RENATA SPAGNUOLO VIGORITA

Il riparto di giurisdizione nella materia del pubblico impiego* E’ agli atti della Camera (con il numero 323), un disegno di legge di “Delega al Governo per l’adozione di disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, per il riordino e la razionalizzazione della disciplina generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Tra i principi ed i criteri direttivi di cui il Governo è chiamato a tener conto, particolare rilievo assumono, ai fini del discorso che qui interessa, quelli di cui all’art. 1, lettere n e w. Poiché, questi, rispettivamente, esprimono l’esigenza: di “confermare e rafforzare l’attribuzione in via generale al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, della giurisdizione sulle controversie individuali e collettive relative ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ….”; di “operare gli opportuni adeguamenti formali delle disposizioni concernenti le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per assicurarne il migliore coordinamento sistematico, perseguendo la semplificazione del linguaggio e la chiarezza testuale”. Le esigenze di cui si è appena sopra riferito da un lato, riflettono, ed al tempo stesso riassumono con estremo nitore, il mancato compimento del percorso – intrapreso come noto almeno dal 1993 –[1] di privatizzazione sostanziale e processuale del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; dall’altro, individuano una delle possibili ragioni nelle quali, a volte invero in maniera artificiosa, come si dirà più oltre, è stata rintracciata la complessità del medesimo processo di privatizzazione, dunque la sua incompiutezza. L’oscurità del linguaggio utilizzato dal legislatore, la tecnica legislativa contrassegnata, in questo settore più che in altri, da una sovrapposizione pressocchè continua di norme, hanno effettivamente contribuito a rendere il tema della privatizzazione e quello conseguente del riparto di giurisdizione un terreno dagli incerti confini. Eppure, evidentemente solo in apparenza, la norma contenuta nell’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001 (e succ. modifiche ed integrazioni) è chiara. Ciò che tuttavia rimane incerto, e ne fornisce riscontro immediato la casistica giurisprudenziale è, in concreto, rinvenire una netta linea di demarcazione tra ciò che è giustiziabile, ed in che modo, dall’autorità giudiziaria ordinaria piuttosto che dal giudice amministrativo. Si prendano ad esempio, come casi paradigmatici, due pronunzie emesse, a poca distanza l’una dall’altra, dall’Adunanza Plenaria e dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione[2]. Nella fattispecie dell’inquadramento nelle graduatorie permanenti degli insegnanti, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Pur riconoscendo natura vincolata – rectius meramente dichiarativa – all’attività svolta dall’Amministrazione, poiché contrassegnata dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità anche valutativa o tecnica, il Consiglio di Stato ha giudicato la corrispondente posizione soggettiva del privato della consistenza dell’interesse legittimo: l’attività amministrativa oggetto del sindacato, è stata ritenuta tutelare in via diretta l’interesse pubblico. Individuato il fine direzionale della norma, la conseguente situazione del privato non può ricevere protezione se non in via mediata, poiché appunto assume così la consistenza di interesse legittimo: di qui la sussistenza della giurisdizione del g.o.. A soluzione diametralmente opposta pervengono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: “l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione, colloca la fattispecie dell’inserimento in graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti, e che è preordinata al conferimento di posti di lavoro che si renderanno disponibili, al di fuori di quella concorsuale”. La pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria ha ad oggetto la conformità a legge di atti privi di natura autoritativa, che “non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato. Di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi”. Come si vede, il medesimo caso viene risolto con soluzioni di segno opposto, frutto dell’applicazione di categorie giuridiche disomogenee. C’è una spiegazione per l’incertezza della giurisprudenza (dimostrata dal caso appena riportato)[3] e, come accennato in apertura, per