FRANCESCA SUTTI

Sulla pregiudizialità amministrativa in campo antitrust Sommario: 1. Introduzione 2. La pregiudizialità delle decisioni della Commissione 3. Cenni sulla pregiudizialità amministrativa nel diritto italiano 4. La natura delle decisioni dell'Autorità Garante 5. Alcuni provvedimenti che destano maggiore criticità. In particolare le decisioni con impegni 6. Rilevanza delle decisioni dell'Autorità Garante in dottrina e nella prassi civile 7. Spunti da altre giurisdizioni: Spagna, Gran Bretagna e Germania 8. Brevissime conclusioni 1. Introduzione La violazione delle normative antitrust, alterando il gioco concorrenziale, sono normalmente l'origine sia di danni sociali (ed è proprio il tentativo di eliminarli la ratio della proibizione di una certa condotta e il fondamento della sanzione) che di danni privati, ossia quelli conseguenti alla lesione di un diritto soggettivo e che, pertanto, conferiscono al soggetto leso il diritto al risarcimento del danno[1]. Anche il danno privato, però, può rispondere a obiettivi di deterrenza[2]. È pertanto vitale trovare il giusto equilibrio tra i due sistemi. Uno stesso atto e una stessa condotta possono essere valutati secondo diversi criteri di apprezzamento, dimostrando in ciò la plurioffensività sostanziale degli illeciti anticoncorrenziali[3]. Bisogna, tuttavia, rilevare come, ancora oggi, nella maggioranza delle giurisdizioni europee[4] si registrino pochi casi di azioni di risarcimento danni intentate senza che fosse stato previamente esperito un procedimento di accertamento della condotta abusiva avanti alla competente autorità (ccdd. azioni stand alone). Le ragioni di quanto precede risiedono principalmente nelle difficoltà correlate all'onere della prova e nei costi correlati all'azione. Per la vittima, specialmente se non si tratta di un concorrente, ma di un semplice consumatore, è certamente un'impresa ardua (e onerosa) reperire le necessarie informazioni per provare l'esistenza della condotta anticoncorrenziale. Vi è certamente un'asimmetria di conoscenza tra l'impresa colpevole di aver posto in essere un comportamento illecito, causando così un danno, e chi il danno l'ha subito. Nel nostro ordinamento in cui il contenzioso civilistico è governato dal principio di cui all'art. 2697, ossia che chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. . Tale principio di allegazione delle prove priva il giudice civile dei poteri investigativi e istruttori di cui gode invece l'autorità antitrust. La vittima, si trova a dover provare la condotta illecita da cui si ritiene lesa mentre, le prove si trova, sovente, nel possesso dell'impresa autrice, la quale ovviamente, non sarà in principio disposta a condividerle. L'impresa è del resto spesso altrettanto consapevole di rischiare una condanna al risarcimento del danno nonché, anche un'eventuale sanzione dalla competente autorità che, giunta a conoscenza del supposto illecito, potrebbe decidere di iniziare un procedimento nei suoi confronti. Inoltre, la comprensione del mercato e delle sue dinamiche economiche costituisce un esercizio particolarmente complesso e, un consumatore, potrebbe non avere, oltre che le informazioni, i necessari strumenti per effettuarlo. In argomento è esemplare una sentenza delle corti inglesi dove l'accusa rivolta ad un'impresa di aver praticato prezzi predatori, ossia di aver posto in essere una condotta altamente anticoncorrenziale, è stata rigettata per l'incapacità del ricorrente di fornire prove adeguate in relazione al mercato eal fatto che l'impresa citata in giudizio detenesse su di esso una posizione dominante[5]. Le medesime considerazioni possono essere estese ai ricorsi volti a ottenere misure cautelari, ad esempio per far cessare la condotta anticoncorrenziale. Questi ostacoli potrebbero non sussistere nel caso di azioni intentate dopo che l'illecito antitrust sia già stato accertato (e quindi dimostrato) dalla competente autorità (cc.dd. azioni follow-on). In tal caso, infatti, al danneggiato spetterebbe solo (si fa per dire) l'onere di provare l'esistenza del danno e il nesso di causalità tra il danno e la condotta illecita. Bisogna tuttavia considerare che, di norma, l'accertamento dell'illecito spetta ad un'autorità amministrativa, mentre decidere sul risarcimento del danno ad una corte ordinaria. Pertanto, quanto precede è valido solo e nella misura in cui il giudice ordinario sia vincolato alla decisione dell'autorità che ha accertato l'illecito. La stessa Corte di Giustizia nella sentenza Courage[6] ha avuto modo di stabilire che l'effetto utile del divieto di cui all'articolo 81 del Trattato CE può essere garantito solo qualora venga concessa effettivamente la possibilità di agire in sede di risarcimento dei danni derivanti da condotte anticoncorrenziali. È in questo contesto che si inserisce il Regolamento 1/2003[7]. Esso rappresenta il tentativo operato dagli organi comunitari di rimuovere gli ostacoli che le vittime di condotte lesive devono affrontare e conseguentemente quello di armonizzare le legislazioni dei vari stati membri in tema di private enforcement, ovverosia l'applicazione privatistica delle normative antitrust, contrapposto al cd. pubblic enforcement, ovverosia l'applicazione delle regole della concorrenza da parte delle competenti autorità e corti domestiche e sopranazionali. Volendosi limitare all'oggetto di questo breve scritto, va notato come, in tale ottica l'art. 16 del Regolamento in esame abbia introdotto un principio di vincolatività delle decisioni della Commissione Europea tanto per le corti degli Stati membri che per le rispettive autorità[8]. Inoltre, nel caso in cui un procedimento sia giá pendente, ma la Commissione non si sia ancora pronunciata, vi è la possibilità di sospendere la causa e attendere la decisione della Commissione. Ora si vorrebbe estendere la pregiudizialità di cui godono le decisioni della Commissione a quelle delle autorità antitrust di qualunque Paese membro dell'Unione Europea. In data 3 luglio 2008 la Commissione ha reso pubblico un Libro Bianco[9] in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie[10]. Gli interessati avevano tempo di fornire le loro osservazioni entro il 15 luglio 2008. La Commissione ha ritenuto che oggi le vittime di condotte anticoncorrenziali solo sporadicamente vengono risarcite e propone quindi di adottare un sistema uniforme nei vari Stati membri in grado di fornire garanzie minime di tutela alle vittime di illeciti anticoncorrenziali. Lo scopo primario della nuova normativa in corso di formazione sarebbe dunque quello di rimuovere (parte) degli ostacoli che rendono difficile un effettivo ed efficace risarcimento del danno per consumatori e imprese. Il Libro Bianco propone dunque che "i giudici nazionali che devono statuire in merito ad azioni di risarcimento danni relative a violazioni degli articoli 81 o 82 sulle quali un'autorità nazionale di concorrenza appartenente all'ECN abbia già adottato una decisione definitiva constatando una violazione di tali articoli, o in merito alle quali una corte d'appello abbia emesso una sentenza definitiva confermando la decisione dell'autorità nazionale per la concorrenza o constatando essa stessa una violazione, non possono prendere decisioni in contrasto con una decisione o sentenza di questo genere[11]. Naturalmente, ciò non esclude la possibilità di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale. Troviamo la ragione di una tale svolta già nel Working Paper sul Libro Verde[12] ove la Commissione precisa che il fatto che nella gran parte delle giurisdizioni europee le decisioni delle autorità antitrust non abbiano carattere vincolante per le corti competenti a conoscere delle azioni di private enforcement costituisce un ostacolo all'esperimento di tali azioni, gravando cosí le potenziali vittime dell'onere di provare circostanze che in caso contrario sarebbero già provate[13]. In generale, tale proposta ha riscosso consensi. Non sono mancati tuttavia voci dissenzienti, tanto tra giuristi ed economisti[14] che tra le istituzioni- In particolare, lo Stato Italiano, nei propri commenti sul Libro Verde[15], ha manifestato il proprio dissenso verso l'introduzione di una tale regola, osservando che "in Italia le decisioni amministrative non sono vincolanti per il giudice, né in sede civile né in sede penale." Quindi, aldilà di ogni valutazione di merito circa l'utilità di una tale regola, nel nostro ordinamento si pone un problema di problema di non facile soluzione. Considerando che vi sono non poche probabilità che delle linee guida comunitarie (non vincolanti) vengano emanate già nel 2009, il tema è di grande attualità. Siamo dunque a una svolta? Questo è il primo passo per introdurre nel nostro ordinamento un principio di pregiudizialità amministrativa, magari applicabile a qualunque decisione amministrativa? È certo difficile da prevedere. Scopo di questo breve scritto é esaminare la valenza di un provvedimento di un’autorità amministrativa, quale è l’Autorità Galante della Concorrenza e del Mercato, nell’ambito di procedimenti avanti alle corti ordinarie, tralasciando, dunque, ogni altre aspetto del complesso sistema di tutela privata degli illeciti anticoncorrenziali. Quindi, senza alcuna pretesa in questa sede di analizzare tutte le posizioni o di risolvere i numerosi dubbi applicativi, inizieremo una breve disamina della regola comunitaria già in vigore, passeremo poi ad analizzare la pregiudizialità amministrativa nel nostro ordinamento, per approdare alle decisioni dell'Autorità, tratteggiando anche alcune problematiche connesse a particolari tipi di decisioni, ci soffermeremo anche sul comportamento delle corti ordinarie di fronte alle decisioni dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per finire con una rapida incursione in alcuni degli ordinamenti europei. . 