ROBERTA LOMBARDI

Azioni popolari “atipiche” e tutela degli interessi diffusi (*) I temi dell’ azione popolare e della tutela degli interessi diffusi hanno punti di contatto evidenti: l’azione popolare può infatti essere assunta dall’ordinamento come forma naturale e “congenita” di garanzia degli interessi cd. adespoti, se non altro sulla base della considerazione che la legittimazione ad agire risulta diffusa almeno quanto le situazioni che si intendono tutelare. Vero è, tuttavia, che l’estensione (o se si vuole l’anomalia) della legittimazione al quivis de populo, al semplice cittadino, può essere considerata più o meno utile per le finalità politiche di giustizia sociale di un determinato ordinamento, non solo in ragione delle circostanze storico-ambientali nelle quali essa viene prevista, ma soprattutto in relazione alle materie (rectius agli interessi, ai valori) a garanzia delle quali viene riconosciuta o ritenuta ammissibile.La recente sensibilità maturata nei confronti dei repentini e anche radicali cambiamenti prodotti dalla cd. società globale del rischio impone al giurista di adoperare le tradizionali categorie del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo con apertura nei riguardi di tutta una serie di situazioni meta-individuali che, pur sfornite dell’essenziale requisito della personalità[1] (almeno nella sua tradizionale accezione), paiono ciò non di meno affermarsi a livello politico-sociale, pretendendo adeguata considerazione sul piano giuridico e processuale[2]. Da qui la considerazione secondo cui la problematica della tutela degli interessi diffusi[3], speculare all’ampliamento della gamma di azioni popolari, può forse rinvenire equa soluzione anche solo a livello giurisdizionale, senza necessità di previ interventi a carattere legislativo, seppure auspicabili in termini sistematici e di certezza del diritto. In questa prospettiva si inserisce il tema delle azioni popolari cd. “atipiche”[4], non previste cioè specificamente da una norma dell’ordinamento, ma originate da innovative interpretazioni (di una parte) della giurisprudenza amministrativa che, attraverso la dilatazione dei confini della legittimazione a ricorrere, pur con comprensibili cautele, si è sforzata di offrire una risposta adeguata alle carenze e ai limiti di uno strumentario giudiziale incapace di fronteggiare le nuove istanze di tutela provenienti da un sistema economico-sociale che pare avere ormai abbandonato i suoi tradizionali canali esclusivi di mediazione[5]. Il problema è, in effetti, oggi quello di rendere giustiziabili posizioni giuridiche sempre più standardizzate e sempre meno connotate di “individualismo” (almeno in riferimento al profilo del pregiudizio subito), ampliando nei limiti del possibile i confini dell’ azione processuale ed estendendola, se non a tutti i cittadini, ad una pluralità di soggetti accomunati da un’identica situazione di danno (la classe)[6], o identificati dall’ appartenenza ad un particolare contesto ambientale (es. lo stesso mercato)[7] o fisico/spaziale (es . la vicinanza a un bene ambientale compromesso)[8]. La tendenza giurisprudenziale testè indicata non pare avere esaurito il proprio impulso, e mostra di poter allargare gli ambiti della sua operatività anche sotto l’impulso del diritto comunitario. In questa sede ci si limiterà ad analizzare, con brevità di intenti, soltanto due tipologie di situazioni che manifestano una particolare pregnanza assiologica. Ci si intende riferire, in primo luogo, a quell’orientamento, delineatosi inizialmente nelle pronunce di alcuni Tar[9], e in parte recepito anche dal Consiglio di Stato[10], che proprio con riguardo alla tutela degli interessi superindividuali[11], accoglie un nuovo criterio di riconoscimento della legittimazione ad agire, individuandolo nel principio di sussidiarietà orizzontale, ormai costituzionalizzato con l’art. 118, c0 4. E’ noto che attraverso tale principio si riconosce un nuovo ruolo all’autonoma iniziativa dei cittadini e alle loro formazioni sociali “nell’esercizio di funzioni e di attività di interesse generale”. Appare allora, in tal senso, assolutamente degna di rilievo l’interpretazione offerta da alcuni giudici amministrativi secondo cui la piena valorizzazione di tale principio, vale a dire dell’apporto diretto dei singoli e delle loro formazioni sociali nella gestione diretta di attività amministrative (in modo che l’intervento pubblico assuma appunto carattere sussidiario rispetto alla loro iniziativa), impone che esso debba trovare immediata applicazione anche in sede processuale[12]. In altri termini, si precisa, in tali decisioni, come tra le opzioni