MARCO TIBERII

Il ruolo dell'accesso nell'evoluzione dell'ordinamento (1) Sommario: 1) Premessa. – 2) La natura giuridica bivalente dell’accesso. - 3) La tutela delle situazioni giuridiche nelle nuove ipotesi di giurisdizione piena. – 4) Il caso del pubblico impiego. 5) La nozione del controinteressato nel processo per l’accesso. - 6) L’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato della p. a. e la sua rilevanza costituzionale. - 7) L’accesso all’attività dei concessionari o ge-stori di servizi pubblici. - 8) L’accesso nei confronti degli enti pubblici con struttura societaria.   1) Premessa. Il tema dell’accesso all’attività della pubblica amministrazione è stato già oggetto di diversi ed autorevoli contributi[2], anche chi scrive ha avuto modo di occuparsene in relazione al rapporto con la privacy[3]. Molte sono, tuttavia, le questioni rimaste ancora aperte, considerato l’elevato numero e la divergenza delle decisioni intervenute in merito: alla natura della situazione giuridica, alle conseguenze derivanti dall’omessa notifica del ricorso[4]; all’estensibilità dell’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato della p.a.[5]. In tale sede non s’intende esaurire l’intera disciplina, compito questo, del resto, che risulterebbe assai arduo, ma si vuole evidenziare come l’istituto abbia conquistato un ruolo ed una posizione centrale[6], che consente di esaminare, in modo trasversale, lo stato e l’evoluzione[7] dell’ordinamento pubblicistico.Anticipando, dunque, le conclusioni cui si perverrà, all’esito dell’indagine, si può rilevare che l’orizzonte del diritto amministrativo appare caratterizzato dall’interconnessione di almeno tre fenomeni.In primo luogo il consolidamento di uno zoccolo duro di principi costituzionali essenziali (legalità[8], imparzialità[9], buon andamento) - e degli altri che derivano dai primi (proporzionalità[10], legittimo affidamento, efficacia[11], efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza[12]) – considerati inderogabili[13] e dotati di una certa forza espansiva che n’estende l’azione anche oltre il raggio della sfera pubblica[14].In secondo luogo, il processo d’erosione[15] (avanzato) dell’organizzazione pubblica[16], attraverso la soppressione degli enti, degli organi, la dismissione delle imprese pubbliche economiche[17], la trasformazione in società per azioni, il contestuale ricorso alla politica della privatizzazione[18] e liberalizzazione[19] d’interi settori. Infine, come reazione conseguente frutto della necessità di garantire, comunque, un àmbito alla disciplina pubblicistica, il superamento delle impostazioni che ne circoscrivono l’applicazione entro binari formali rigidamente contrapposti[20]: diritti soggettivi – interessi legittimi; giudice ordinario o amministrativo; parte formale o sostanziale (controinteressato); attività autoritativa o di diritto privato[21]; provvedimento e/o contratto; ente pubblico e/o società ecc.   2) La natura giuridica bivalente dell’accesso. Il dibattito in corso sulla natura giuridica dell’accesso sollecita una riflessione sulle situazioni giuridiche nel diritto amministrativo. La teoria comunemente accettata ha, infatti, professato, da tempo ormai lontano, l’esistenza di una “summa” bipartizione: da una parte i diritti soggettivi, dall’altra gli interessi legittimi[22].Tale distinzione, fondata sin dall’origine sull’alternativa tra norme di relazione e d’azione[23], era del resto confermata dal riparto della giurisdizione[24] e dalla Costituzione (artt. 24 e 103). Naturalmente, non si trattava di un profilo di teoria generale privo di ricadute in ordine alla disciplina concreta[25], come comprovato dalla diversità del regime giuridico applicabile[26].Da un lato vi erano, infatti, dei diritti soggettivi tutelabili, entro un comodo termine di prescrizione innanzi al giudice ordinario, attraverso l’azione d’accertamento, l’esecuzione in forma specifica o il risarcimento del danno[27]. Dall’altro lato degli interessi legittimi[28], la tutela dei quali era limitata all’esercizio di un’azione d’annullamento[29] dell’atto innanzi al giudice amministrativo, da presentarsi entro il termine di decadenza, con esclusione di un potere d’accertamento[30] della pretesa sostanziale e del conseguente eventuale risarcimento del danno[31]. In tale cornice, l’innesto di una figura come l’accesso, non poteva, dunque, che suscitare sconcerto[32]. La sua presenza è risultata, infatti, più ingombrante del previsto, poiché la sua natura ibrida ha messo in crisi la concezione classica dell’alternativa rigida tra diritto ed interesse legittimo[33]: qualificato formalmente come diritto soggettivo[34], ma