l’istanza di riordino e razionalizzazione di cui il legislatore, ancora nel 2008, si fa carico. Senz’altro la cd. privatizzazione del pubblico impiego fa infatti (per così dire) i conti, costituendone anzi uno dei terreni di sperimentazione privilegiata, con un processo di trasformazione che investe tutta la pubblica amministrazione, la sua articolazione, i suoi modi di agire[4]. Non è questa la sede per ripercorrere le tappe della privatizzazione del pubblico impiego[5]: basti rilevare però che una equiparazione sostanziale tra il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ed il trattamento garantito ai lavoratori privati non può sostenersi totale, seppure in questo senso abbia sicuramente impresso una accelerazione il decreto legislativo 80/98[6]. Ed infatti, nonostante la specialità del rapporto legata all’esigenza del perseguimento degli interessi generali, non costituisce ostacolo a che le posizioni soggettive dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche vengano riportate, quanto alla tutela giudiziaria nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c.[7]. Il processo che tende ad uniformarle a quella dei lavoratori del settore privato non arriva ad estendere ai lavoratori “contrattualizzati” l’applicazione dell’articolo 13 dello Statuto dei Lavoratori, degli articoli 2103 e 2116 del codice civile[8]. Non senza dire dell’articolo 36 del decreto 165/01: ancor prima che la legge 244/2007 lo modificasse, nel senso di escludere la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile, previste invece dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi) anche sotto questo profilo. Diversa infatti la tutela: nel settore pubblico, la violazione di norme in tema di assunzione attraverso forme flessibili di lavoro comportava la nullità del contratto, non la conversione automatica del rapporto di lavoro in uno a tempo indeterminato; non ha cioè previsto alcuno spazio alla richiesta di danno[9]. Il meccanismo di tutela offerto dalla conversione del rapporto a termine in uno a tempo indeterminato è invero oggetto di un recentissimo disegno di legge che ne prevede l’abrogazione, anche per il settore del lavoro privato. Ma le ragioni che hanno sinora sorretto il diverso regime di tutela offerta per il settore pubblico nella materia dei cd. contratti flessibili, rispondono ad una logica diversa da quella che, presumibilmente, ispira oggi il legislatore che interviene sulle norme del cd. precariato nel settore privato. Si tratta, infatti, di norme che riguardano l’assunzione, cioè il momento genetico del rapporto: riservato, nel settore pubblico, a procedure concorsuali, irriducibili alla prospettiva privatistica: poiché, altrimenti, i principi di imparzialità ed efficienza, secondo il costante indirizzo della Corte Costituzionale, non riuscirebbero ad essere garantiti. E tanto è stato ritenuto sufficiente per limitare al solo rimedio risarcitorio la tutela del lavoratore assunto da una pubblica amministrazione. E’ il riferimento a tali principi che consente di entrare in quello che si ritiene essere il punto delle questioni più sopra prospettate: la preoccupazione, al fondo, di recuperare il rispetto (meglio l’assicurazione) del buon andamento degli uffici nel momento in cui ogni decisione in tema di gestione del personale è rimessa alla capacità datoriale delle pubbliche Amministrazioni. Il nodo irrisolto del processo di privatizzazione sembra essere raffigurato dalla apparente aporia contenuta nelle previsioni di cui agli articoli 2 e 5 del d.lgvo 165/01 (così come successivamente integrato e modificato). Come è stato efficacemente evidenziato[10], la questione attiene alla natura della decisione datoriale: sul piano formale, e sicuramente privata, non necessariamente collegata alla funzione. La rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa, in base al disposto di cui all’art. 5 d.lgvo citato, passa attraverso determinazioni inerenti all’organizzazione degli uffici ed alla gestione dei rapporti di lavoro assunti “con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”. E se, su di un piano generale, è innegabile che l’attività amministrativa può ritenersi funzionalizzata anche quando esercitata attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali[11], e che i principi di buon andamento ed imparzialità riguardino allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati con il diritto privato[12], bisogna intendersi sulla rilevanza dei suddetti principi, generali, nel giudizio sulla condotta del datore di lavoro pubblico nel rapporto con il dipendente[13]. Operazione resa ancor più complessa dal fatto che il rapporto di lavoro, meglio alcuni aspetti dello stesso, siano difficilmente distinguibili dall’organizzazione o ad essa strettamente legate. Il diritto privato del rapporto di lavoro pubblico dell’organizzazione non sono cioè mondi separati, seccamente divisibili[14]. Tanto si riflette nella non sempre agevole distinzione tra gli atti di cd. macro e micro organizzazione[15]ma, ai fini che qui interessano, soprattutto sulla compatibilità delle finalità impresse dalla legge all’attività amministrativa con la natura privata del rapporto[16]. E’ l’equilibrato “dosaggio delle fonti regolatrici”[17] a dover allora guidare l’operatore del diritto nel difficile compito di garantire i valori espressi dall’articolo 97 della Costituzione non necessariamente con lo “strumentario” pubblicistico, ossia con regole pensate con riferimento al potere pubblico. L’uso delle forme privatistiche impedisce l’applicazione delle regole che gravano sull’azione della p.A. svolta in regime pubblicistico. Ma ciò non comporta evasione dell’Amministrazione dalle garanzie di legalità[18] le cui declinazioni, anzi, rilevano come limite interno del potere. Ciò non nega una finalizzazione a traguardi primari di interesse generale anche dell’attività estranea al diritto pubblico, che anzi tendenzialmente è sempre riscontrabile (e la riprova è fornita, nel caso che ci occupa, dal più volte menzionato articolo 5 d.lgvo 165/2001), ma impone – come accennato – che tale regola sia integrata con la individuazione delle regole positive. Per la garanzia dell’interesse generale, rappresentato dal raggiungimento del risultato nella moderna declinazione dei principi di efficienza ed efficacia, è sufficiente la previsione normativa: mentre quanto alla tutela degli interessi del lavoratore sono operanti fonti diverse. Ecco perché si esclude[19]che la rispondenza ai principi di efficienza ed efficacia da parte della pubblica amministrazione datrice di lavoro sia sufficiente a qualificare la relativa attività in termini provvedimentali, e perciò a richiedere l’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo, segnatamente degli artt. 3 e 7 l. 241/90. Dunque, e correlativamente, il potere utilizzato dalla p.A. nella gestione del rapporto di lavoro con il personale è altro da quello normalmente utilizzato dalla pubblica amministrazione[20]. Sul versante della tutela, ciò comporta che i modi di verifica della legittimità degli atti adottati dalla pubblica amministrazione nella veste di privato datore di lavoro non devono essere quelli, formali, del giudice amministrativo, ma devono spostarsi sul versante della legalità, intesa tanto nell’accezione formale che in quella sostanziale[21]. Resta però il problema non tanto della tecnica di verifica dell’azione svolta dalla p.A. privato datore di lavoro, quanto dei mezzi riconosciuti all’a.g.o. per assicurare la tutela. E’ il problema che si pone almeno tutte le volte in cui la domanda di giustizia rivolta al giudice ordinario, ed il suo riconoscimento, dipenda dalla valutazione di un provvedimento amministrativo che si atteggia quale presupposto rispetto alla pretesa dedotta in giudizio[22] [23]. In tale evenienze è stato ritenuto che il giudizio ordinario non offra spazi di tutela, dal momento che il giudice ordinario può soltanto disapplicare l’atto, il che non consente di conseguire quell’utilità che solo l’esercizio positivo del potere può assicurare: per ottenere questo risultato è necessario il controllo del giudice amministrativo[24]. Così dispone, del resto, l’art. 63 del d.lgvo 165/01 che anzi prevede che quando l’atto amministrativo presupposto sia rilevante ai fini della decisione chiesta al giudice ordinario, l’impugnazione del medesimo davanti al giudice amministrativo non sia causa di sospensione del processo civile. Dunque, pur al cospetto di una disciplina del rapporto di lavoro che si tenta di omogenizzare, sul piano della disciplina sostanziale applicabile, con quella del lavoro privato, sul piano processuale è il dato normativo che privilegia la via dell’intervento necessario, nei casi qui in discussione, di più di una giurisdizione[25], lasciando intatto il problema della fungibilità delle sentenze con il provvedimento[26]. Con il quadro normativo dato, non sorprende che si torni all’utilizzo delle nozioni di interessi legittimi di diritto privato[27] e, contemporaneamente, alla luce delle più recenti acquisizioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno e annullamento, entri in crisi la utilità stessa dell’attuale sistema di riparto di giurisdizione[28].   ----------   * Il presente scritto costituisce la versione aggiornata ed integrata della relazione svolta al convegno “Il riparto di giurisdizione alla luce delle più recenti innovazioni normative e giurisprudenziali” tenutosi a Chieti il 9.11.2007, ed è destinato alla imminente pubblicazione, per i tipi dell’Editoriale Scientifica, dei relativi atti. [1] Su cui si vedano, tra i contributi relativi alla prima fase del processo, R. Villata, Prime considerazioni in tema di privatizzazione del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, Dir. proc. Amm. 1993, p. 399; G. Rescigno, La nuova disciplina del pubblico impiego. Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale? In Lav.dir., 1993, 553; A. Corpaci, La fase transitoria. Il nuovo quadro normativo sul pubblico impiego, Foro It., V, 1995, p. 41; S. Cassese, M. D’Antona, Dall’impiego pubblico al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Milano, 1997. [2] Si tratta, rispettivamente, della sentenza Ad. Plen. C.d.S. 24.5.2007 n. 8 e dall’ordinanza Cass. SS.UU. 13.2.2008 n. 3399. La prima, con il testo integrale, è rinvenibile su Foro Amm. C.d.S., 2007, 1410, nonché in Giorn. Dir. amm. 10/2007, 1066 ss.; la seconda, sulla rivista telematica Lexitalia n. 2/2008. [3] Cfr. F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, in Foro Amm., Cds, 3/2005, p. 951. [4] Per il suddetto fenomeno, si vedano S. Cassese, Le privatizzazioni: arretramento o riorganizzazione dello Stato, Riv. It.,Dir.Pubbl.Com. 1996, pag. 579; G. Napolitano, Il giudice amministrativo di fronte alle privatizzazioni, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2003, p. 537 ss. Dello stesso autore, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2005. [5] L. Torchia, Del passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, Ragiusan, 1999, p. 270 ss.; S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; M. Dell’Olio, B. Sassani (a cura di) Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo. Commento a d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 e 29 ottobre 1999 n. 387, Milano, 2001. E. Ales, La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro. Un’interpretazione giuslavoristica del rapporto tra indirizzo e gestione, Milano, 2002. [6] Definito da più parti un compromesso giurisdizionale, cfr. F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e cd. privatizzazione del pubblico impiego, in Il lavoro nelle PP.AA., 2006, 499 ss., spec. 529. [7] Così Cass. SS.UU. Civ. 24.2.2000 n. 41. [8] Cfr. S. Giacchetti, Notarelle minime a margine di un recente convegno in tema di giurisdizione, in I TAR, 2005, II, 187 ss. [9] Cfr. B. Cimmino, Il precariato nella pubblica amministrazione dopo le sentenze Vassallo e Marrosu e Sordino: tutto come prima? In Giorn. dir. amm. 4.7.p. 363 ss. [10] da A. Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; id. Funzione amministrativa e giudice del lavoro, Lav. Pubbl.Amm. 2/2007, spec. pp. 401 ss. [11] Così F.G.Scoca, L’attività amministrativa, voce in Enc. Dir. VI, Milano, 2002 . E’ dello stesso Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/02 p. 431, la tesi secondo cui il potere autoritativo rimane tale anche quando viene espressa in atti bilaterali, poiché esercizio di un’attività connotata da un potere precettivo. [12] Così C.d.S. Ad.plen. ord. 30.9.2000 n. 1. [13] Cosi, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, cit., p. 953 ss. [14] Cfr. G. Napolitano, secondo cui “ridurre i momenti autoritativi non giunge mai a negare la presenza di un’area necessaria del potere amministrativo”. A proposito, invece, della “cultura dell’indistinzione”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.,2004, 687 ss.; P. Chirulli, Autonomia pubblica e diritto privato, Padova, 2005. [15] Cfr., sul punto, C.d.S., VI, 19 giugno 2008 n. 3065, in lexitalia n. 7/8 2008. [16] Cfr. ancora F. Trimarchi Banfi, L’articolo 1 l. 241, cit., p. 954 ; S. Battini, Cosa c’è di pubblico nella disciplina