interpretative in materia di legittimazione a ricorrere si debbano privilegiare quelle “più avanzate”, in grado cioè di garantire, a quegli stessi soggetti cui viene rimessa l’iniziativa sul piano sostanziale, la più ampia possibilità di sindacare in sede giurisdizionale la funzione amministrativa, al fine di garantire un controllo sociale diffuso anche dopo il suo esercizio da parte dei poteri pubblici[13]. Si riconosce così la legittimazione ad agire in giudizio a comitati spontanei di cittadini, benché privi, a livello di rappresentatività e organizzazione, dei requisiti di riconoscimento previsti per le associazioni all’art. 13 della l. n. 349/86 e all’ art. 137 del c.d. Codice del consumo (d.lgs. n. 206/2005). In via del tutto esemplificativa è stata ammessa in giudizio l’Associazione per la tutela della salute dell’ambiente e del lavoro di Cairo Montenotte, la quale aveva presentato ricorso per ottenere l’annullamento di un atto dirigenziale con cui era stato approvato il progetto di realizzazione di una discarica di rifiuti non pericolosi[14]. Altrettanto a dirsi in ordine al riconoscimento dei requisiti di ammissione processuale in capoa al Comitato “Comuna Bellis e Santuario”, sorto al fine di tutelare le attività agricole locali, che aveva chiesto in giudizio l’annullamento della deliberazione del consiglio comunale avente ad oggetto l’approvazione definitiva di alcune varianti al piano regolatore, con particolare riferimento al tracciato di una nuova strada provinciale[15]. E’ d’uopo allora domandarsi se abbia senso intravedere, dietro queste aperture giurisprudenziali, un’azione popolare “atipica” nel senso sopra indicato. La risposta appare, con tutte le cautele e prudenze del caso, affermativa, tenendo anche conto della considerazione - espressa dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva - secondo la quale il principio di sussidiarietà orizzontale «sancisce e conclude un percorso di autonomia non più collegato al fenomeno della entificazione , ma correlato più semplicemente alla società civile e al suo sviluppo democratico»[16], capace tra l’altro di esprimersi quasi sempre a livello volontario. Il principio di sussidiarietà sembra dunque poggiare su logiche del tutto affini a quelle dell’azione popolare, nelle quali il rapporto cittadino-amministrazione appare improntato ad un modello relazionale di stampo realisticamente collaborativo, dove il soggetto (o l’attore popolare) svolge, in funzione quasi procuratoria, un ruolo utile anche alla collettività. Del resto nel modello della cittadinanza societaria elaborato da un noto studioso delle scienze sociali[17], il “principale” (privato/cittadino) si qualifica non tanto come soggetto titolare di sfere di libertà da garantire e di pretese da soddisfare nei confronti dell’agente (pubblic0/amministrazione), ma come vero cooperatore di quest’ultimo nella cura di interessi che non sono più oggetto di suo monopolio[18]. A ben vedere anche l’azione popolare basa la sua ratio su un presupposto sostanziale pressoché analogo, visto che chi agisce per un bene della res publica, realizza un interesse che gli appartiene, sia pure non come singolo, ma come membro della collettività. Il discorso sin qui prospettato può essere ulteriormente esteso con riferimento ad un secondo orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato che introduce, attraverso un analogo ampliamento delle condizioni di ammissibilità al giudizio dei soggetti legittimati, una sorta di azione popolare “atipica” sul versante della cd. consumer protection. Il terreno elettivo per le suddette aperture giurisprudenziali si riscontra in seno al modello di amministrazione a carattere regolatorio, rappresentato dall’azione delle autorità garanti, e dell’Antitrust in particolare. Se è vero che, in ragione della delicatezza degli interessi trattati le normative prevedono, in materia di tutela della concorrenza, un coinvolgimento allargato della società a livello procedimentale, costringendo l’Autorità a intessere rapporti con tutti i soggetti toccati dalle sue decisioni, sembra del tutto conseguente che la sua azione “globale”, proprio in quanto finalizzata a garantire una tutela oggettiva dei beni demandati alla sua cura (rectius regolazione), possa essere altrettanto diffusamente sindacata in sede giurisdizionale. La tematica ha trovato un significativo punto di emersione nel fervente dibattito giurisprudenziale sorto sull’estensione dei confini soggettivi dell’azione di impugnazione delle pronunce dell’Antitrust. In particolare la questione si è focalizzata sulla possibilità di sindacare, da parte del giudice amministrativo, il