sottoposto ad un termine di decadenza come se si trattasse di un interesse legittimo, in ogni caso consente il soddisfacimento pieno della pretesa, attraverso un’actio ad exhibendum[35].Anche la giurisprudenza amministrativa sul punto si è divisa: da una parte i fautori della natura dell’interesse legittimo dell’accesso che, applicando le regole della giurisdizione di legittimità[36] (giudizio impugnatorio), sostengono l’inammissibilità[37] dei ricorsi ex art. 25 l. n°241/90 proposti senza notificare l’atto al soggetto titolare dell’interesse alla riservatezza; dall’altra, invece, coloro che riconoscendo all’accesso il rango di diritto soggettivo[38] (pubblico) all’informazione, costruiscono il relativo giudizio sul modello della giurisdizione esclusiva - come azione d’accertamento e di condanna ad un facere specifico (la consegna del documento) - applicando la regola dettata dall’art. 102 del c.p.c. per l’integrazione del contraddittorio[39] nel caso in cui si riscontri che il ricorso non è stato notificato a tutte le parti necessarie del giudizio[40].La questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la decisione n°16/99, ha dichiarato la natura d’interesse legittimo dell’accesso[41].Con tale pronunzia il Consiglio di Stato ha affermato l’estensione delle regole del giudizio amministrativo generale di legittimità[42] anche nei confronti dell’accesso (la notifica al controinteressato)[43], e rimarcato la natura d’interesse legittimo dell’accesso, come sarebbe dimostrato dall’applicazione del termine di decadenza che rivelerebbe la natura impugnatoria della relativa azione.Il corredo motivazionale addotto a fondamento della decisione, nonostante il tentativo “affannoso” di individuare ulteriori ipotesi in cui l’espressione del diritto è, come per l’accesso, impiegato in senso atecnico[44] non è risultato, tuttavia, soddisfacente.Ciò emerge dall’esame della giurisprudenza successiva, che si discosta dall’orientamento autorevolmente espresso[45]: si può, infatti, distinguere un indirizzo autonomo[46], che sembra riscuotere diversi consensi[47], volto ad affermare la natura dell’accesso di «diritto soggettivo pieno»[48].In tal senso depone, del resto, la recente rimodulazione dell’art. 22, lett. a), della l. n. 241/90, così come modificato dall’art. 15 della l. 11 febbraio 2005, n. 15, nell’ambito del quale espressamente si definisce: «per “diritto d’accesso”, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi».L’accoglimento di tale tesi, più fedele al dato normativo (art. 22), si basa in particolare sulla scissione dell’effetto decadenziale (il decorso del termine di 30 gg.), che verrebbe ad incidere soltanto sulla proposizione dell’azione[49], ma non invece sulla posizione sostanziale del richiedente l’accesso, la quale potrebbe essere comunque oggetto di una seconda istanza e successiva azione[50].Anche tale impostazione appare, tuttavia, confutata da una recente pronunzia[51] nella quale si è contestato che il termine per la presentazione del ricorso «non può riprendere a decorrere per effetto della presentazione di un ulteriore domanda di accesso avente ad oggetto i medesimi documenti, in quanto diversamente opinando si consentirebbe l'elusione di un termine perentorio previsto dalla legge ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo); di per sé ininfluente sul carattere perentorio del termine, previsto dalla legge a pena di decadenza».Le ultime pronunzie dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[52] nn. 6 e 7 adottate nel 2006 [53] - pur ribadendo la natura decadenziale del termine previsto per l'impugnativa del diniego - non hanno escluso la possibilità di configurare l'accesso quale vero e proprio «diritto soggettivo» volto a pretendere una prestazione di «trasparenza» nei confronti dei pubblici poteri.La continua incertezza sulla natura giuridica dell’accesso rappresenta, pertanto, il riflesso della disciplina di una situazione che sembra sfuggire «alla tradizionale alternativa tra le posizioni classiche del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, oscillando tra la prima e la seconda figura, delle quali si serve per assumere e mutuare alcuni tratti, alcuni elementi, ma dalle quali comunque in fine si discosta per conservare intatto il suo carattere bivalente, che oggettivamente lo contraddistingue»[54].Tale conclusione che parte dalla constatazione dell’esistenza di una situazione giuridica come l’accesso che, in quanto dotato di un proprio DNA (distinto sia dal diritto che dall’interesse legittimo), non si sottomette all’applicazione di uno “statuto” generale previsto per tutte le situazioni giuridiche - ma rivendica una propria identità - sembra del resto confermata dalle recenti tendenze di riforma dell’ordinamento.   