2. La pregiudizialità delle decisioni della Commissione Nel diritto comunitario vige il principio della pregiudizialità delle decisioni rese dalla Commissione sulle fattispecie disciplinate dagli articoli 81 e 82 del Trattato CE (intese e abuso di posizione dominante). Come accennato nell'Introduzione di questo scritto, l’art. 16 par. 1 del Regolamento 1/2003 impone, infatti, agli organi giudicanti degli Stati membri di non adottare decisioni in contrasto con quelle della Commissione. Corollario di tale principio é poi il divieto, sancito dalla medesima norma, di non adottare decisioni in contrasto con quelle anche solo contemplate dalla Commissione, introducendo così la possibilità di sospendere quei giudizi instaurati in relazione a fattispecie che la Commissione intende valutare, ma su cui non si è ancora pronunciata. Tale principio non é, peraltro una novità nell’ordinamento comunitario, essendo già stato enunciato in via giurisprudenziale nel caso Masterfoods[16]. La Corte di Giustizia aveva interpretato il Trattato nel senso che le corti nazionali non dovessero mai trovarsi nella posizione di giungere ad una decisione contrastante con quelle che la Commissione intende adottare e, ove un giudice nazionale nutra dei dubbi in merito alla validità o all'interpretazione di una disposizione comunitaria, deve sottoporre pregiudizialmente la questione alla Corte di Giustizia. Nell’ipotesi in cui la decisione della Commissione sia oggetto di impugnazione dinanzi al Tribunale di Primo grado (che, come ampiamente noto, rappresenta l’organo di appello delle decisioni della Commissione) il giudice nazionale potrà alternativamente sospendere il giudizio in attesa della decisine finale di quest’ultima corte ovvero sottoporre in via pregiudiziale la questione alla Corte di Giustizia. Peraltro, nel citato caso Masterfoods, la stessa Corte di Giustizia ha avuto modo di prospettare che in tale ipotesi i giudici nazionali sarebbero comunque obbligasti ad attendere l'esito del giudizio di impugnazione in ottemperanza del principio di leale cooperazione tra le giurisdizioni dei vari stati membri, limitando il ricorso alla pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai soli casi in cui il rinvio sia effettivamente giustificato da dubbi in relazione alla validità della decisione della Commissione. Occorre però soffermarsi sull'esatta portata della facoltà/obbligo di sottoporre in via pregiudiziale una questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 234 del Trattato. Infatti, qualora una decisione non sia ancora stata adottata, lo strumento del rinvio pregiudiziale appare a prima vista di scarsa utilità. La Corte, potrà esprimersi sull'interpretazione del Trattato, ovvero su orientamenti della Commissione, ma non sui fatti di causa[17]. Tuttavia la circostanza che la Corte non si pronunci su di essi, non implica che non li valuti al fine di fornire le indicazioni interpretative più idonee a conoscere una determinata causa. E nulla esclude che venga sottoposta alla Corte una questione pregiudiziale relativa a una decisione già adottata. In tal caso, il dubbio del giudice nazionale potrà riguardare l'interpretazione della decisione, ovvero la sua effettiva validità. Si può quindi osservare come le decisioni della Commissione rivestano già da tempo carattere di vincolatività anche per il giudice italiano, senza che ciò abbia prodotto terremoti nel nostro ordinamento giuridico. D'altra parte, é noto come il diritto comunitario abbia supremazia sui diritti nazionali[18]. Con riferimento al diritto della concorrenza la Corte di Giustizia ebbe modo di affermare tale fondamentale principio già nel 1969 col caso Walt Wilhelm c. Bundeskartellamt[19]. In tale pronuncia la Corte affermò che i conflitti tra diritto comunitario e diritto nazionale sui cartelli dovessero essere risolti a favore del primo. Come visto, si vorrebbe ora estendere il meccanismo qui esaminato alle decisioni delle altre autorità antitrust nazionali, sempre che, giova ricordarlo, si basino sugli articoli 81 e 82 del Trattato, riguardino, cioè, fattispecie aventi rilevanza comunitaria, ma di cui si possano occupare le autorità nazionali in virtù del decentramento delle decisioni in materia di concorrenza realizzato dal Regolamento 1/2003. Con il sistema introdotto dal Regolamento 1/2003, infatti, la Commissione condivide ora la propria competenza ad applicare gli articoli 81 e 82 del Trattato con le autorità (e le corti) nazionali[20]. La disomogeneità tra le decisioni di diversi organi giudicanti è quasi scontata. Le discrepanze applicative dovrebbero essere in qualche misura ridotte in considerazione del fatto che la maggioranza dei Paesi membri (Italia inclusa) ha adottato legislazioni del tutto ricalcate sugli articoli 81 e 82. Tuttavia, pur prescindendo dall’ovvia considerazione che i diversi giudici (anche se del medesimo ordinamento) possono giungere a conclusioni diverse sulla medesima fattispecie, parrebbe azzardato escludere che si possa facilmente pervenire a risultati contrastanti nei molteplici ordinamenti[21] giuridici. Ma, come abbiamo visto, l’ordinamento comunitario tenta di sopperire mediante lo strumento del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Ne discende che, qualora il giudice nazionale adito nutra dubbi in merito alla validità della decisione resa dall’autorità antitrust di un altro Paese membro (o anche del proprio) potrà sempre ricorrere, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia, affinché quest’ultima si pronunci in merito ai vizi che si sospetta possano inficiare la validità della pronuncia espressa dall'autorità in questione. E lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui due o più autorità si siano ritenute competenti a conoscere della medesima condotta, con esiti valutativi difformi. Il meccanismo appena descritto dovrebbe dunque garantire (o quantomeno limitare sensibilmente) i paventati rischi di un’applicazione non rigorosa degli artt. 81 e 82 del Trattato da parte delle autorità nazionali dei Paesi membri. Accanto al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, il Regolamento 1/2003 offre poi un ulteriore strumento volto a garantire un’applicazione uniforme del diritto comunitario della concorrenza nei vari Stati membri, ovverosia la possibilità di richiedere un parere alla Commissione[22]. Tale strumento é stato peraltro accolto con una certa riluttanza in più di un ordinamento, in quanto ritenuto una deroga al principio di separazione tra i poteri esecutivo e giurisdizionale.[23] Infine, rivolto a perseguire il medesimo scopo, l'European Competition network, una rete tra le varie autorità che consente loro di scambiarsi informazioni e pareri al fine di garantire una più uniforme applicazione del diritto comunitario, di cui anche la nostra Autorità fa parte. Tale organizzazione dovrebbe in particolar modo servire ad aiutare le autorità degli stati membri entrati soltanto più di recente nell'Unione e, quindi, probabilmente meno familiari con il diritto comunitario. 3. Cenni sulla pregiudizialità amministrativa nel diritto italiano La netta separazione tra esecutivo e giudiziario risale agli albori del nostro ordinamento. L'All. E della legge n: 2248 del 1865, che costituisce un primo tentativo di prevenire ogni interferenza tra i due poteri, sembra escludere ogni possibilità di pregiudizialità amministrativa? D'altronde, la pregiudizialità amministrativa è un tema che ha sempre interessato dottrina[24]. e giurisprudenza. Per lungo tempo si è ritenuto che per esperire l’azione risarcitoria fosse necessario impugnare preventivamente avanti all’organo amministrativo competente il provvedimento illegittimo[25]. Successivamente è intervenuta una pronuncia del Consiglio di Stato[26] che ha rovesciato i precedenti orientamenti giurisprudenziali, ammettendo che il danneggiato potesse agire direttamente di fronte al giudice ordinario al fine di ottenere il risarcimento, senza che cioè avesse impugnato il provvedimento fonte di danni. La giurisprudenza amministrativa si è invece pronunciata nel senso della sussistenza della pregiudizialità[27]. A ben vedere, il problema della pregiudizialità amministrativa è stato posto sostanzialmente in relazione ai soli danni derivanti direttamente da un provvedimento illegittimo della pubblica amministrazione, e non in relazione a comportamenti di terzi sanzionati dall’autorità. Ed è questo la questione che qui maggiormente interessa. osserviamo dunque la giurisprudenza in materia, dalla quale è possibile ricavare qualche interessante spunto di riflessione. È stato infatti rilevato come la disapplicazione in via incidentale da parte del giudice ordinario di un provvedimento di un’autorità amministrativa non costituisca argomento con mere implicazioni di carattere processuale, bensì sostanziale, essendo direttamente connesso con il fondamentale principio di certezza delle situazioni giuridiche del diritto pubblico[28]. A favore della tesi della pregiudizialità, mutando il suo precedente orientamento, si è poi espressa anche la Corte di Cassazione[29], sostenendo che l’accertamento della nullità dell’atto amministrativo non può essere effettuato in via principale dal giudice civile, spettando invece al giudice amministrativo. La giurisprudenza si presenta dunque inquieta sul tema ed il problema non è certo di facile soluzione. L’armonia data dalle funzioni complementari tra autorità amministrativa e le corti civili sembra in effetti essere rotta dalla possibilità che la prima e i secondi si trovino a decidere in modo contraddittorio sugli stessi fatti. A prima vista questo possibile conflitto é necessario al fine di garantire i rispettivi (e diversi) interessi e diritti tutelati[30]. Il vincolare le nostre corti alla decisione di un’autorità amministrativa (ancorché appartenente alla speciale categoria di quelle indipendenti) equivarrebbe a snaturare i principi fondamentali del nostro ordinamento. Di converso, ammettere che il giudice civile possa disinteressarsi del provvedimento amministrativo crea incertezza giuridica, senza contare che una pronuncia contrastante porterebbe, in definitiva, ad un annullamento (totale o parziale) del provvedimento stesso. 