cd. potere negativo dell’Autorità di archiviare denunce provenienti da imprese concorrenti o da associazioni di consumatori (ritenute) lese dalla mancata stigmatizzazione dell’amministrazione regolatrice di condotte anticompetitive[19]. Ad un tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui la posizione dei terzi lesi dalle determinazioni dell’Autorità non assume rilevanza giuridica autonoma rispetto all’esercizio di poteri preordinati ad una tutela oggettiva della concorrenza (e non finalizzati a garantire posizioni, individuali o associate, dei soggetti fruitori del mercato)[20], si è contrapposto, di recente, un orientamento di maggior apertura del Consiglio di Stato, volto a riconoscere la legittimazione ad agire a gruppi di imprese concorrenti (non destinatarie della decisione e partecipanti al procedimento a titolo informativo)[21] e soprattutto ad organismi associativi di tutela del consumatore ritenuti, in ragione della loro finalità statutaria e della loro dimensione organizzativa, in grado di rappresentare gli interessi degli utenti del mercato [22]. La deriva oggettivistica della tutela appare, anche in questo caso, abbastanza evidente da non dover essere, almeno in questa sede[23], ulteriormente rimarcata. Del resto, può non essere un caso il fatto che tali decisioni di apertura a forme di tutela per così dire indifferenziate siano pressoché coeve ad alcuni pronunciamenti della Corte di Cassazione la quale, ancora di recente, ha voluto ribadire come «la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere»[24]. Che si versi, anche in tali situazioni, nella logica dell’azione processuale diffusa o dell’azione popolare “atipica” – come si è voluto più tecnicamente definirla – sembra, poi, un convincimento chiaro (anche) allo stesso Consiglio di Stato, soprattutto nel momento in cui si preoccupa di precisare che l’esigenza di tutela viene garantita in questi casi «alla stregua di un opzione che deroga al tradizionale metodo giurisprudenziale amministrativo di selezione casistica degli interessi giuridicamente rilevanti»[25]. In sintesi, sembra allora che l’azione pubblica delle democrazie post-moderne tenda ad assumere come misuratore obiettivo della propria azione “il linguaggio universale degli interessi”, capace di costituire ciò che von Hayek riscontrava anche nella vocazione globalizzante dell’economia, vale a dire un «ordine catallattico», un coordinamento tra soggetti in cui tutti «sono indotti a contribuire ai bisogni degli altri senza curarsi di loro e persino senza conoscerli»[26]. E proprio questa esigenza di una “tutela di genere”, che in fondo sembra richiamare un’antica ratio giusnaturalista, impone al giurista di coniugare le diversità degli interessi con un che di universale, facendosi carico di esprimere un “ordine minimo della necessità” che può esser imposto per la tutela di un bene superiore: «se nell’arena globale esiste una molteplicità sbalorditiva di vari regimi di diritto privato (diritti delle possibilità) che in gran parte corrispondono ad una massiccia ritirata di regimi di governo e di diritto pubblico si registra anche un’opposta tendenza in cui il diritto globale tende ad una ricomposizione unitaria»[27], per rispondere a imperativi e bisogni umani la cui tutela appare intrisa di universalità e non può essere limitata da confini di sorta.   ----------   (*) Lo scritto è destinato ad essere pubblicato negli Atti del Convegno annuale di studi Copanello, 29-30 giugno 2007 ,“CITTADINANZA ED AZIONI POPOLARI”, in corso di pubblicazione. [1] Requisito essenziale nel senso della loro giustiziabilità, secondo quanto lasciano intuire gli art. 24 e 103 Cost. che propugnano un sistema di giustizia essenzialmente improntato alla tutela di situazione giuridiche soggettive. Sul punto, pur se in una prospettiva più ampia si rinvia alle considerazioni di G. Romeo, Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Scritti per Mario Nigro, III, Milano, 1991, p. 507 ss. [2] L’evoluzione della problematica è stata in parte tratteggiata da R. Ferrara, Interessi diffusi e collettivi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. IV, Torino, 1993, ad vocem; da ultimo, sul tema, sia inoltre consentito il rinvio a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino, 2008. [3] Ben evidenziata, in riferimento alle problematiche ambientali, da F. G. Scoca, Tutela dell’ambiente: la difforme utilizzazione della categoria dell’interesse diffuso da parte dei giudici amministrativo, civile e contabile, in Dir. e soc., 1988, in particolare p. 655. [4] La definizione si legge in D.Borghesi, Azione popolare, interessi diffusi e diritto