1. Le norme censurate e la decisione.
A distanza di poco più di un anno dagli ultimi decisa in tema di rapporti tra politica e amministrazione[1], la Corte Costituzionale torna a pronunciarsi in materia, giudicando fondata la questione di legittimità sollevata, dal Tribunale di Roma, in relazione all’art. 2, comma 161, del d.l. n. 262 del 3 ottobre 2006 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286) per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione. [2]
Ancora una volta, la problematica che occupa la Corte è quella della decadenza automatica da incarichi dirigenziali: decadenza disposta, in via diretta, da una norma di legge, al di fuori delle fattispecie in cui la cessazione del rapporto di ufficio del dirigente – instaurato con i provvedimenti di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 19 del d. lgs. n. 165/2001 – viene invece a dipendere dall’accertamento di responsabilità per mancato conseguimento degli obbiettivi o per violazione delle direttive (art. 21, c. 1, seconda parte del medesimo d. lgs. n. 165/2001).
Per meglio chiarire la questione sollevata dal giudice a quo, è opportuno ricostruire il quadro normativo di riferimento, ponendone in luce la formazione sedimentaria. Ed occorre, dunque, prendere le mosse dalle modifiche apportate all’impianto originario dell’art. 19 del d. lgs. n. 165 del 2001 (“Incarichi dirigenziali”) dalla legge n. 145 del 2002.
Da un lato, infatti, senza porre mano al testo del comma 3 della norma, attinente al conferimento degli incarichi relativi ad uffici dirigenziali apicali, il legislatore del 2002 ha previsto che questi ultimi cessino “decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo” (art. 3, c. 1, lett. i), l. n. 145 cit.), novellando, così, il comma 8 dello stesso articolo 19. La norma, originariamente, attribuiva all’organo politico il potere di modificare, confermare o revocare gli incarichi stessi, entro i novanta giorni successivi al proprio insediamento.
Sotto tutt’altro versante, la legge n. 145 cit. ha poi inserito, nel corpo dell’art. 19 del d. lgs. 165 del 2001, il comma 5 bis, che stabilisce in quali ipotesi ed a quali condizioni gli incarichi di direzione di uffici dirigenziali – di ogni livello – possano essere conferiti, dalle PP.AA., a dirigenti pubblici non appartenenti ai ruoli di cui all’articolo 23[3], “purché dipendenti delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo, comando o analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti”.
Infine, nel 2006, il d.l. n. 262, da un lato, è intervenuto ulteriormente sull’art. 19 del d. lgs. n. 165/2001 e ha modificato il testo del già novellato comma 8, estendendo a tutti gli incarichi conferiti ai sensi dei commi 5 bis (e 6) l’ipotesi a regime di decadenza automatica, dallo stesso comma 8, come detto, prima contemplata esclusivamente per gli incarichi apicali (art. 2, c. 159, d.l. cit.): gli uni e gli altri cessano, in forza della disposizione richiamata, ai novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Per i medesimi incarichi il d.l. n. 262 del 2006 ha previsto, inoltre, un’ipotesi una tantum di decadenza automatica.
L’art. 2, c. 161, ha stabilito infatti che, in sede di prima applicazione della novella al comma 8 disposta dalla norma testé citata, “gli incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto [...]”.
È con riferimento a quest’ultima disposizione che la pronuncia in commento accerta la violazione degli art. 97 e 98 della Costituzione, dichiarandone l’illegittimità.
2. I precedenti.
La materia del decidere, nella pronuncia in epigrafe, è estremamente affine all’oggetto del giudizio di costituzionalità compiuto dalla Corte, da poco più di un anno, con le sentenze n. 103 e n. 104 del 2007.
Ed infatti, nella prima, i Giudici della Consulta avevano già rilevato il conflitto con gli artt. 97 e 98 Cost. di un’ipotesi di decadenza una tantum: quella prevista, dalla legge n. 145 del 2002, per gli incarichi relativi ad uffici dirigenziali generali[4]; nella sentenza n. 104, la Corte aveva invece affrontato (sia pure con riferimento a norme di legge regionale) il tema della decadenza automatica a regime di organi dirigenziali di livello non generale ed aveva, inoltre, pronunciato l’incostituzionalità di un’ipotesi di spoils system a regime dei direttori generali di Aziende sanitarie regionali.