4. La natura delle decisioni dell'Autorità Garante L'orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, da conseguentemente origine a gravi dubbi di compatibilità della proposta pregiudizialità delle decisioni delle autorità con il nostro ordinamento. Iniziamo col soffermiamoci incidentalmente sulla natura dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Come ampiamente noto, la pubblica amministrazione nella nostra Costituzione è disciplinata dagli artt. 92 e 95, inseriti nel titolo dedicato al Governo. Ma l’Autorità Garante è un’autorità indipendenti, categoria per cui è arduo proporre una definizione unitaria[31] essendo contraddistinta dal fatto di possedere marcati elementi di atipicità. Il Parlamento quando decide di dare vita a uno di questi organismi non incontra nella loro costituzione alcun termine di riferimento, tanto che da più parti si auspica a una riforma legislativa volta a creare omogeneità tra le autorità indipendenti[32] Il quadro è reso ancora più complesso dal fatto che per la creazione delle varie autorità indipendenti (e cosi è stato anche per l'Autorità Garante) non si è seguito alcun disegno unitario, né si sono fornite alle varie autorità regole di funzionamento e strutture omogenee. Si è preferito, invece, lasciarsi guidare dalle esigenze e dalle peculiarità del settore che la singola autorità doveva servire. Si tenga altresì presente che l'Autorità Garante é forse tra le autorità indipendenti quella che gode di maggiori autonomia. Basti pensare come essa non agisca sotto l'indirizzo del Governo, ma in piena autonomia rispetto ad esso[33]. I suoi membri sono nominati congiuntamente dai presidenti di Camera e Senato e debbono essere dotati, oltre che di requisiti professionali, d'imparzialità e indipendenza notorie. In secondo luogo, l'Autorità Garante gode di una serie di poteri che eccedono quelli tipici delle pubbliche amministrazioni e di altre autorità di garanzia, quali i poteri consultivi, para-giurisdizionali e regolatori. Ancora, all’Autorità Garante sono stati conferiti compiti e funzioni che esulano dal diritto antitrust, come ad esempio le attribuzioni sul conflitto di interessi. Un dato comune invece a tutte le amministrazioni, Autorità Garante inclusa, è che nell'esercizio delle loro funzioni sono tenute all'osservanza dei principi comunitari, e ciò è tanto più vero per le autorità indipendenti che sono spesso chiamate ad innestare principi e istituti dell'ordinamento europeo. Da un lato molte delle funzioni oggi esercitate dall'Autorità garante (si pensi alle decisioni con impegni) trovano il proprio fondamento nel diritto comunitario, dall'altro, il diritto comunitario in materia di concorrenza non arretra mai di fronte a esigenze di interesse pubblico nazionale[34]. Abbiamo visto in precedenza come il nostro sistema non sembri conoscere la pregiudizialità amministrativa. Bisogna però domandarsi se la particolare natura dell'Autorità Garante non consenta una deviazione da tale principio. Questa sua particolare natura non sembra legittimare una deroga al principio della non pregiudizialità delle decisioni rese da un'autorità, ancorché sui generis, di matrice amministrativa. Tale conclusione sembra tuttavia condurre ad un vicolo cieco sul piano applicativo. Da un lato se si ammette la pregiudizialità si finisce per incidere su un fondamentale principio del nostro ordinamento, ovverosia l’imparzialità dei giudici civili (e penali) e la loro assoluta indipendenza dall’esecutivo. Viceversa, se si lascia intatta l’autonomia dell’organo giurisdizionale, si rischia di permettere che venga disatteso un provvedimento amministrativo senza che lo stesso sia stato precedentemente annullato dalla giustizia amministrativa. Senza contare che l’attuale sistema realizza una disparità di trattamento tra le decisioni rese ai sensi degli artt. 81 e 82 del Trattato dalla Commissione e quelle rese in applicazione dei medesimi articoli dall’Autorità Garante. Alle prime infatti il giudice italiano é vincolato, mentre potrebbe decidere in modo difforme dalle seconde. Prevedere l’obbligo di sospensione di cause di risarcimento fino al concludersi del procedimento avanti alla competente autorità pare il corollario logico di un sistema che ammette la pregiudizialità amministrativa delle decisioni dell’Autorità. Coerentemente con la propria impostazione, il nostro sistema antitrust non sembra ammettere un efficace strumento di tutela quale è la sospensione di un procedimento civile. Ancora, mentre potrebbe chiedere, come si è visto, un parere alla Commistione, delegandole altresì compiti di indagine, il nostro ordinamento non dispone al contrario di un meccanismo tanto efficace, potendo il giudice nazionale esclusivamente richiedere all’autorità informazioni secondo l’istituto generale di richiesta di informazioni alla Pubblica Amministrazione offerto dall’art. 213 c,p,c, (e non potendo quindi affidarle alcun compito istruttorio). In dottrina il tema é stato affrontato da numerosi Autori. Alcuni di essi[35] ravvisano nei provvedimenti dell’Autorità Garante una valenza costitutiva necessaria a perfezionare la fattispecie e, pertanto, ritengono che il giudice ordinario debba necessariamente conformarsi al provvedimenti amministrativo e che, anzi, lo stesso integri un requisito di procedibilità rispetto al giudizio avanti all’autorità ordinaria. Altri[36] abbracciano il sistema binario, ossia la completa autonomia e indipendenza tra i due procedimenti, dando risalto alla duplicità degli interessi perseguiti dai due ordinamenti. Si registrano poi posizioni intermedie, che suggeriscono di distinguere a seconda del tipo di decisione[37]. Così nel caso di decisioni rese dall’Autorità a seguito di un istruttoria con cui viene accertata l’esistenza di una fattispecie in violazione delle norme antitrust, trattandosi di decisioni meramente dichiarative di una fattispecie esistente, l’apprezzamento dell’organo giurisdizionale non ne potrebbe (né ne dovrebbe) venire influenzato[38].Diverso sarebbe il caso di decisioni con cui viene concessa l'esenzione individuale di un'intesa[39]. In tal caso, fino a che il provvedimento di esenzione non sia revocato (o annullato da una pronuncia del giudice amministrativo) non potrebbe essere in alcun modo disatteso dal giudice ordinario, stante la natura costitutiva dell’intervento dell’autorità in tali casi. In caso contrario ne uscirebbe scardinato l'equilibrio dei rapporti tra autorità amministrativa e autorità giurisdizionale, la conseguenza sarebbe infatti l’inammissibile annullamento di un provvedimento amministrativo da parte del giudice ordinario. A parere di chi scrive lo stesso ragionamento potrebbe però essere esteso a decisioni a di accertamento di una condotta anticoncorrenziale. E, se é vero, come più volte ribadito in questo scritto, che l’autorità persegue un diverso fine pubblicistico, dovendosi disinteressare della tutela diretta del privato, é altresì vero che nel caso di decisioni emesse dalla Commissione (che pure persegue un interesse pubblicistico di politica economica, ovverosia garantire la concorrenzialità del commercio tra Stati membri) la pregiudizialità trova applicazione. 5. Alcuni provvedimenti che destano maggiore criticità. In particolare le decisioni con impegni. I provvedimenti emessi dall’Autorità Garante spaziano in modo consistente in tipologia e natura. Limitandoci a quelli che attengono alle intese e agli abusi di posizione dominante (ovvero le fattispecie disciplinate dagli articoli 81 e 82 del Trattato CE), desideriamo ora soffermare lo sguardo su alcuni provvedimenti che paiono destare problemi applicativi ulteriori rispetto a quelli sopra esposti nell’eventualità che entri in vigore la specifica proposta del Libro Bianco qui discussa. Un primo problema applicativo è stato sollevato sotto il profilo economico in relazione ad abusi di posizione dominante volti ad escludere i concorrenti. L'economia ci insegna infatti che non necessariamente una tale condotta è atta a danneggiare tutti i concorrenti[40]. Va, però, osservato che aver dimostrato l‘esistenza di una condotta volta ad escludere i concorrenti (mediante semplice produzione di una decisione della Commissione ed eventualmente in futuro anche di un‘autorità nazionale) non legittima di per sé a pretendere alcun risarcimento, dovendo ancora provarsi che quell'abuso abbia causato effettivamente un danno (nesso di causalità e sussistenza del danno). Non bisogna poi dimenticare che le autorità (quantomeno quella italiana) perseguono un interesse di natura strettamente pubblicistica, agiscono dunque a tutela del mercato e non è del tutto scontato che un comportamento che danneggi il mercato violi automaticamente anche i diritti soggettivi dei privati. Vediamo