3) La tutela delle situazioni giuridiche nelle nuove ipotesi di giurisdizione piena. Del resto, anche se il giudice delle leggi[55] ha riaffermato che la Costituzione (art. 103, comma 1) impone che il sistema del riparto della giurisdizione[56] sia saldamente ancorato alla natura delle situazioni giuridiche soggettive[57], lo spazio occupato all’interno del sistema amministrativo dalla dicotomia (diritto soggettivo/interesse legittimo) appare notevolmente ridimensionato[58].E’ noto, infatti, che il giudice amministrativo prima con la storica sentenza della Cassazione n°500/99, e poi con la successiva l. n°205/2000[59] ha ormai conquistato una giurisdizione estesa anche al risarcimento del danno ingiusto[60], che, secondo parte di giurisprudenza[61] e dottrina[62], potrebbe anche considerarsi come una competenza su “diritti”. Mentre, dall’altro versante, il giudice ordinario attraverso la giurisdizione del lavoro sul rapporto del pubblico impiego, sembra investito anche della tutela di quelli che in precedenza si definivano “interessi legittimi”[63].   4) Il caso del pubblico impiego. Si consideri, in particolare, quella giurisprudenza che ha affrontato il problema della giurisdizione, sulla base dei criteri di riparto introdotti dall’art. 63 del d.lgs. n°165/2001[64], nelle controversie per il conferimento degli incarichi dirigenziali, nonchè nel contenzioso sulle procedure selettive per l’avanzamento di carriera del personale già assunto. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[65] hanno, in questa materia, dichiarato che la giurisdizione del giudice amministrativo è circoscritta nell’ambito della sfera delle procedure concorsuali, che si traducono nella valutazione comparativa dei candidati e nella redazione di una graduatoria finale, con esclusione quindi delle procedure di mera verifica dell’idoneità[66]. Sulla base di tale premessa si è stabilito, dunque, che rientrano nella nozione in esame anche quelle procedure che consentono al personale già assunto[67] di accedere ad un’area professionale diversa[68].Appartengono, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le altre procedure interne, le quali comportino una progressione economica del personale assunto, nonchè il conferimento di qualifiche professionali più elevate all’interno della medesima area, categoria o fascia d’inquadramento[69]. Il sindacato del giudice ordinario nei confronti della p.a., in materia di promozioni e concorsi interni[70], è del resto conseguenza della politica di privatizzazione del pubblico impiego, la quale ha comportato l’effetto della trasformazione della funzione pubblica, deputata all’organizzazione, nel corrispondente potere conferito al datore di lavoro dal diritto privato[71].Determinanti, in tal senso, appaiono le indicazioni contenute nel d.lgs. n°165/2001 secondo cui: a) le decisioni per l’organizzazione e la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte «con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro» (art. 5, co. 2); b) i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici sono disciplinati dalle norme del c.c. e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, «fatte salve le diverse disposizioni…» (art. 2, co. 2); c) «i rapporti individuali di lavoro… sono regolati contrattualmente» (art. 2, co. 3).Scarsa attenzione è stata, invece, dedicata a quegli elementi normativi, introdotti con la modifica dell’art. 19[72], che qualificando l’atto di conferimento degli incarichi dirigenziali come «provvedimento» avrebbero potuto mettere in discussione[73] la richiamata natura privatistica degli atti di gestione del rapporto. Si è in questo modo riconosciuta non solo in capo al giudice amministrativo[74] ma anche al giudice ordinario una «giurisdizione piena»[75], comprensiva di tutte le diverse posizioni giuridiche, e del consequenziale potere di sindacare gli atti amministrativi[76].Giurisdizione quest’ultima, che non sarebbe preclusa dagli artt. 103[77] e 113 Cost.[78], poiché il medesimo giudice supremo ha dichiarato che nel nostro ordinamento: «non esiste un principio costituzionale che escluda la possibilità per il legislatore ordinario, in determinati casi… di attribuire al giudice ordinario anche un potere di annullamento»[79].Nella materia in esame, in assenza di una previsione di legge volta ad attribuire espressamente il potere di annullamento degli atti amministrativi, il giudice ordinario potrà tutelare adeguatamente il dipendente pubblico quantomeno attraverso la tecnica della disapplicazione[80].La tendenza dell’ordinamento a potenziare l’estensione dell’area delle ipotesi di “giurisdizione piena”, al di là delle differenti tecniche (annullamento o disapplicazione) impiegate dal giudice ordinario o dal giudice amministrativo, comporta l’effetto di una svalutazione della dicotomia diritto-interesse legittimo, traducendosi, pertanto, in un’esigenza di omogeneità ed uniformità della tutela[81] che dev’essere comunque garantita nei confronti del cittadino, indipendentemente dalla natura della situazione giuridica lesa[82].   