Altrettanto noto è che, in entrambe le pronunce, l’argomento principe della motivazione posta a suffragio della declaratoria di incostituzionalità era imperniato sull’elevato grado d’incomprimibilità riconosciuto, in subiecta materia, al principio di buon andamento[5].
Principio che, imponendo come primo corollario la garanzia di continuità dell’azione amministrativa, renderebbe irragionevole la previsione, per legge, di ipotesi di interruzione della preposizione ad un ufficio, anteriormente alla sua naturale (e convenuta) scadenza, in difetto di un procedimento di valutazione del dirigente, avente ad oggetto il suo operato (ed al quale, per altro verso, lo stesso dirigente possa partecipare).
Il principio di buon andamento, infatti, non consentirebbe – nelle motivazioni delle due pronunce del marzo 2007 – né la revoca ex lege (ipotesi una tantum) dell’incarico, già conferito con provvedimento dell’organo di indirizzo politico-amministrativo (e dedotto ad oggetto del contratto accessorio), né la previsione – sia pure a regime – della cessazione automatica di incarichi dirigenziali relativi ad organi amministrativi non apicali, in ragione del mero avvicendarsi di nuove compagini di Governo degli Enti.
Se questo era l’indirizzo assunto dalla Consulta nelle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007, poteva, forse, dirsi scontata, ancor prima della pubblicazione della sentenza in commento, la sorte della norma dalla stessa travolta, che prevedeva la cessazione una tantum di incarichi dirigenziali, indipendentemente dal tipo e dal livello della struttura di cui gli stessi attribuissero la direzione.
La norma censurata, infatti, si infrangeva con evidenza contro il principio cuore della sentenza n. 103/2007, secondo il quale “la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello [del buon andamento]”[6]; e cozzava, parimenti, con l’insegnamento chiaramente espresso dalla seconda pronuncia del 2007: “Il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo giudizio, ed in seguito a questo può essere allontanato. Ma non può essere messo in condizioni di precarietà che consentano la decadenza senza la garanzia del giusto procedimento”[7].
Tuttavia, per quanto il dispositivo della sentenza del maggio 2008 possa apparire difettoso del carattere della novità, l’occasione è buona per cercare, tra le righe della motivazione, una traccia della risposta alle questioni che, sebbene collimanti con quelle risolte, non risultavano univocamente chiarite dalle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007:
1) ferma l’incostituzionalità delle norme che prevedano, con effetto una tantum, la cessazione di un incarico di dirigente generale (non apicale) dello Stato (sent. n. 103 del 2007), è conforme a Costituzione la previsione di ipotesi di decadenza automatica dal medesimo incarico per il periodo a regime (come quella veicolata dall’art. 19 c. 8 del d. lgs. n. 165/2001, novellato dal d. l. n. 262 del 2006)?;
2) (se sì:) può la decadenza dall’incarico prescindere da una valutazione dell’operato del dirigente (valutazione che pare essere indefettibile nelle motivazioni di C. Cost. n. 103 e, forse ancor di più, n. 104 del 2007)?
3) (se così non è:) deve, questo procedimento di valutazione, reputarsi imprescindibile anche per l’ipotesi di decadenza a regime, introdotta, per tutta la dirigenza apicale, dalla legge n. 145 del 2002?
Sono questi, infatti, alcuni tra i temi che hanno finora animato il dibattito dottrinario, in materia di spoils system, in una prospettiva prettamente interpretativa e non solo in quella, de iure condendo, che la stessa scienza dovrebbe assumere, una volta ottenuta dalla Consulta la risposta ai predetti quesiti.