ora i programmi di clemenza, introdotti nel nostro ordinamento in tempi recenti[41] e consistenti in pratica nella possibilità per le imprese di beneficiare di una, parziale o integrale, riduzione della sanzione pecuniaria a fronte del fornire all’autorità informazioni ed elementi volti a consentire a quest’ultima l’accertamento di un cartello. Nell’ottica pubblicistica di tutela del mercato, sulla scia dell'ordinamento comunitario, si è dunque ritenuto che valga la pena la rinuncia da parte dello stato a sanzionare una singola impresa di fronte alla possibilità di portare alla luce collusioni perniciose che, altrimenti, potrebbero difficilmente venire scoperte e sottoposte a indagine da parte dell’Autorità. Le decisioni adottate in seguito a programmi di clemenza danno luogo a numerose criticità per le difficoltà di conciliarle con alcuni principi radicati nel nostro diritto amministrativo[42], ma nessuna pare realmente afferente al nostro tema. Infatti, le decisioni adottate nell’ambito dei programmi di clemenza, anche qualora si concludano con l’integrale dispensa dalla sanzione per una o più imprese, non “assolvono” queste ultime, ma, al contrario, si concludono con un accertamento della condotta anticoncorrenziale[43]. La riduzione o la totale eliminazione della sanzione rientrano nella discrezionalità della pubblica amministrazione o non equivalgono a un disconoscimento totale o parziale della condotta lesiva, lasciando dunque inalterate le possibilità di risarcimento del danno da parte delle eventuali vittime. Vi sono poi alcune decisioni caratterizzate da una elevata componente negoziale, ovverosia le "decisioni con impegni”. Con il Decreto legge 223/06, convertito in legge con modifiche dalla legge 284/06 anche nel nostro ordinamento è stata introdotta la possibilità per le imprese di presentare impegni all'Autorità. Quest'ultima potrà decidere se accettarli o meno e. in caso positivo, non avvierà poi alcun procedimento di infrazione. Recita infatti il novellato art 14ter ("Impegni")della legge antitrust (legge n.287/1990): " 1. Entro tre mesi dalla notifica dell'apertura di un'istruttoria per l'accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria. L'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l'infrazione. 2. L'Autorità in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori ai sensi del comma l può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato. 3. L'Autorità può d'ufficio riaprire il procedimento se: a) si modifica la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione; b) le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti; c) la decisione si fonda su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete inesatte o fuorvianti». La ratio dell'istituto è volta a consentire il più immediato ripristino della situazione concorrenziale al prezzo di rinunciare, come nel caso dei programmi di clemenza, al procedimento di accertamento dell'illecito. Prevale dunque l'interesse pubblico di restaurare un equilibrio concorrenziale, rispetto al dovere dell'Autorità di accertare l'illecito[44] I benefici di carattere pubblicistico sussistono. Ma in termini privatistici si profila forse un incremento dei costi per ottenere il ristoro dei danni subiti. Nell’ambito dell’applicazione decentrata degli articoli 81 e 82 del Trattato CE, erano già previste dal Regolamento 1/2003. Tuttavia, si deve osservare come quest’ultimo mentre detta una disciplina dettagliata per quanto riguarda le decisioni adottate dalla Commissione, con riferimento alle autorità nazionali si limita ad elencare all'art. 5 i tipi di decisioni che le singole autorità possono adottare senza però attribuire a queste ultime alcun potere di adottarle. Di conseguenza, prima dell’introduzione della normativa sopracitata, l’Autorità, in ossequio al principio di tipicità degli atti amministrativi, ha sempre rifiutato le offerte presentate in tal senso dalle imprese[45]. Eppure, nel nostro ordinamento simili sistemi di partecipazione del privato al procedimento amministrativo non sono nuovi. Essi sembrano integrare le caratteristiche del ravvedimento operoso di cui all'art. 11 della legge 689/1981 ovvero possono essere ricondotte al potere della pubblica amministrazione di concludere accordi con gli interessati al fine di concordare quella parte del provvedimento rimessa alla discrezionalità dell'Autorità. Sembrerebbe trattarsi di accordi endoprocedimentali ad iniziativa del privato che le autorità nella loro piena e tipica discrezionalità possono decidere di accettare o meno. Ovvero, vengono ricondotte allo schema tipico amministrativo e provvedimentale[46]. Ma, rimanendo nei nostri confini, bisogna chiedersi quale sia la tutela per i terzi in relazione a tali provvedimenti, Viene innanzitutto in rilievo il terzo che si ritenga danneggiato dal provvedimento dell’autorità. Sulla scia di recenti pronunce giurisprudenziali[47] che ammettono la legittimazione dei terzi contro interessati ad impugnare i provvedimenti amministrativi, si potrebbe forse rispondere in senso positivo. Si potrebbe perciò ipotizzare che il terzo danneggiato dalla decisione con impegni sia legittimato ad impugnare il provvedimento (avanti al TAR Lazio ai sensi dell’art. 33 della legge 287/1990) al fine di ottenerne l’annullamento e, successivamente, chiedere il ristoro dei danni eventualmente patiti. Più dubbie sono invece le sorti dei danni subiti dai privati antecedentemente all’offerta di impegni. Da un punto di vista economico essi sono infatti preordinati a ripristinare la situazione concorrenziale e, in certa misura, anche a compensare il danno subito dal mercato. Assumendo che l’obiettivo venga raggiunto, questo comporta automaticamente che vengano in questo modo risarciti integralmente anche i danni privati? Da un punto di vista giuridico pare ancora più azzardato nel nostro ordinamento sostenere che accordi endoprocedimentali tra un’autorità e dei privati possano assurgere validamente al ruolo di presunzione legale (o ancora più audacemente di giudicato, anche considerato che, ricorrendo determinate circostanze, essi sono revocabili unilateralmente dall’autorità). Le decisioni con impegni non pervengono infatti ad alcun accertamento, né in positivo, né in negativo. 6. Rilevanza delle decisioni dell'Autorità Garante nella dottrina e nella prassi delle corti civili Gli articoli 81 e 82 del Trattato Europeo, come noto, sono direttamente applicabili nel nostro ordinamento e, quindi, anche dalle nostre corti. Inoltre, la competenza a valutare di violazioni di tale norme è riconosciuta alle autorità nazionali dal Regolamento 1/2003[48]. Le funzioni delle corti e delle autorità non sono però concorrenti, ma complementari. In tema è molto chiara una recente pronuncia del TAR Lazio[49]. In data 15 giugno 2006[50] l'Autorità Garante aveva ingiunto in via cautelare alla società Merck di rilasciare, nelle more del procedimento investigativo per abuso di posizione dominante verso la stessa, una licenza a imprese terze volta a consentire in Italia la produzione di un principio attivo destinato ad essere utilizzato nella produzione di farmaci. Avverso tale misura era ricorsa Merck, contestando, tra l'altro, la legittimità di un potere cautelare in capo all'Autorità. Si rilevava, in particolare, che il potere di concedere misure cautelari viene attribuito per legge, alla competenza esclusiva della Corte d'Appello competente per territorio , ai sensi dell'art. 33 della legge n. 287/1990. La prima sezione del TAR Lazio, respingeva tuttavia il ricorso, dando risalto (limitandoci a quanto attiene alla nostra indagine) alla circostanza che le finalitá dei poteri amministrativi concessi all'Autorità e di quelli attributi alle corti civili non sono le medesime e quindi in alcun modo sovrapponibili sono le attività delle due. Il TAR e stato molto chiaro sul punto e si ritiene quindi utile riportare qui di seguito un passo della sentenza. "Dottrina e giurisprudenza ritengono complementare, e non sostitutiva rispetto a quella dell’Autorità, la competenza attribuita alla Corte d’Appello dal citato art. 33, sia in sede cautelare sia di merito, in quanto riguarda il c.d. private enforcement del diritto antitrust, vale a dire la tutela dei diritti soggettivi dei singoli eventualmente lesi dalla violazione degli artt. 81-82 CE, norme dotate di efficacia diretta, da cui si distingue il c.d. public enforcement (affidato all’Autorità), finalizzato alla garanzia di un assetto concorrenziale del mercato, che, per costante giurisprudenza, costituisce un interesse pubblico la cui tutela ha rilevanza costituzionale. Risulta evidente la diversità dei presupposti della tutela in esame che soddisfa un’esigenza diversa da quella concessa dal giudice ordinario, laddove quest' ultimo si pronuncia soltanto su ricorso di parte (in genere, imprese concorrenti) per la tutela di un interesse privato, mentre l’Autorità agisce di sua iniziativa per tutelare l’interesse pubblico primario di rilevanza comunitaria e costituzionale, alla salvaguardia di un mercato concorrenziale.". Anche la giurisprudenza civile si é sempre espressa nel senso della totale indipendenza tra le due decisioni. Nel primo caso, a conoscenza di scrive, di esperimento di un’azione di risarcimento danni per violazione di una norma antitrust instaurato avanti alle nostre corti (Telesystem[51]) la Corte di Appello di Milano, chiamata a conoscere della fattispecie, chiarì che il provvedimento dell’Autorità non costituisce antecedente logico alla cognizione del giudice civile. Tale risultato non é che la conseguenza logica, a detta della