza, decisioni degli organi di controllo, statuti societari. [4] La bibliografia è sterminata. Ci limitiamo, senza alcuna pretesa di completezza, ad alcuni scritti più recenti: L. AMMANNATI – M.A. CABIDDU – P.DE CARLI (a cura di), Servizi pubblici, concorrenza e diritti, Giuffrè, Milano, 2001; M.DUGATO, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, Ipsoa, Milano, 2001; G.MARCHIANÒ, I servizi pubblici e il mercato, Il Sole 24 ore, Milano, 2001; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001; L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici, Cedam, Padova, 2001; A. PERICU, Impresa e obblighi di pubblico servizio, Giuffrè, Milano, 2001; M.MAZZARELLI, Il nuovo assetto dei servizi pubblici locali, Maggioli, Rimini, 2002; F.MERUSI, La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario 2001 dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002, 63 e ss.; G.CAIA, Le società con partecipazione maggioritaria di Comuni e Provincie (dopo la legge finanziaria 2002), in www.giustizia-amministrativa.it; L.PERFETTI – P. POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Cedam, Padova, 2003; E. SCOTTI, Il pubblico servizio, Cedam, Padova, 2003; G.CAIA, Autonomina territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it, 2004; ID., I servizi pubblici locali nell’attuale momento ordinamentale, in Serv. Pubb. e app., 2005, 139 e ss.; A. GRAZIANO, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urb. e App., 2005, 1369 e ss.; G.NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, il Mulino, Bologna, 2005; G.PIPERATA, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Giuffrè, Milano, 2005; R.VILLATA, Pubblici Servizi, V ed., Giuffrè, Milano, 2008. [5] Il decreto legge 25 giugno 2008, n..112 reca “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”. L’art. 23 bis è stato introdotto nell’ambito di un c.d. maxiemendamento alla legge di conversione n.113 del 6 agosto 2008, pubblicata sulla G.U.R.I. del 21.08.2008. [6] Anche su tale formula la letteratura è vastissima. Possiamo qui solo rinviare ai contributi precedentemente citati, alla giurisprudenza ed alla dottrina ivi richiamata. [7] Si tratta della notissima Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. V, 18 novembre 1999, Causa C-107/98, Teckal c. Comune di Aviano, da cui hanno mosso le decisioni successive. Si rimanda ancora una volta agli scritti di cui alla nota 4. [8] La stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha espresso osservazioni assai critiche sul testo del disegno di legge, rilevando come, pur essendo apprezzabile l’enunciazione di principio per cui “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria […] mediante procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2 dell’art. 23 bis), “il successivo comma 3 dell’articolo introduca alcune facoltà di deroga a tale modalità le quali, da un lato, riproducono le soluzioni vigenti del c.d. in house e del partnariato pubblico-privato […], dall’altro non evitano il determinarsi di quelle situazioni di conflitto di interessi in capo agli enti pubblici controllori/azionisti dei gestori di servizi pubblici, già evidenziate dall’Autorità in precedenti segnalazioni” (segnalazione AS457 del 24 luglio 2008). Quest’ultimo riferimento è espressamente rivolto alla segnalazione n. AS375 del 14 dicembre 2006.A queste osservazioni dell’Autorità potrebbero aggiungersi quelle cui abbiamo fatto precedentemente cenno. Un conto è circoscrivere, come appariva opportuno, l’applicabilità di istituti come quelli dell’in house o della società mista ed un conto è evitare di nominarli, quasi che il generico richiamo ai principi comunitari sia sufficiente ad escludere il complesso e paziente lavoro di tipizzazione con cui dottrina e giurisprudenza si sono cimentate in questi anni. Il rischio è che la genericità della formula incentivi soluzioni atipiche rispetto alle quali i filtri dovrebbero esser quelli del parere dell’Autorità e del successivo controllo giurisdizionale.Astrattamente il parere dell’Autorità, ancorché non vincolante, può avere un serio rilievo nell’eventuale successivo giudizio di legittimità. Ciò a condizione che il meccanismo sia veramente in grado di funzionare per tutta l’ampia casistica della moltitudine dei municipi