5) La nozione del controinteressato nel processo per l’accesso. Il ruolo svolto dall’accesso, sembra dotato di una carica dirompente non solo rispetto alle situazioni giuridiche soggettive, ma anche nei confronti delle parti del processo amministrativo[83].Al riguardo, si consideri che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale[84] la nozione di “controinteressato”, comunemente accolta nel processo amministrativo, era fondata sulla base di due elementi, di cui uno sostanziale e l’altro formale[85].Controinteressato era, infatti, colui il quale vantava un interesse alla conservazione dell’atto (elemento sostanziale)[86], a condizione però che la sua posizione risultasse individuata o facilmente individuabile sulla base dell’atto impugnato (elemento formale)[87].Il rispetto rigoroso della regola formale avrebbe, dunque, dovuto portare ad escludere che in materia di accesso si potesse individuare un controinteressato non soltanto quando l’amministrazione si trincerava dietro il silenzio rifiuto[88], ma anche quando dal diniego impugnato e dalla documentazione presupposta non fosse possibile identificare i nominativi dei soggetti eventualmente titolari del diritto alla riservatezza.Il dibattito giurisprudenziale, in ordine alle conseguenze che derivano dalla mancata notifica del ricorso per l’accesso al controinteressato[89], mostra pertanto una sorprendente autonomia dalla concezione classica delle parti del processo amministrativo, che in passato risultavano dipendere esclusivamente dal contenuto formale dell’atto[90].Anche sotto questo profilo l’accesso rappresenta una conquista del diritto processuale amministrativo moderno, poichè la nozione di parte del processo si sgancia[91], finalmente, dal presupposto di tipo formale (il provvedimento)[92], per ancorarsi al regolamento degli interessi sostanziali sottostanti o ancora meglio al bene della vita in gioco nel conflitto tra le opposte pretese dell’accesso e/o della riservatezza[93].Conquista questa di matrice giurisprudenziale che è stata recepita prima dalla l. n°205/2000 - la quale ha previsto che, in pendenza di un ricorso, l’impugnativa di cui all’art. 25 può essere proposta con istanza presentata al presidente, previa notifica all’amministrazione ed ai controinteressati[94] - e poi confermata, senza sostanziali modifiche, nel testo del nuovo art. 25, così come riformulato a seguito dalla legge 11 febbraio 2005, n°15[95].Nel solco della tradizione sembra, invece, collocarsi la definizione della nozione in questione, così come modellata dalla disposizione del precedente art. 22 della medesima legge, secondo cui per “controinteressati” in questa materia s’intendono “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili, in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”[96]. E’ evidente, tuttavia, la difficoltà di individuare, sulla base di un atto che non si conosce, ma che costituisce l’oggetto dell’istanza di accesso, i soggetti titolari dei diritti di riservatezza eventualmente presenti nella vicenda amministrativa. Si tratta, comunque, di un’evoluzione particolarmente rilevante (quella della nozione del controinteressato all’accesso), che coglie un’esigenza presente anche nell’ambito del diverso campo dei giudizi risarcitori. Anche in questo caso, infatti, la nozione classica del controinteressato formale potrebbe rilevarsi inadeguata. Si pensi ad esempio alle possibili conseguenze negative (contrasti tra giudicati) derivanti dalla scelta del controinteressato formale al quale notificare l’atto (almeno uno dice la norma) nel caso in cui quello convenuto non coincida con colui che ha determinato a titolo di colpa il danno che è stato imputato all’amministrazione. La quale, pertanto, dovrà successivamente rivalersi nei confronti del soggetto effettivamente responsabile.E’ opportuno, dunque, che sin d’ora anche in tali giudizi (risarcitori) il giudice amministrativo ordini l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti necessarie che hanno effettivamente concorso al verificarsi dell’illecito, individuandole attraverso la ricostruzione della fattispecie[97] del danno ingiusto, piuttosto che sulla base di indici formali.   