Corte; dell'estraneità nel ostro ordinamento di un principio di interdipendenza tra provvedimento amministrativo e tutela giurisdizionale, derivante, a sua volta, dall’intrinseca diversitá dei bei tutelati dai due organi. Quindi, sebbene non vi sia dubbio, come sopra accennato, che il private enforcement possa comunque contribuire a rafforzare la deterrenza delle normative a tutela della concorrenza[52], svolgendo così in ultima analisi, anche una funzione pubblica, l'oggetto delle due tutele è diverso, in un caso l'interesse pubblico al mantenimento di condizioni concorrenziali sui mercati, nell'altro un diritto soggettivo del singolo (o di una categoria di soggetti singoli nel caso di azioni collettive). Del resto il public enforcementé è certamente lo strumento piú idoneo ad accertare violazioni della concorrenza. L'autorità dispone infatti di ampi poteri d'indagine, puó ricorrere alla collaborazione di altre autorità parti dell'ECP (European Competition Network), dispone di programmi di clemenza e via dicendo[53] Rimane però il fatto che, nonostante la diversità di finalità perseguite, appare quantomeno incongruo lasciare la possibilità che un giudice civile decida in modo contrastante rispetto a una decisione della competente autorità. Di fatto, le decisioni dell’Autorità, di regola, rappresentano un importante punto di riferimento valutativo dal quale il giudice non si è quasi mai discostato nel suo libero apprezzamento delle prove[54]. In un’occasione la Corte di Cassazione si è addirittura spinta a conferire una sorta di efficacia vincolante alla decisione dell’Autorità Garante[55], ma si tratta di una pronuncia isolata sulla cui legittimità bisogna riflettere. Tranne il caso di questa decisione isolata, la prassi della giurisprudenza delle nostre corti è nel senso di tenere in considerazione i risultati delle indagini condotte dall’Autorità Garante quale prova (soggetta al libero apprezzamento del giudice) volta a dimostrare l'esistenza di un illecito extracontrattuale. All’attore spetterà poi l'onere di provare anche il danno e il nesso di causalità tra lo stesso e l’illecito[56] Una recente pronuncia della nostra suprema corte civile si é riferita a una decisione dell’Autorità Garante come “giurisprudenza di merito” ma, ad opinione di chic scrive, senza alcun effetto voluto di conferire ai provvedimenti dell’autorità n valore diverso da quello che hanno, Nel momento in cui viene acquisito un provvedimento dell’Autorità o il danneggiato lo produce in giudizio, le corti civili tendono a non discostarsi da esso, ma, anzi, a utilizzarlo come punto di riferimento per la propria decisione. Questo, in effetti, ha prodotto, in sostanza, un’attenuazione, se non proprio un’inversione dell’onere della prova non codificata, a favore del danneggiato. Lo stesso Governo Italiano, nei propri commenti sul Libro verde[57] si era espresso a favore di un'inversione dell'onere della prova a favore della supposta vittima di una condotta anticoncorrenziale. Tuttavia, appare contrario a ogni principio di certezza del diritto il dover fare affidamento sul "buon senso" della corte cui si chiede il ristoro dei danni subiti. Ad eccezione del caso citato poc’anzi, le nostre corte civili si sono sempre espresse con vigore nel senso di non ammettere alcuna pregiudizialità amministrativa[58], sottolineando anzi la circostanza che i due giudizi pur vertendo sui medesimi fatti sono recisamente indipendenti[59] La proposta contenuta nel Libro Bianco sembrerebbe invece volere ergere al rango di presunzioni i juris et de jure le decisioni dell'Autorità. Infatti, a ben vedere, non sembrerebbe voler elevare le decisioni delle autorità garanti a sentenza passata in giudicato e immodificabile da altro organo giudicante, ma a prova legale[60] (si parla di "prova inconfutabile"), prova che peraltro potrà essere ancora demolita, qualora, la Corte di Giustizia, cui sia stata rinviata in via pregiudiziale la valutazione sulla validità della decisione dell’autorità antitrust dedotta in giudizio dal tribunale giudicante, ritenga che la stesa sia viziata e debba essere riformata. Se si volesse concedere in modo congruo effetto vincolante alle decisioni rese dalla autorità nazionali, bisognerebbe (come avviene per le decisioni della Commissione) riconoscere anche l’obbligo/facoltà (ove un procedimento di accertamento sia già stato iniziato) per il giudice civile di sospendere il giudizio in attesa della pronuncia della competente autorità- In un recente giudizio che vedeva un assicurato promuovere azione di risarcimento danni verso una delle compagnie di assicurazione condannate per aver formato un cartello volto alla fissazione dei prezzi delle polizze[61], l’impresa convenuta aveva chiesto di disporre la sospensione del processo ex art. 295 c.p.c. in attesa dell’esito dell’impugnazione della decisione dell’Autorità Garante promossa avanti al TAR Lazio. L’istanza non veniva accolta e tale rigetto costituiva uno dei motivi di ricorso avanti alla suprema corte civile. La Corte di Cassazione, tuttavia dichiarava il ricorso non degno di essere accolto sul punto[62]. 7. Spunti da altre giurisdizioni: Spagna, Gran Bretagna e Germania Al fine di meglio comprendere come potrà presentarsi in futuro lo scenario che oggi si profila, può essere utile dare un breve sguardo ad altre giurisdizioni europee. Infatti, accanto a giurisdizioni come Austria, Francia e Belgio, dove la pregiudizialitá delle decisioni amministrative delle autorità a tutela della concorrenza assume lo stesso valore che ha in Italia (ossia, come si è visto, quello di mero elemento probatorio rimesso all'apprezzamento del giudice civile), ne ritroviamo altre dove la regola comunitaria è già stata implementata, quantomeno con riferimento alle autorità domestiche. Così, ad esempio, in Spagna, la pregiudizialità delle decisioni dall'Autorità preposta a tutela della concorrenza (Tribunal de Defensa de la Competencia) è sancita da tempo dalla stessa legge antitrust[63]. Il secondo comma dell'art. 13 della suddetta legge[64] sancisce, infatti, che le azioni di risarcimento dei danni causati da uno dei comportamenti illeciti disciplinati dalla legge antitrust possono essere intentate solo previo esperimento dell'azione amministrativa. La stessa giurisprudenza ha avuto modo di affermare tale principio in svariate occasioni, già a partire dal 1993 con il caso Campsa[65]. La sentenza recita infatti che l'azione di risarcimento deve essere preceduta da una decisione inappellabile dell'autorità (ovvero della sentenza definitiva di appello, se appellata) che abbia accertato l'esistenza della pratica restrittiva della concorrenza che ha originato i danni di cui si chiede il risarcimento, e ciò al dichiarato fine di evitare che giudici amministrativi e giudici civili possano conoscere in merito alla stessa azione (che ovviamente, alimenterebbe il pericolo di un conflitto tra giudicati). Si discuteva in dottrina[66] se la norma in esame potesse essere applicata anche a decisioni della Commissione europea. Se si interpreta in modo restrittivo la norma, tale possibilità dovrebbe essere esclusa: l'art. 13 co. 2, infatti, sancisce espressamente la pregiudizialità amministrativa solo per quelle azioni relative alle condotte anticoncorrenziali cui trova applicazione la legge domestica sulla concorrenza. Merita comunque di rilevare come il seguire un'interpretazione più ampia finirebbe per scontrarsi con il principio comunitario sancito dall'art. 6 del Regolamento CE 1/2003[67] che recita, come noto, "le giurisdizioni nazionali sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 del Trattato". E la giurisprudenza spagnola è concorde nell'affermare che l'autorità antitrust domestica non ha alcuna competenza esclusiva ad applicare gli articoli 81 ed 82 del Trattato Europeo, ma che, al contrario, tale competenza spetta a tutti i tribunali nazionali[68]. Il previo esperimento dell'azione amministrativa in Spagna era dunque un requisito di procedibilità delle cause risarcitorie. Con l'entrata in vigore della nuova legge antitrust[69] la decisione della competente autorità continua a rivestire carattere di pregiudizialità nelle cause per danni, ma viene lasciata la possibilità al privato di agire in giudizio in sede civile anche quando non sia previamente intervenuta alcuna decisione delle autorità competenti. Anche in Gran Bretagna la decisione dell'autorità competente riveste carattere di pregiudiziale rispetto alla causa di risarcimento. Qui, le corti preposte a conoscere di eventuali azioni risarcitorie sono le corti ordinarie e il Competition Appeal Tribunal. Quest'ultima è una corte specializzata le cui competenze sono definite dall'Enterprise Act del 2002. Per quel che interessa al nostro esame, questa corte é competente a conoscere delle cause di risarcimento danni a seguito di violazioni tanto delle regole inglesi quanto degli artt. 81 e 82 del Trattato CE[70]. Sia le decisioni della autorità antitrust domestica (Office of Fair Trading) sia quelle della Commissione Europea, una volta divenute definitive, hanno valore vincolante nei procedimenti avanti a questa corte. Al contrario, dinanzi alle corti ordinarie, sarebbero vincolanti solo le decisioni dell'autoritá antitrust britannica e quelle del Competition Appeal Tribunal. Questa discrepanza è stata corretta in via giurisprudenziale e, in ogni caso, oggi trova applicazione il noto Regolamento comunitario 1/2003 che, come ricordato, impone alle corti degli stati membri di non adottare decisioni difformi da quelle della Commissione. La scelta operata dal legislatore tedesco è ancora