italiani.Significativamente a questo proposito l’Autorità ha affermato: “il meccanismo di controllo di cui al comma 4 dell’articolo rappresenta l’unico argine amministrativo a interpretazioni troppo estensive sulla derogabilità.” Tali disposizioni, “rischiano tuttavia di non risultare sufficienti a conseguire tale risultato […] L’Autorità si impegna a svolgere al meglio la funzione, sia pure solo consultiva, che le viene assegnata, ma rileva con preoccupazione come l’attribuzione di tali nuove competenze non si accompagni all’attribuzione di risorse aggiuntive le quali, invece, risultano assolutamente necessarie ai fini dello svolgimento dei nuovi compiti istituzionali, pena il pregiudizio nell’efficiente adempimento anche di quelli esistenti” (segnalazione AS457 cit). [9] Alla giurisprudenza a vario titolo commentata negli scritti già richiamati, possiamo aggiungere le ultime decisioni della Corte di Giustizia CE. V. in particolare Corte di Giustizia CE, 17 luglio 2008, causa n. C-371/05. Rilevante è anche Corte di Giustizia CE, Sez. II, 19 aprile 2007, causa n. C-205/05, Asemfo, mentre la successiva Corte di Giustizia CE, Sez. VII, 10 aprile 2008, causa C-327/07, ribadisce principi noti e rimette al giudice nazionale la valutazione della singola fattispecie. Le decisioni, con le conclusioni dell’Avvocato Generale, sono tutte consultabili sul sito della Corte di Giustizia http://curia.europa.eu [10] Disegno di legge n. 772, XV legislatura, contenente “delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”, presentato al Senato il 7 luglio 2006. [11] La Proposta di Legge, con la relativa relazione, possono essere consultati sul sito del Consiglio Regionale della Toscana www.consiglio.regione.toscana.it. La proposta è anche disponibile sul sito dell’ANCI Toscana, ove possono anche consultarsi il Documento preliminare alla Proposta di Legge ed il Patto per lo sviluppo e la qualificazione dei servizi pubblici sottoscritto da Regione, ANCI, URPT, UNCEM, associazioni delle categorie produttive, associazioni sindacali e associazioni dei consumatori. [12] Sempre che di vera e propria “materia” si tratti. Si è infatti sostenuto che “i servizi pubblici, costituendo una modalità di esplicazione dell’attività amministrativa, non integrano gli estremi di una materia in senso stretto, ma si definiscono in ragione dello specifico settore nel quale essi vengono erogati” (V.LOPILATO, Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni, in questa Rivista, 24.12.2007). Lo stesso autore ammette tuttavia che la qualificazione in termini di specifico ambito materiale si rinviene in una nota decisione della Corte Costituzionale (Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, su cui v. infra). Considerato comunque che, come vedremo, l’impatto che la disciplina dei servizi pubblici ha con la materia della “tutela della concorrenza” ne impedisce la devoluzione alla competenza residuale delle Regioni, la qualificazione o meno quale materia autonoma parrebbe assumere scarso rilievo pratico. [13] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401, resa a proposito della competenza in materia di appalti pubblici, su cui v. infra. [14] Corte Cost., 27 luglio 2004, n. 272, pubblicata, tra l’altro, in questa Rivista, n. 7/2004. Su tale decisione v. F.LIGUORI, Le Regioni e i servizi pubblici locali, n. 11/04, sempre in questa Rivista; A. POLICE – W. GIULIETTI, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Serv. Pubb. e App., 2004, 831 e ss.; G.CAIA, I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Serv. Pubb. e App., 2005, 139 e ss.; G. SCIULLO, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2004. L’orientamento della Corte è stato poi confermato dalle decisioni successive: Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, cit., in questa Rivista, n. 2/2006, con nota di M. GIORDANO, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza e di C. DI SERI, I servizi pubblici locali tra competenze legislative statali e competenze legislative regionali; Corte Cost., 3 marzo 2006, n. 80, in questa Rivista, n. 3/2006. [15] Questo meccanismo è meglio illustrato nelle decisioni della Corte intervenute sulla competenza legislativa regionale in tema di contratti pubblici. Esso costituisce