6) L’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato della p. a. e la sua rilevanza costituzionale. Infine, dopo aver rappresentato il ruolo d’innovazione che l’accesso sembra aver svolto in materia di situazioni giuridiche soggettive e parti processuali del diritto amministrativo, non si può omettere di evidenziare che la medesima funzione è stata, invero, rivestita dall’accesso con riferimento alla contrapposizione tra attività imperativa[98] e/o di diritto privato della p.a[99]. La giurisprudenza, infatti, almeno inizialmente ha ritenuto che il buon andamento e l’imparzialità sono perseguibili solo quando la p.a. agisce come autorità, e non con il diritto dei privati, poichè l’accesso rappresenta «una sorta di contrappeso in favore dell’amministrato nei confronti del soggetto pubblico»[100].Il tentativo di opporsi all’esercizio dell’accesso è, tuttavia, risultato vano, poiché il muro della distinzione, tra esercizio autoritativo o consensuale dell’azione amministrativa, è franato innanzi al comune denominatore del vincolo di scopo[101], costituito, per entrambe le attività, dalla cura concreta degli interessi pubblici[102].Tale conclusione appare, del resto, coerente con la riscoperta della rilevanza costituzionale dell’accesso. L’Adunanza Plenaria[103], infatti, ha sottolineato che con la previsione, ex art. 22 l. n°241/90, del «diritto di accesso ai documenti amministrativi» - introdotto «al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale» - si è data finalmente piena attuazione all’art. 97 Cost., che ha affidato alla legge il compito di garantire «il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione». Principi quest’ultimi che giustamente si considerano: «valori essenziali di riferimento di ogni comportamento amministrativo»[104]. Pertanto, si precisa, che l’art. 22 «non ha attribuito decisivo rilievo alla natura pubblicistica o privatistica degli atti»[105], proprio in ossequio al principio costituzionale suddetto, che impone «all’attività amministrativa» di essere trasparente e controllabile «nel suo complesso»[106]. Non sorprende, dunque, che sulla base di tali premesse, l’ultimo intervento normativo[107] abbia elevato l’accesso al rango di «principio generale dell’attività amministrativa», il cui rispetto si rende necessario al fine di mantenere i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali su tutto il territorio nazionale[108].   7) L’accesso all’attività dei concessionari o gestori di servizi pubblici. Conferma, inoltre, tale impostazione, la circostanza dell’estensione della disciplina dell’accesso, sin dall’inizio e per espressa previsione dell’art. 23 l. n°241/90[109], nei confronti non solo degli enti pubblici, ma anche dei soggetti privati «concessionari dei servizi pubblici»[110].In merito, occorre evidenziare come l’interpretazione che spiegava la disposizione dell’accesso nei confronti dei soggetti privati sulla base di un rapporto concessorio[111], (stabilito ope legis o con provvedimento), applicando la teoria[112] dell’organo amministrativo indiretto[113], sia stata subito confutata[114].La modifica successivamente intervenuta, infatti, ha eliminato ogni dubbio sulla necessità di un titolo concessorio, specificando che l’esigenza della trasparenza vige nei confronti «dei gestori di pubblici servizi»[115] a prescindere dal tipo di rapporto vantato con l’amministrazione[116].   8) L’accesso nei confronti degli enti pubblici con struttura societaria. L’affermazione dell’accessibilità non soltanto degli enti soggettivamente pubblici, ma anche dei privati concessionari e/o gestori di servizi pubblici[117], ha innescato una verifica dell’impostazione che vedeva contrapporsi da un lato gli enti pubblici e dall’altro le società di diritto privato[118]. La condizione di crisi[119] in cui la nozione di ente pubblico[120] versava era stata, del resto, già rilevata dalla dottrina[121], e dalla giurisprudenza costituzionale[122], che aveva denunciato la presenza di un graduale processo di «stemperamento» della dicotomia, dovuto sia all’uso frequente del modello societario[123] per finalità d’interesse pubblico, sia all’introduzione della nozione di organismo di diritto pubblico[124].In tale direzione, si è dunque affermato che la natura giuridica pubblicistica di un soggetto non è preclusa dall’uso di una veste di diritto privato[125], poichè il modello societario[126] appare uno strumento «neutro» rispetto alle finalità perseguite.L’indagine ulteriore ha condotto pertanto, anche in questo campo, ad un ribaltamento[127] delle tesi tradizionali, considerandosi non più incompatibile lo «scopo lucrativo» della società per azioni con il perseguimento «dell’interesse pubblico».Si è, infatti, ritenuto che al di là, della denominazione formale, la presenza di deroghe[128] dalla disciplina prevista dal c.c.