più radicale. Nel 2005 è stata promulgata la settima versione della legge antitrust[71]. Tra le molte novità introdotte merita rilievo il quarto comma del § 33 che introduce espressamente il principio di pregiudizialità delle decisioni della Commissione Europea e di tutte le autorità a tutela della concorrenza di uno qualsiasi degli stati membri dell'Unione Europea[72]. L'introduzione di tale norma è stata salutata con favore da più parti, quale strumento efficace per agevolare le azioni di risarcimento del danno, Infatti, anche nell'ordinamento tedesco, le azioni di risarcimento dei danni conseguenti a violazioni della normativa antitrust sono piuttosto limitate, soprattutto a causa delle difficoltà procedurali e dei costi processuali. In tale contesto, il legislatore, con la novella del 2005, ha inteso introdurre dei meccanismi processuali volti a rendere più agevole l'esperimento di azioni risarcitorie per le vittime di comportamenti anticoncorrenziali. Inoltre, è stato sottolineato come essa sia idonea a risolvere conflitti tra decisioni delle autorità amministrative a tutela della concorrenza e corti ordinarie[73]. A prima vista la norma appare avere il medesimo contenuto di quella comunitaria di cui cerchiamo quindi di approfondirne la portata effettiva. Poniamo l'ipotesi di un cartello tra imprese straniere stretto in un paese straniero. e già accertato, con decisione definitiva, da un'autorità di un paese terzo ma membro dell’Unione Europea. In questo caso è plausibile ritenere che le corti tedesche adite per il risarcimento dei danni conferiscano alla decisione dell'autorità di uno Stato membro carattere vincolante per la propria decisione, a condizione che il cartello abbia spiegato effetti anche nel territorio tedesco. Le corti tedesche hanno infatti avuto modo di ribadire in svariate occasioni di non voler rinunciare a conoscere di fattispecie contraddistinte principalmente da elementi di estraneità all'ordinamento quando esse spieghino effetti anche nel territorio tedesco[74]. Sarebbe invece forse azzardato affermare che una corte tedesca, in base alla norma in esame, si possa ritenere competente a conoscere di una fattispecie totalmente straniera e priva di effetti nel territorio tedesco. Non c'è, a conoscenza di chi scrive, alcun precedente in materia ed in ogni caso la dottrina si è espressa in senso contrario a tale possibilità, ritenendo che una previsione in tal senso possa agevolare un forum shopping per la ricerca della corte più favorevole. Senza contare che il § 33 fa espresso riferimento alle fattispecie disciplinate dagli artt. 81 e 82 del Trattato Europeo e a quelle disciplinate dalla legge sulla concorrenza tedesca. Sembrerebbe quindi voler forzare il dato legislativo voler ritenere che la norma possa riferirsi anche a condotte anticoncorrenziali che non abbiano rilevanza interna o, quantomeno, comunitaria (ovverosia nel territorio europeo o in una parte rilevante di esso). Altro limite alla portata della norma è dato dal fatto che la stessa è applicabile solo alle azioni risarcitorie e non anche a misure inibitorie, siano esse previste dalla normativa tedesca o meno[75]. Ancora, si deve notare che la norma fa riferimento a decisioni definitive adottate dalle autorità competenti, tacendo del tutto su quale siano i principi da osservare nel caso in cui un procedimento avanti alla competente autorità non sia ancora iniziato ovvero sia ancora pendente. È lecito domandarsi se sia possibile o meno un'interpretazione di ampio respiro della norma che imponga di attendere l'esito del procedimento della competente autorità antitrust. Una siffatta interpretazione va certamente aldilà del significato letterale della norma, ma risponderebbe agli scopi della stessa, ed in particolare a quello di evitare pronunce in conflitto tra loro. Tuttavia, ad oggi, in giurisprudenza è prevalsa l'interpretazione più restrittiva. La Corte di Appello di Düsseldorf (competente a conoscere degli appelli avverso le decisioni dell'autorità antitrust tedesca). ha infatti chiarito in termini che non lasciano adito a dubbi che il § 33 della legge antitrust tedesca (GWB) si applica esclusivamente a decisioni divenute definitive e, viceversa, non concede al giudice alcun diritto di sospendere la causa per danni pendente avanti a lui onde attendere l'esito della decisione dell'autorità antitrust[76]. Tale soluzione, a opinione di chi scrive, presta il fianco ad alcune possibili critiche. Il richiedere la pregiudizialità per un procedimento avanti ad un'autorità antitrust non ancora adita (e quindi tendenzialmente ancora da individuare) può creare infatti alcuni problemi procedurali che, a loro volta, possono degenerare in lungaggini in pregiudizio alle vittime che vedono procrastinare la data in cui potranno ottenere il risarcimento. Tutti forse ricorderanno il celebre caso (italiano) Telesystem[77], in cui la danneggiata da un abuso perpetrato da Telecom della propria posizione dominante dovette ricorrere a una procedura concorsuale prima di ottenere la sentenza definiva di condanna della società a cessare l'abuso e a risarcirle i danni subiti. Si pensi poi alle difficoltà che potrebbero essere incontrate nell'individuazione dell'autorità competente. Per certe fattispecie potrebbe infatti verificarsi una concorrente competenza di diverse autorità e si dovrebbe quindi affrontare in via pregiudiziale il problema di accertare quale autorità sia competente. È chiaro che appare poco probabile che un giudice tedesco possa (e voglia) decidere se un'autorità amministrativa (per di più magari di un altro paese membro) sia o meno quella competente a conoscere della supposta condotta anticoncorrenziale. Al contrario, qualora un procedimento volto ad accertare la sussistenza di un illecito antitrust sia gia pendente avanti a un'autorità di uno stato membro, apparirebbe più coerente attenderne l'esito. Oggi, dunque, in Germania l'omogeneità di pronunce su una certa condotta antitrust è garantita solo nel caso in cui la decisione sia giá stata pronunciata. 8. Brevissime conclusioni Dal breve approfondimento che precede possono essere tratteggiate le seguenti conclusioni. Appare plausibile ritenere che l'introduzione della regola comunitaria, proposta nel Libro bianco e qui esaminata, possa contribuire ad un rafforzamento della tutela dei diritti soggettivi lesi da comportamenti anticoncorrenziali di una o più imprese. Affievolendo l'onere della prova a carico del danneggiato (che, salvo eventuali inversione dell'onere della prova, dovrà dunque esclusivamente dimostrare di aver sofferto un danno legato da un nesso di causalità a una condotta illecita), l'esperimento dell'azione risarcitoria ne dovrebbe risultare agevolato e, presumibilmente, aumentare in numero, venendo così ad assumere una funzione di deterrenza complementare allo strumento sanzionatorio. Inoltre, alla luce dell'unicità delle autorità a tutela della concorrenza, in quanto autorità indipendenti e in quanto impregnate, nel proprio funzionamento, da principi di diritto comunitario, non appare insormontabile l'ostacolo dato dall'assenza nel nostro ordinamento di un vero principio di pregiudizialità amministrativa. Ricordiamo, altresì, che un tale principio, in ultima analisi, è già operante per le decisioni della Commissione Europea (la cui natura amministrativa è peraltro dubbia) e, in alcune giurisdizioni, per le rispettive autorità domestiche (o, nel caso della Germania, per qualunque autorità di uno Stato membro). Infine, va evidenziato come la portata della regola proposta dalla Commissione, sia in fondo limitata. Essa si riferisce, infatti, alle sole decisioni adottate da un autorità ai sensi degli artt. 81 e 82 del Trattato, la cui applicazione uniforme dovrebbe essere garantita dalle stesse autorità nazionali. Il principio di applicazione uniforme del diritto comunitario nelle giurisdizioni degli Stati membri discende, come noto, dallo stesso Trattato CE ed è stato ribadito in molteplici occasioni. Al fine di facilitare l'ottemperanza a tale principio nel quadro del sistema di competenze parallele introdotto dal Regolamento 1/2003, il nuovo regime di applicazione del diritto antitrust comunitario prevede una stretta cooperazione tra la Commissione e le autorità di concorrenza degli Stati membri all’interno della rete delle autorità di concorrenza dell’Unione Europea (European Competition Network), introducendo, tra l'altro, obblighi di informazione e di consultazione preventiva della Commissione nei casi in cui un’autorità debba decidere ai sensi degli articoli 81 e 82 del Trattato CE. Parallelamente, alla corte chiamata a conoscere di una causa di risarcimento danni cui la decisione resa da un'autorità appaia non conforme alle norme comunitarie, resterà sempre la possibilità di adire la Corte affinché quest'ultima si esprima in merito. Questo sistema, nel tempo, dovrebbe poter mitigare gli effetti della scarsa familiarità che alcune autorità di paesi da poco entrati nell'Unione possano avere con l'ordinamento comunitario e dovrebbe contribuire all'effettività del decentramento dell'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie. In definiva, tale meccanismo, contribuirebbe ad aprire la strada alle cause di risarcimento. È poi difficile prevedere se una volta attuato (insieme ai molti altri strumenti proposti nel Libro Bianco) verrá efficacemente sfruttato accrescendo in numero le azioni di private enforcement in Europa.   ----------   [1] Così in dottrina giuridica G. Rossi nel suo intervento al Convegno Antitrust Le Sanzioni tenutosi presso la Libera Università Carlo Cattaneo, Castellanza (1996) e in dottrina economica M. Boccaccio, Sanzioni e risarcimento del danno: quiil rapporti?, intervento al convegno Sanzioni e risarcimento del danno in materia antitrust: il diverso ruolo e la complementarietà tenutosi a Roma presso la sede dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 13 giugno 2008. [2] L. Prosperetti Damage, Fines, deterrence and over-deterrence: some reflections on the White paper, in the light of national courts, experience in private antitrust actions, intervento al convegno Antitrust tra diritto nazionale e comunitario tenutosi a Treviso in data 22/23 maggio 2008. [3] Cfr. A Police Tutela della concorrenza e pubblici poteri Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino 2007, pag. 259 e ss., [4] La situazione è molto diversa nell'America del Nord, dovele azioni di risarcimento danni sono numerose e dove l'efficacia dell'enforcement sembra risiedere largamente negli incentivi della tutela privatistica (basti pensare che l'ordinamento statunitense ha accolto un principio di danni punitivi, ovverosia i danni accertati nel corso del giudizio vengono moltiplicati per tre con chiari fini deterrenti. [5] High Court of Justice, Chancery Division, CHESTER CITY COUNCIL v. CHESTER CITY TRANSPORT LIMITED v. ARRIVA PLC ARRIVA CYMRU LIMITED ARRIVA NORTH WEST LIMITED, 15 giugno 2007 [6] Courage c. Crehan, C 453/1999 del 20 settembre 1999. [7] REGOLAMENTO (CE) N. 1/2003 DEL CONSIGLIO del 16 dicembre 2002 concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato. [8] Articolo 16 Applicazione uniforme del diritto comunitario in materia di concorrenza 1. Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell'articolo 81 o 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Esse devono inoltre evitare decisioni in contrasto con una decisione contemplata dalla Commissione in procedimenti da essa avviati. A tal fine le giurisdizioni nazionali possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati. Tale obbligo lascia impregiudicati i diritti e gli obblighi di cui all'articolo 234 del trattato. 2. Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri si pronunciano su accordi, decisioni o pratiche ai sensi dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. [9] Come noto, il Trattato prevede che Parlamento e Consiglio possano richiedere alla Commissione una proposta legislativa. A tal fine la Commissione si avvale spesso dell'ausilio di esperti del settore e, normalmente, predispone così un cd. Libro Verde contenente un'illustrazione del problema e le soluzioni che la Commissione intenderebbe adottare. . Esso viene distribuito a un gruppo più o meno ampio di soggetti, sì da stimolare le loro reazioni. Il Libro Verde è seguito poi da un Libro Bianco accessibile a chiunque e contenente, per sommi capi, la legislazione che la Commissione intenderebbe proporre. Per chi volesse approfondire il ruolo della Commissione nel processo legislativo comunitario si rimanda a P.S.R.F. Mathijsen, A guide to European law, nona edizione, Londra 2007, pag. 107 e ss.. [10] http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_it.pdf [11] Punto 2.3 [12] Per una compiuta disamina del Libro Verde cfr. per tutti S. Bastianon, Il risarcimento del danno antitrust tra esigenze di giustizia e problemi di efficienza. Prime riflessioni sul Libro verde della Commissione, in Mer. Conc. R eg., a. VII, n:2, agosto 2006, pag. 321 e ss.. [13] Cfr. par. 36, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/sp_en.pdf [14] l- L. Prosperetti Prova e valutazione del danno, relazione presentata al Convegno Libro Bianco della Commissione europea in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust tenutosi in data 17 giugno 2008 presso l'Università degli Studi di Milano. [15] http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_green_paper_comments/stato_italiano.pdf [16] Caso C-344/98 Masterfoods Ltd v. HB Ice Cream [2000] ECR I-11369. [17] A. Adinolfi in L'applicazione del diritto comunitario Della concorrenza, Commentario al Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, A. Adinolfi, L. Daniele, B: Nascimbene; S. Amadeo (a cura di), Milano 2007, pag. 204 e ss.. [18] Per puro amore di completezza, si ricorda che l’art. 10 del Trattato stabilisce che gli Stati membri devono adottare tutte le misure idonee a garantire l’applicazione degli obblighi nascenti dal Trattato stesso e devono astenersi dall’adottare qualunque misura che possa mettere in pericolo il raggiungimento dei fini perseguiti dal Trattato. Le problematiche applicative conseguenti a tale disposizione sono ovviamente complesse e non possono trovare spazio nel presente scritto. per chi desiderasse approfondire l'argomento si consiglia P. Craig - G. De Bùrca, EU Law, terza edizione, Oxford 2003, pag. 275 e ss.. [19] Caso 14/68 (13 Febbraio 1969) [20] L’art. 35 del Regolamento impone agli Stati membri di designare le autorità deputate all'applicazione delle norme comunitarie a tutela della concorrenza. Il Considerando 8 del Regolamento precisa altresì che le autorità nazionali devono applicare, oltre eventualmente alle normative domestiche, ma anche gli articoli 81 e 82 (naturalmente ove applicabili). [21] Sul punto si veda R. Wish, Competition Law, Oxford 2006, pag. 75 e ss.. [22] Ai sensi dell'art. 5 nell'ambito dei procedimenti per l'applicazione dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del Trattato le giurisdizioni degli Stati membri possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in suo possesso o i suoi pareri in merito a questioni relative all'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie. [23] Cfr, A. Adinolfi, L. Daniele, b: Nascimbene; S. Amadeo, a cura di, op. cit., pag. 207. [24] R. Chieppa, La pregiudiziale amministrativa, in R. Chieppa - V. Lopolato, a cura di, Studi di diritto amministrativo, Milano 2007; M. Corradino, Sulla pregiudizialità amministrativa, nell'edizione on line di questa rivista; F. Caringella, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano 2003, pag. 743 e ss; G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, Dir. Proc. Amm. 2001, 02, 287; C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, dialogo tra le corti e le esigenze dei tempi, Dir. Proc. Amm. 2007, 03, 631; L. de Lucia, Provvedimento amministrativo e diritti dei terzi. Saggio di diritto amministrativo multipolare, Torino 2005, pag. 197 e ss.. [25] Cass. Civ: III, n. 6542 del 9 giugno 1995; Corte Cost. n. 165 dell’8 maggio 1998. [26] Cass. Civ. SU n: 500 del 22 luglio 1999. [27] Cons. Stato Ad. Plen. N. 4 del 26 marzo 2003. [28] Cons. Stato, IV n. 3338 del 18 giugno 2002. [29] Cass. Civ. II n. 4538 del 27 marzo 2003. [30] Sui rapporti tra le due tutele si può vedere M. Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano 1998, pag. 503 e ss,. [31] Cfr. G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti Dir: amm. 1996, 01, 1, [32] Cfr. F. Ghezzi, L’Autorità garante della concorrenza e il disegno di legge governativo di riforma delle autorità indipendenti, Riv, Soc, 2007, 532. [33] Recita il secondo comma dell'art. 10 della legge n.287/1990: "2. L'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ed è organo collegiale costituito dal presidente e da quattro membri, nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande responsabilità e rilievo. I quattro membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei conti o della Corte di cassazione, professori universitari ordinari di materie economiche o giuridiche, e personalità provenienti da settori economici dotate di alta e riconosciuta professionalità." [34] Così F. Donati, il quale in Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, Dir. Un. Eur. 2006, 01, 27, compie una disamina della legittimazione delle autorità indipendenti e del loro rapporto con il diritto comunitario. [35] Si veda ad esempio G. De Minico, Profili della tutela giurisdizionale avverso gli atti dell’Autorità galante della Concorrenza e del mercato [36] M. Tavassi - M. Scuffi, Diritto processuale antitrust. Tutela giurisdizionale della concorrenza, Milano 1998, pag. 171 e ss, che, tuttavia, mostrano di il loro dissenso verso un sindacato incidentale dell‘atto amministrativo da parte del giudice ordinario, in quanto contrasterebbe con l‘impostazione generale del sistema di repressione delle condotte anticoncorrenziali finalizzato alla tutela di interessi generali, mentre le sanzioni di risarcimento del danno sono volte alla tutela dei singoli (pag. 181). [37] Così Cfr. A Police Tutela della concorrenza e pubblici poteri Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino 2007, pag. 262 e ss..e M. Clarich Autorità Indipendenti Bilancio e Prospettive di un modello Bologna 2005 pag. 106 e ss [38] E secondo M. Clarich (op. cit. pag. 107) piena autonomia al giudice ordinario spetterebbe anche in quei casi in cui l'Autorità Garante dovesse decidere di non aprire alcuna istruttoria [39] Che tuttavia, con l'introduzione a livello comunitario del c.d. "Pacchetto di modernizzazione", non possono in pratica essere più richieste né alla Commissione, né all'Autorità Garante. [40] Cfr. L. Prosperetti Prova e valutazione del danno antitrust una prospettiva economica nell'intervento presentato al Convegno Il libro Bianco della Commissione europea in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust tenutosi in data 17 giugno 2008 presso l'Università degli studi di Milano. L’economista si mostra altresì scettico sulla vincolativitá dei provvedimenti delle autorità a intese vietate per il solo fatto di aver un oggetto anticoncorrenziale. Tuttavia, anche