Ed è evidente, per chiunque abbia dedicato minima attenzione alle vicende di giustizia costituzionale inerenti al sistema delle spoglie ‘all’italiana’ degli ultimi anni, che rispondere a ciascuno dei tre quesiti comporta (per l’interprete, così come comporterebbe per la Corte, se vi desse espressa risposta) la soluzione di un meta-interrogativo: se, cioè, nelle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007, vi sia da cogliere la scia dell’indirizzo già espresso dalla Consulta, circa un anno prima, con la sentenza n. 233 del 2006, o se in esse vi sia piuttosto da leggere un rilevante, quanto silenzioso, revirement rispetto alle tesi del 2006.
Ciò perché, a ben guardare, i tre dubbi più sopra esposti non sarebbero così pressanti se, prima delle due pronunce di accoglimento del 2007, la Corte non avesse ‘salvato’ lo spoils system regionale della cui legittimità, nel 2006, fu chiamata a decidere.
In quest’ultima occasione, come si ricorderà, la Consulta si era pronunciata sulla conformità a Costituzione di alcune norme legislative delle Regioni Calabria e Abruzzo, le quali prevedevano sia uno spoils system una tantum per determinati uffici dirigenziali, sia ipotesi di decadenza automatica a regime, legate al rinnovo della composizione degli organi di indirizzo politico delle Regioni[8].
La pronuncia (per vero, più attraverso statuizioni d’inammissibilità che d’infondatezza), aveva finito col mantenere in piedi le norme impugnate, lasciando intendere che non fosse contraria all’art. 97 della Costituzione la previsione della cessazione automatica, all’insediamento di un nuovo Consiglio o di una nuova Giunta regionale, degli incarichi dirigenziali direttamente conferiti dai precedenti organi di indirizzo politico; negli argomenti della Corte, anzi, risultava essere proprio il principio di buon andamento a legittimare la protezione della continuità tra politica ed amministrazione mediante la previsione di uno spoils system (vuoi a regime, vuoi una tantum).
Unico limite al sistema delle spoglie sembrava, nello spirito di quella decisione, la necessità che esso si riferisse, in via esclusiva, a posizioni di rango effettivamente apicale dell’organizzazione: solo la contiguità con l’organo politico legittima, infatti, la decadenza da un ufficio anteriormente alla sua naturale scadenza; solo l’elevato grado di fiduciarietà dell’incarico ne può ragionevolmente comportare la cessazione al momento (ed in ragione) del mutamento di composizione dell’organo di indirizzo politico.
La notazione era operata, tuttavia, con riferimento ad un’amministrazione che contempla, per legge, esclusivamente un livello di macro strutture organizzative. Gli incarichi di dirigenza generale coincidono cioè, in quella realtà organizzativa, con gli incarichi apicali: tale ultima qualificazione è, dunque, riferita, nella sentenza n. 233/2006, a tutti quelli conferiti direttamente dagli organi di indirizzo politico-amministrativo.
Anche alla luce di tale ragione, già nelle osservazioni dei primi commentatori, la questione dello spoils system della dirigenza statale appariva tutt’altro che risolta dalla pronuncia del 2006.
Vi era stato, soprattutto, chi da subito aveva rilevato[9] come di quella sentenza non fossero da mettere in evidenza solo gli argomenti che assolvevano la dottrina impugnata, ma anche l’identità dell’inquisitore: considerando a quanti ed a quali elementi, questi, aveva limitato l’impugnazione, e con il limite dei motivi in ragione dei quali, lo stesso, gridava all’eresia.
Nell’occasione, infatti, non era stato un giudice remittente a sollevare, incidentalmente, la questione di costituzionalità: quest’ultima era stata, significativamente, proposta in via principale dal Presidente di quello stesso Consiglio dei Ministri che – presentato il d.d.l. poi divenuto legge n. 145/2002 ed introdotto, per gli incarichi apicali, lo spoils system di cui al c. 8 dell’art. 19 d. lgs. cit. – aveva anche beneficiato della cessazione degli incarichi di dirigenza generale conferiti dal precedente Governo. Incarichi dai quali l’art. 3, c. 7, della legge n. 145 cit. (che di lì ad un anno sarebbe stato investito dalla declaratoria d’incostituzionalità di cui alla sent. n. 103/2007) disponeva, come più volte ricordato, la decadenza una tantum.