all’informazione, in Politica del diritto, 1985, p. 259 ss. [5] M. R. Spasiano, Tutela della persona , rimedi giustiziali e cittadinanza degli organismi privati di utilità sociale, in F. Manganaro – A. Romano Tassone ( a cura di), Persona ed amministrazione, Torino 2004, p. 131 ss. [6] Il richiamo evoca tutta la problematica della cd. class action, recentemente introdotta anche nel nostro ordinamento dall’art. 2 co 446 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 e la cui entrata in vigore è prevista per il 1 gennaio 2009. Sul punto si vedano, da ultimo le considerazioni di S. Chiarloni, Per la chiarezza di idee in tema di tutele collettive dei consumatori, in Riv.dir.proc. 2007, p. 567, nonché N. Paolantonio, relazione al Convegno di Copanello “Cittadinanza e azioni popolari”, in Atti del Convegno, in corso di pubblicazione. Sia inoltre consentito ancora il rinvio a a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, cit. in particolare p. 143 ss. [7] Significativa in tal senso, ad esempio, la decisione del Tar Puglia Lecce, I, 28 ottobre 2005, n. 4657 in Foro TAR, 2005, 10, p. 3283 che identifica il concetto di “bacino di utenza”. [8] Esemplificativa di tale orientamento Cons. St., sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790 in Riv.giur.ed., 2005, I, 134. [9] Tar Liguria, 18 marzo 2204, n.267, Tar Liguria, 11 maggio 2004, n. 747, Tar Puglia, Lecce, 5 aprile 2005, n. 1847, tutte reperibili sul sito www.giustizia-amministrativa.it. [10] In particolare Cons.St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario cfr. tuttavia Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826 in www. labsus.it, secondo cui il principio di cui al 4 co dell’art. 118 Cost. “attiene a forme più evolute di esercizio di potestà amministrativa, e come tale non può incidere sui cardini della funzione giurisdizionale”. [11] Le pronunce, come si avrà modo di chiarire in seguito, avevano in particolare ad oggetto la tutela di interessi ambientali e della salute. [12] Così, specificamente, Tar Liguria, 18 marzo 2204, n.267, cit. [13] In tal senso, particolarmente, Tar Puglia, Lecce, 5 aprile 2005, n. 1847, cit. [14] Tar Liguria, 11 maggio 2004, n. 747. [15] Cons.St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760, che riforma Tar Lombardia, Brescia, 8 luglio 2004, n. 738. Secondo il ragionamento seguito dal giudice di seconde cure sembra affermarsi l’idea che nel nostro ordinamento sia vigente un duplice sistema di accertamento della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste : al potere di individuazione ministeriale conferito dall’art. 13 della l. n. 349/1986, si affianca il potere del giudice di accertare, caso per caso, la sussistenza della legittimazione in capo ad una determinata associazione. [16] Cons. St., sez. Consultiva per gli atti normativi, 25 agosto 2003, n. 1440. [17] Il riferimento è, in particolare a P. Donati che ha sviluppato questa dottrina in La cittadinanza societaria, Roma-Bari, Laterza, 2000 e in molte altri contribuiti tra cui Pubblico e privato: fine di un’alternativa?, Cappelli, Bologna, 1978. [18] Secondo una ricostruzione effettuata da G. Arena, Il principio di sussidiarietà orizzontale nell’art. 118, u.c,. della Costituzione, in Studi in onore di G. Berti, Napoli, 2005, p. 189. [19] Sul tema e , in una prospettiva più ampia, si rinvia a F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005 [20] Le posizioni più restrittive sono tendenzialmente ascrivibili alla decisioni del Tar. Lazio , sez. I, di cui si segnala esemplificativamente la decisione del 7 settembre 2001, n. 7286 in Giur.it, 2001, p. 625, con il commento di R. Caranta. Ancora da ultimo, nega la legittimazione ad agire dei terzi indirettamente interessati dalle decisioni dell’Autorità garante, Tar Lazio, sez. I, 9 febbraio 2007, in www.giustizia-amministrativa.it [21] Cons. St., VI, 14 giugno 2004, n. 3865, Cons. St, VI, 21 marzo 2005, n.1113, reperibili sul sito www.giustizia-amministrativa.it. [22] Cons. stato, VI, 3 febbraio 2005, n.280, in www.giustizia-amministrativa.it. [23] Le riflessioni effettuate in questa sede sono, in realtà, la sintesi della più ampia e gia citata elaborazione monografica R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, avente ad oggetto le condizioni di ingresso al processo amministrativo nella società globale del rischio . [24] Cass., 4 febbraio 2005, n. 2207. [25] Così, specificamente, Cds, VI, 21 marzo 2005, n. 1113, cit. [26] H.A. von Hayek, Legge, legislazione e libertà, Milano, Il Saggiatore, 1989, p. 317. [27] M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, 2000, p. 151.   (pubblicato il 28.7.2008)