tuttavia espressione di una regola generale di individuazione delle competenze nell’ambito dell’art. 117 Cost. Certo è che la struttura della norma costituzionale rende il tutto molto complesso e faticoso ed inevitabilmente sfuggente. [16] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401 e Corte Cost., 14 dicembre 2007, n. 431, in www.neldiritto.it. La prima di tali decisioni è stata emessa su ricorso di alcune Regioni, tra cui la Toscana, diretto ad impugnare alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici (d.lgs.12 aprile 2006, n. 163) che disciplinano il riparto di competenze tra stato e regioni, principalmente contenute nell’art. 4 del Codice. Nel frattempo la Regione Toscana aveva adottato la legge regionale n. 38 del 31 luglio 2007 contenente una complessa disciplina che abbracciava una molteplicità di istituti già disciplinati dalla legge statale ed anche dalle stesse direttive comunitarie sugli appalti pubblici di servizi, lavori e forniture: a) la valutazione dell’incidenza dei costi della sicurezza e della manodopera sulla formazione dell’offerta; b) la verifica dell’idoneità tecnico-professionale delle imprese; c) la verifica della regolarità contributiva e assicurativa; d) il controllo sui pagamenti delle retribuzioni in favore dei dipendenti dell’appaltatore e del subappaltatore; e) le cause di risoluzione del contratto f) il subappalto; g) i piani di sicurezza; h) i criteri di aggiudicazione; i) il sistema dei controlli e molte altre disposizioni di pari importanza. Il Governo aveva deciso di proporre ricorso contro tale legge regionale. Intervenuta la pronuncia della Corte, il legislatore regionale si è visto costretto, ad evitare una ormai certa dichiarazione di incostituzionalità, a novellare la citata legge n. 38, espungendone, per mezzo della successiva legge regionale n. 13 del 29 febbraio 2008, tutte le disposizioni che in qualche modo ripercorrevano, doppiandola, la disciplina statale.Ciò che ne è rimasto è un complesso di disposizioni dedicate prevalentemente ai profili di carattere organizzativo a livello regionale e di coordinamento degli enti locali finalizzate allo svolgimento di una serie di attività di supporto sia alle stazioni appaltanti che agli operatori economici: osservatorio regionale; banche dati attingibili sia dalle stazioni appaltanti che dalle imprese; capitolati tipo; interconnessione di sistemi informativi; diffusione delle best pratices; formazione e aggiornamento del personale.Questo sembra essere lo spazio tipico che la potestà legislativa regionale può occupare là dove un determinato oggetto incrocia una materia che, sia pur avente natura “trasversale”, è riservata alla competenza esclusiva dello stato. Ciò non esclude tuttavia che tali spazi possano essere diversi in ragione della diversità degli oggetti o ambiti di disciplina. La lettura delle decisioni della Corte Costituzionale in tema di servizi pubblici, come si è già accennato, sembra così lasciare alle regioni possibilità di intervento obiettivamente maggiori rispetto a quelli consentiti in materia di appalti pubblici.Per alcuni commenti alla sentenza della Corte n. 401/07, v. A, CELOTTO, La “legge di Kirschmann” non si applica al Codice degli appalti (in margine alla sentenza n. 410 del 2007 della Corte Costituzionale), in www.neldiritto.it, novembre 2007; R. DE NICTOLIS, I principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007 e F. GHERA, Il riparto di competenze tra stato e regioni in materia di appalti pubblici, entrambi in www.federalismi.it, pubblicati rispettivamente in data 5.12.2007 e 16.01.2008; V. LOPILATO, Appalti e servizi, cit. [17] Vi è un passo interessante, a questo proposito, nella citata decisione della Corte Costituzionale n. 431 del 14 dicembre 2007 in tema di appalti: “proprio perché la promozione della concorrenza ha una portata generale, o “trasversale”, può accadere che una misura che faccia parte di una regolamentazione stabilita dalle Regioni nelle materie attribuite alla loro competenza legislativa, concorrente o residuale, a sua volta abbia marginalmente una valenza pro-competitiva. Ciò deve ritenersi ammissibile, al fine di non vanificare le competenze regionali, sempre che tali effetti siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza”. Rileva