Potrebbe quindi dirsi, in parziale rettifica di quanto poco sopra affermato, che la lettura congiunta delle sentenze del 2007 e di quella del 2006, anziché non dare risposta ai tre quesiti sopra formulati, ne ammette forse due per ciascuno.
In relazione al primo dubbio, ad esempio, ben si potrebbe sostenere, sul presupposto che le tre pronunce disegnino un quadro interpretativo coerente[10], che la decadenza automatica da un incarico di dirigenza generale non apicale sia conforme a Costituzione – se prevista a regime, e non una tantum. Ciò perché, innanzitutto, tale conclusione sembra ricavarsi dalla sentenza n. 233 del 2006, la quale non ha appurato alcuna confliggenza tra le norme di legge che prevedevano ipotesi di spoils system per la dirigenza generale della Regione Calabria e l’art. 97 della Costituzione. La pronuncia ha anzi precisato che l’ipotesi di decadenza automatica è illegittima per i soli incarichi non conferiti direttamente dagli organi d’indirizzo politico dell’Ente. A favore di tale interpretazione militerebbe anche il fatto che nessuna delle sentenze del 2007 ha interessato, nel merito, ipotesi di decadenza automatica a regime di organi dirigenziali generali (dello Stato o delle Regioni Lazio e Sicilia), non smentendo in nulla, pertanto, quell’indirizzo.
Ma si potrebbe, al contempo, sostenere anche una tesi opposta, sempre fondata sulla lettura congiunta delle tre pronunce, secondo la quale la previsione a regime della decadenza automatica da uffici dirigenziali generali sarebbe da considerare costituzionalmente illegittima.
La tesi si potrebbe argomentare, ad esempio, notando che quanto rilevato dalla sent. n. 104 del 2007 intorno all’illegittimità della cessazione automatica a regime dalla carica dei direttori generali di ASL della Regione Lazio sia estensibile alla fattispecie della dirigenza generale dello Stato; o che l’apparente effetto di salvataggio della sent. n. 233 del 2006 sia dovuto (anziché ad un effettivo placet della Corte) al fatto che la norma della Regione Calabria (che prevedeva l’ipotesi di spoils system per ogni livello d’incarico dirigenziale) sia stata impugnata in relazione all’art. 97 Cost., in quell’occasione, solo in quanto coinvolgente incarichi dirigenziali non conferiti dal vertice politico. Per i dirigenti d’investitura politica, invero, la questione di legittimità era stata invece sollevata esclusivamente in relazione ad un preteso difetto di potestà legislativa regionale in materia di disciplina delle modalità di preposizione a determinati uffici e di deposizione dai medesimi.[11]
In altri termini, il Governo – che probabilmente aveva più interesse a non mettere in dubbio l’ortodossia dello spoils system statale, piuttosto che a vedere condannata l’eresia regionale – aveva sostenuto, in quella sede, che la norma veicolante lo spoils system confliggesse, quanto alla dirigenza apicale, con l’art. 117 Cost., e che solo limitatamente alla dirigenza non apicale (che la Corte ebbe a identificare in quella non generale) la legge rivelasse, invece, una violazione dei principi di buon andamento e imparzialità.
In questa intollerabile posizione degna di un Carneade di Cirene l’interprete si vede costretto ad affrontare anche gli altri due quesiti sopra formulati: sulla scorta delle tre sentenze del 2006 e del 2007 non è possibile, infatti, comprendere se le ipotesi di spoils system a regime, previste, dalla legge, per la dirigenza generale (e non interessate dal giudizio), pur ammessane la conformità a Costituzione, possano essere intese, in effetti, quali ipotesi di decadenza automatica; o se invece, per quanto affermato dalla Corte, sia l’automaticità ad essere, comunque, esclusa: ogni ipotesi di cessazione dall’incarico necessita, per essere legittimamente prevista, di una preventiva ed imprescindibile fase di valutazione del dirigente.
Nessun elemento consente di chiarire, infine, se – quanto alla necessità della valutazione dei risultati – l’eventuale conclusione affermativa raggiunta per la dirigenza generale possa essere estesa alla dirigenza apicale.