del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche?: per un “test di necessità”, in L.P.A., 2/2007, p. 331, secondo cui il ricorso al diritto pubblico speciale dopo la privatizzazione è giustificato nella misura in cui il legislatore ritenga dover realizzare valori che con il ricorso allo strumento del diritto comune non è possibile realizzare. Definisce poi Nobili ed incerti i confini tra diritto pubblico e diritto privato, a causa dei continui sconfinamenti del primo. [17] Secondo il “monito” della Corte Cost. 25.7.1996, n. 313, invero in tema di privatizzazione della dirigenza (generale). [18] Cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico ai privati, Napoli, 1964 ora in Opere Giuridiche, Napoli, 2001, vol. I, p. 363, a proposito dei problemi degli ausili concessi in forme di diritto privato; F. Trimarchi Banfi, L’art. 1 l. 241, cit., p. 956 prende ad esempio proprio il caso delle sovvenzioni, a dimostrazione che la regola dell’imparzialità nell’attribuzione delle utilità è garantita comunque ma va ricavata dalle norme di cui all’art. 41 della Costituzione e non da quelle di cui all’art. 3 in quanto riferite ai pubblici poteri. [19] Cfr. Cass. Sez. Lav. 20.3.2004 n. 5659, in Giorn. dir. amm. 2004, p. 1095. [20] Cfr., ancora, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, cit., p. 955, che evidenzia l’impossibilità di assimilare il potere del privato datore di lavoro alla discrezionalità amministrativa, sul rilievo che il carattere discrezionale del potere privato è solo quello circoscritto dallo scopo della norma attributiva del potere che lo prevede. Con la conseguenza, che in sede di controllo del relativo esercizio rilevi non ogni disfunzione (come è nel caso della discrezionalità amministrativa) ma solo quella espressa dal contrasto della scelta con la norma attributiva del potere. [21] Cfr. Cass. SS.UU. sent. 41/2000, cit., secondo cui, diversamente, e cioè se il giudice ordinario occupasse gli spazi sottratti al giudice amministrativo, attraverso appunto un controllo sulla legittimità, si perpetuerebbe “la separatezza tra l’area del lavoro pubblico e quello del lavoro privato”. Sul tema delle diversità di tutela apprestate dal giudice amministrativo e da quello ordinario, cfr. G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico e dei poteri privati: prospettive comuni e aspetti problematici, in Dir. Pubbl., 2003, p. 475 ss.; F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002. [22] Cfr. A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir. proc. amm., 2000, p. 311. [23] Cfr. sent. n. 21592/2005. [24] Cfr. C. Cass. Sent. n. 12092/2004. [25] Cfr. Cass. SS.UU. n. 21592/2005; C.d.S., 18.1.06 n. 128 in Foro Amm. C.d.S. 2006, p. 892 ss. con nota di M. Montini, Il residuo ambito della giurisdizione amministrativa nel pubblico impiego privatizzato e gli effetti dell’annullamento dell’atto amministrativo presupposto sul rapporto di lavoro. Secondo G. e C. Giacchetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione, concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro Amm., CdS.3/06 p. 1074, ogni forma di riparto di giurisdizione che lascia aperto l’intervento di più di una giurisdizione si pone in contrasto con il principio del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione. [26] Su cui, ancora, G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico, cit. Si veda però, C.d.S., V, ord. 29.5.2007 n. 2700, su Lexitalia 6/07 (a proposito della questione dei Direttori generali ASL e dello spoil system nella Regione Lazio), che sembra muoversi nel senso di riconoscere al giudice già nella fase cautelare di dare il provvedimento (nel caso specifico, la reintegra nel posto di lavoro). [27] Su cui si vedano le ancora attuali riflessioni di L. Iannotta, Atti non autoritativi ed interessi legittimi, Napoli, 1984, spec. pp. 176 ss.; A. Romano Tassone, per le difficoltà, attraverso la sola chiave soggettiva di rinvenire la distinzione tra i sistemi pubblico e privato e per l’applicazione dello statuto del diritto pubblico alle ipotesi di conflitto sociale, anche se la personalità dei soggetti è di diritto privato. [28] Già prima delle riforme degli anni 1998-2000, cfr. G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, Riv. Dir. proc., 1996, 929. Di grande ed attuale interesse si veda, da ultimo, M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.   (pubblicato il 1.8.2008)