in questo caso, da un punto di vista strettamente giuridico ci pare di poter osservare che i principi del nostro ordinamento non dovrebbero venir intaccati, in quanto la prova del danno presuppone che venga dimostrato l’effetto pregiudizievole dell’intesa su quella specifica vittima (o categoria di vittime) che agisce in giudizio. [41] L’art. 14bis del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006, convertito con legge n. 248 del 4 agosto 2006, ha introdotto all’art. 15 della legge n: 287/1990 il comma 2bis che recita: “l’Autorità, in conformità all’ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese all’accertamento delle infrazioni alle regole di concorrenza, ola sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario”. [42] Sul tema A. police, i “nuovi” poteri dell’Autorità garante della concorrenza e le prospettive in termini di tutela giurisdizionale, in F. Cintioli e G. olivieri, a cura di, I nuovi strumenti di tutela antitrust. Misure cautelari, impegni e programmi di clemenza, Milano 2008, pag. 101 e ss. [43] E in teoria possono fornire indicazioni preziose per l’esperimento delle azioni risarcitorie. Tuttavia, La Comunicazione sulla cooperazione Stabilisce che le autorità nazionali possono sì richiedere alla Commissione gli elementi di prova acquisiti ma a condizioni che essi non siano utilizzati contro l’impresa che beneficia del programma- [44] Cosí C. Rabitti Bedogni nel suo intervento "Convergenza senza primato: verso un modello condiviso" al Convegno Antitrust tra diritto nazionale e comunitario tenutosi a Treviso in data 22/23 maggio 2008. [45] Per una compiuta rappresentazione della posizione dell’Autorità Garante in tal senso si veda lo scritto dell’attuale presidente dell’Autorità A. Catricalà, La modernizzazione del diritto comunitario della concorrenza: tendenze e prospettive in Italia, Riv. Dir. Ind. 2006, 4-5, 143. [46] Per una estesa analisi della natura e degli effetti di tali provvedimenti si veda G. Leccasi, Brevi note in tema di impegni antitrust, in questa rivista 2007, 1, 13. [47] Consiglio di Stato 22 aprile 2008 n. 2761 [48] Articolo 5 (Competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri) del Regolamento (CE) 1/2003 recita: "Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 del trattato in casi individuali. A tal fine, agendo d'ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare le seguenti decisioni: — ordinare la cessazione di un'infrazione,— disporre misure cautelari,— accettare impegni,— comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale. Qualora, in base alle informazioni di cui dispongono, non sussistono le condizioni per un divieto, possono anche decidere di non avere motivo di intervenire." L'autorità garante italiana, peraltro, si era già trovata ad applicare le norme comunitarie in luogo di quelle italiane. Nel celebre caso I318 - CONSORZIO INDUSTRIE FIAMMIFERI, l'Autorità Garante aveva deciso in base agli artt. 85 e 86 del Trattato CE (ora artt. 81 e 82). Nella decisione di chiusura dell'istruttoria del caso (Provvedimento n. 8491 del 13 luglio 2000), venivano così respinte le eccezioni di parte relative all'incompetenza dell'autorità domestica: "L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in quanto autorità nazionale competente in materia di concorrenza, è infatti competente ad applicare, in conformità dell'articolo 54 della legge 6 febbraio 1996, n. 52, le disposizioni del Trattato CE sopra enunciate "utilizzando i poteri e agendo secondo le procedure di cui al Titolo II, capo II, della legge n. 287/90" (punto 149). L'Autorità Garante specificava altresì. "Relativamente al caso di specie, va aggiunto che si è svolta una consultazione tra Autorità e Commissione CE, atteso che, peraltro, il segnalante aveva presentato una denuncia di analogo tenore anche alla Commissione CE. Nell'ambito di tale cooperazione, si è concordato, tenuto conto degli effetti essenzialmente nazionali delle condotte oggetto della denuncia, che fosse l'Autorità italiana a occuparsi del caso". La decisione veniva poi impugnata avanti al TAR Lazio (R.G. 19157/2000) e il primo dei motivi del ricorso era proprio l'incompetenza dell'autorità italiana conoscere una fattispecie sottoposta agli artt. 81 e 82 del Trattato. Il tribunale amministrativo decideva di sospendere il processo, rinviando alla Corte di Giustizia CE. Tuttavia, giá nel provvedimento di rinvio, il TAR si esprimeva nel senso di ritenere l'autorità italiana ad applicare le norme comunitarie e, anzi, evidenziava il diritto dovere di quest'ultima a disapplicare norme interne in contrasto con quelle comunitarie. Acquisito il parere della Corte europea, il TAR si pronunciava infine, respingendo il ricorso quanto al motivo relativo all'applicabilità degli artt. 81 e 82. [49] Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 1713/2006 [50] Caso A364 - MERCK-PRINCIPI ATTIVI, Provvedimento n. 14388 [51] Corte di Appello di Milano, 27 giugno - 18 luglio 1996, 26 novembre - 24 dicembre 1996 [52] Cfr.Cass. SU n. 2207/2005, e le sentenze della Corte di Giustizia nel caso Courage C-453/99 del 20 settembre 2001, e nel caso Manfredi, C-295/04 del 13 giugno 2007 [53] Così anche P. Cassinis, Public e private enforcement: diversità e complementarietà, intervento al convegno "Sanzioni e risarcimento del danno in materia antitrust: il diverso ruolo e la complementarietà" tenutosi a Roma presso la sede dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 13 giugno 2008 [54] Cfr. Corte di Appello di Napoli 3 maggio 2005, Cass. 2305/2007 [55] Cass. Civ., 2305/2007. La causa riguardava il risarcimento del danno conseguente a un cartello tra le compagnie di assicurazione, La Corte ha ritenuto che bastasse produrre la decisione dell’Autorità Garante (e la polizza) per provare l'esistenza dell'illecito anticoncorrenziale fonte di responsabilità extracontrattuale. [56] In un caso, Corte di Appello di Milano 16.06.2000 Tramaplast/Agriplast, il risarcimento non è stato concesso per incapacità dell’attore di provare il nesso di causalità. [57] http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_green_paper_comments/stato_italiano.pdf [58] Cfr. Cass. Civ. SU n: 2207/2005 in Riv. Dir. Ind. 4-5, 241 con nota di Dalle Vedove e Danno e Resp. 2005, 495, con nota di Iniziari, Libertini:; [59] Corte Appello Napoli 9 febbraio 2006, Nigriello c. Unipol [60] Contra B. Cavallone, nel suo intervento Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust al Convegno Il libro Bianco della Commissione europea in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust tenutosi in data 17 giugno 2008 presso l'Università degli studi di Milano e leggibile sul sito www.eurojus.it. L’Autore ritiene che il termine di prova legale viene usato inconsapevolmente in modo improprio, riecheggiando quella dottrina che attribuiva tale efficacia al giudicato. Qui invece si farebbe riferimento al valore di giudicato di un provvedimento definitivo in un giudizio successivo. M. Scuffi, nel suo intervento La class action nazionale in funzione anti-trust: problematiche processuali, presentato al Convegno tenutosi a Treviso, pur riconoscendo le difficoltà di introdurre nel nostro ordinamento la proposta del Libro Bianco oggetto del presente scritto, ritiene si tratti dell’introduzione di una presunzione legale “di veridicità dei fatti e di inquadramento giuridico effettuato dalle decisioni definitive dell’Autorità”. [61] Caso I165 - ACCORDI PER LA FORNITURA DI CARBURANTI [62] Cass. Civ. I 17475/2002 [63] Ley de Defensa de la Competencia del 17.07.1989, BOE num. 170 del 18.07.1989. [64] La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional […]. [65] Sentencia del Tribunal Supremo, 30 diciembre 1993. [66] Cfr A. CREUS, a cura di, Código de Derecho de la Competencia, La ley, Madrid, 2006. [67] REGOLAMENTO (CE) N. 1/2003 DEL CONSIGLIO del 16 dicembre 2002 concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato. [68] Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, 2 giugno 2000, caso DISA. [69] Legge del 17 Luglio 2007, entrata in vigore il 1 settembre 2007. [70] Cfr. artt. 18 dell'Enterprise Act e 47A del Competition Act del 1998. [71] 7. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) Novelle del 7 luglio 2005. [72] Wird wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes oder Artikel 81 oder 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Schadensersatz begehrt, ist das Gericht insoweit an die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Kommission der Europäischen Gemeinschaft oder der Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft getroffen wurde. Das Gleiche gilt für entsprechende Feststellungen in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen nach Satz 1 ergangen sind. Entsprechend Artikel 16 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 gilt diese Verpflichtung unbeschadet der Rechte und Pflichten nach Artikel 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. [73] Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Tomo 1, 10° edizione, Luchterhand, Monaco di Baviera, 2006, pag. 835 e ss.. [74] Cfr. per tutti Hanseatisches Oberlandsgericht Hamburg 1. Kartellsenat del 19 aprile 2007 (causa I- Kart - U 5/06) e Landsgericht Köln 28, Zivilkammer del 13 settembre 2006 (causa 28 O (Kart) 38/05). [75] Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, op. cit., pag. 837 e ss.. [76] Oberlandsgericht Düsseldorf 1. Kartellsenat del 3 marzo 2006 (causa VI - W (Kart) 6/06). [77] Corte di Appello di Milano, 27 giugno - 18 luglio 1996, 26 novembre - 24 dicembre 1996.   (pubblicato il 28.7.2008)