[129], che incidono sulla costituzione e sul funzionamento dell’ente[130], si traducono nell’apposizione di vincoli pubblicistici[131] che limitando l’autonomia privata[132], consentono di attribuire “natura di ente pubblico”[133] anche alle società per azioni: le quali, in questi casi, dovranno agire nel rispetto dei principi dell’imparzialità, trasparenza, buona fede e correttezza, e saranno pertanto sottoposte alla disciplina sull’accesso[134]. Tale svolta, come del resto le precedenti, è stata recepita dall’art. 22 della l. n°241/90, come modificato dalla l. 15/2005, nella parte in cui, alla lett. e), si specifica che per “pubblica amministrazione” s’intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.Si chè dopo la legittimazione normativa dell’estensione generalizzata dell’accesso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha consacrato il precetto con la decisione n. 5[135], del 5 settembre 2005, nell’ambito della quale si afferma che le regole elaborate dalla giurisprudenza precedente – secondo cui gli obblighi di trasparenza si applicano non solo rispetto alle pubbliche amministrazioni, ma anche nei confronti dei concessionari e/o dei gestori dei servizi pubblici, nonché delle società ad azionariato pubblico - sono state codificate dalla l. n. 15 del 2005. La scelta del legislatore di subordinare l’accesso alla presenza dell’interesse pubblico, è stato osservato, pone al centro della fattispecie normativa la nozione «dell’attività sostanzialmente amministrativa»[136], nell’ambito della quale sembrerebbero, dunque, rientrare non solo l’attività dell’evidenza pubblica, quando la figura soggettiva coincide con la funzione dell’amministrazione aggiudicatrice, ma anche l’ipotesi introdotta dall’art. 1, comma bis, dell’attività cd. paritetica e/o non autoritativa della p.a., nonché l’area delimitata dall’art. 1, comma ter, secondo cui: «i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1»[137].Il testo utilizzato dalla norma ha, tuttavia, sollevato alcune perplessità in merito alle possibili opzioni interpretative[138], considerato che il riferimento all’attività “d’interesse pubblico” potrebbe essere rivolto alternativamente nei confronti: a) soltanto dei soggetti integralmente privati; b) dei soggetti privati e dei soggetti pubblici che posseggono una forma giuridica privata; c) di tutti gli enti privati e pubblici.La giurisprudenza, invitata a risolvere i dubbi, ha ritenuto certa l’applicazione della disciplina sull’accesso nei confronti «di ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione»[139], mentre nei confronti dei soggetti privati ha condizionato l’estensione delle regole sulla trasparenza all’espletamento di un’attività d’interesse pubblico, rivelata dalla presenza di atti “funzionali”[140] alla gestione degli interessi della collettività, nel rispetto dei principi fondamentali dell’imparzialità e del buon andamento[141]. In quest’impostazione, la “funzionalità” dell’atto rispetto all’interesse pubblico è considerata automaticamente presente in tutte le scelte che incidono direttamente sulla gestione del servizio, in particolare sulla qualità delle prestazioni erogate agli utenti, quando ad esempio una norma interna o comunitaria impone il rispetto di vincoli procedimentali per la selezione dei contraenti. Ma non è esclusa neppure nei confronti delle “attività strumentali” che soltanto indirettamente si riflettono sull’organizzazione del servizio pubblico. Attraverso, infatti, il rapporto di “strumentalità” anche le attività cd. residuali dei soggetti privati possono diventare rilevanti per la cura dell’interesse pubblico. Il parametro impiegato per misurare il grado della strumentalità appare, inoltre, più elastico quando nella fattispecie si rinvengono importanti indizi in ordine all’intensità del collegamento strutturale con l’interesse pubblico: «allorchè l’organismo societario deputato all’espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto – in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell’ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l’attività – ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse di tipo spiccatamente pubblicistico»[142]. L’accesso conferma, dunque, la sua straordinaria capacità di mettere in discussione, trasformando dal di dentro, le categorie tradizionali, e d’ingenerare un continuo dibattito, sempre aperto, sull’evoluzione dell’ordinamento.   --- *** ---   Per la visualizzazione delle note clicca qui   (pubblicato il 21.7.2008)