pertanto, in assoluto, che la competenza regionale non deroghi alla disciplina statale, ma rileva altresì e soprattutto che questa non limiti gli spazi di concorrenzialità, potendo accettarsi modesti scostamenti in senso ampliativo, ma mai limitativo di detti spazi. [18] V. a tale proposito, G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008. [19] Di gestione pubblica della risorsa idrica, come è noto, si parlava nel c.d. disegno di legge Lanzillotta e tale previsione, frutto di un punto di mediazione e convergenza di tipo politico, aveva anche suscitato più di una critica, evidenziandosi in particolare che la tutela della pubblicità di tale risorsa, racchiusa sotto la parola d’ordine “l’acqua è un bene di tutti” non implica di per sé la pubblicità dei soggetti gestori. [20] V. nota 11. [21] V. le relative informazioni acquisibili sul sito www.agenzia.roma.it. Sull’Autorità v. G. NAPOLITANO, L’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma, in Giorn. Dir. Amm., 1996, 905 e ss. [22] V. anche qui le informazioni contenute all’interno del sito della Città di Torino: www.comune.torino.it/consiglio/agenziaservizi. [23] www.gol.grosseto.it/puam/comgr/agenziaqualita/sito1/index.php [24] www.ermesambiente.it/autoridrsu/index.htm [25] Leggi regionali n. 81/95 e n. 26/97 sul servizio idrico nonché n. 25/98 e 61/07 sulla gestione dei rifiuti. Il riferimento agli ambiti territoriali ottimali a livello nazionale era originariamente contenuto nella legge 36/94 per il servizio idrico e nel d.lgs. 22/97 in materia di rifiuti. Ora la disciplina dell’uno e dell’altro settore è confluita nel d.lgs. 152/06. [26] L. TORCHIA, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.giustizia-amministrativa.it, ottobre 2004. La nota è a commento della famosa sentenza della Corte Costituzionale n. 303 dell’1 ottobre 2003 che, intervenendo sulla legittimità costituzionale di alcune disposizioni della c.d. legge obiettivo in materia di grandi infrastrutture (l. 443/01, con le successive modifiche e i decreti legislativi di attuazione) ha riletto, se non rovesciato, il rapporto tra l’art. 117 e l’art. 118 Cost., deducendo dalla necessità dell’esercizio unitario, ai sensi dell’art. 118, I comma, di alcune funzioni amministrative in capo allo stato, la conseguente estensione della competenza legislativa. [27] Senza poter qui citare gli innumerevoli studi sull’argomento, conseguenti alla riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, si veda, per un’illustrazione chiara ed efficace, G. U. RESCIGNO, Sulla attuazione del principio di sussidiarietà (note per l’audizione dell11 dicembre 2006 presso le Commissioni Affari Costituzionali congiunte di Camera e Senato), in www.astrid-online.it [28] Tale necessità non può tuttavia spingersi sino a determinare un vulnus di segno contrario nel testo costituzionale, creando in via giurisprudenziale una competenza legislativa dello stato là dove l’art. 117 individua una competenza concorrente se non residuale delle regioni. Da qui la necessità che tali competenze legislative statali si incardinino in un vincolo procedimentale con cui si acquisisce il consenso delle regioni. V. Corte Cost. n. 303/03, cit. e, a commento, A.D’ATENA, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 2003, 2782 e ss.; M.DI PAOLA, Sussidiarietà e intese nella riforma del Titolo V della Costituzione e nella giurisprudenza costituzionale: la sentenza della Corte Costituzionale 1 ottobre 2003, n. 303, in www.lexitalia.it, n. 12/2003; A. GENTILINI, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, in Giur. Cost., 2003, 2805 ss.; A. MOSCARINI, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale; in www.federalismi.it, 6.11.2003; L. TORCHIA, op. cit. [29] Possiamo qui prescindere dalla distinzione tra funzioni “proprie”, “attribuite”, “conferite” e “fondamentali”, secondo una gamma di ripartizione illustrata da G.U. RESCIGNO, op. cit. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali ci riferiamo a funzioni “attribuite”, con legge statale o regionale, ai Comuni, ai loro consorzi (Autorità d’Ambito variamente denominate), alle Provincie, alla Regione e, non certo ultimo, allo Stato. [30] G.U. RESCIGNO, op. cit., 2.   (pubblicato il 9.9.2008)