3. Che novità nella pronuncia n. 161 del 2008?. Un più chiaro indirizzo per le ipotesi a regime
S’è già detto che il dispositivo della sentenza n. 161 del 2008 non può essere d’alcun aiuto alla soluzione dei dubbi prospettati: se non altro perché esso riguarda un’ipotesi di decadenza una tantum, e non la coeva (ma, allo stato, sopravvissuta) previsione a regime di decadenza ex art. 19, c. 8.
La sentenza n. 161/2008, nel pronunciare l’inammissibilità – per irrilevanza – della censura rivolta all’ipotesi di decadenza automatica a regime dei dirigenti generali non apicali, si preoccupa anzi di precisare che l’esame di merito “[...] deve riguardare esclusivamente il comma 161”, vale a dire l’ipotesi una tantum e non quella a regime, contemplata dal comma 159 dello stesso art. 2 del d.l. n. 262 del 3 ottobre 2006.
Ed invero, quanto ai precedenti richiamati, è stato sufficiente alla Corte fare un pressoché integrale rinvio alle motivazioni della sentenza n. 103 del 2007 (e non, invece, ad esempio, a quelle della n. 104/2007).
La pronuncia esclude, innanzitutto, che gli elementi differenziali tra la norma impugnata e quella caducata dalla n. 103 del 2007 consentano di pervenire a differenti conclusioni rispetto a quelle ivi raggiunte: non importa, in altri termini, che lo spoils system sia qui previsto per incarichi affidati ai soli dirigenti estranei ai ruoli ministeriali, né che, rispetto alla decadenza automatica già disposta dall’art. 2, c. 7, della legge n. 145 del 2002, quella prevista dalla norma censurata contempli un potere di conferma dell’incarico in capo all’organo politico (da esercitarsi entro il medesimo termine di sessanta giorni)[12].
Tanto premesso, la pronuncia si limita a riprodurre testualmente le affermazioni-cardine della sent. n. 103 del 2007.
Anche sotto l’aspetto motivo, pertanto, la sentenza in commento, di primo acchito, non parrebbe dire nulla di nuovo.
Tuttavia, a ben guardare, qualche utile indicazione può forse scorgersi, più che tra i suoi obiter dicta, tra quelli che, della sentenza n. 103 del 2007, non vengono richiamati.
È il caso di evidenziare, infatti, l’omissione di quell’argumentum a fortiori che, nel corpo della sentenza n. 103/2007, ostava maggiormente alla tentazione dell’interprete di trasporne – tout court – le statuizioni, ivi riferite allo spoils system una tantum, alla distinta fattispecie di decadenza automatica a regime.
Tra i passi riportati, infatti, non compare quello che, in conclusione dell’ampia e strutturata motivazione della sentenza n. 103 del 2007, evidenziava che “la natura provvedimentale dell'atto legislativo impone, sotto il profilo della non arbitrarietà e della ragionevolezza delle scelte, un sindacato ancora più rigoroso”.
L’omissione della citazione di tale significativo passo potrebbe giustificare, forse, una lettura dell’intera motivazione come riferibile, a buon diritto, anche alla norma non ammessa – per irrilevanza della relativa questione nella fattispecie dedotta innanzi al giudice a quo – allo scrutinio di legittimità costituzionale: vale a dire il comma 159 dello stesso art. 2 del d.l. n. 262/2006.
Norma che, modificando il comma 8 dell’art. 19 d. lgs. n. 165/2001, veicola, come ricordato, la previsione di decadenza a regime per gli stessi incarichi dirigenziali di cui la norma caducata disponeva la cessazione una tantum.
Se la Corte, nella pronuncia in commento, non fa menzione di alcun “rigore” ulteriore richiesto dalla natura provvedimentale della legge impugnata, come invece fa la n. 103 del 2007, sembrano ben estensibili anche all’interpretazione dell’ipotesi a regime, senza forzature, le considerazioni secondo cui "la previsione di una anticipata cessazione [...] del rapporto in corso – in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale – impedisce che l'attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione della pubblica amministrazione [...] che misura l'osservanza del canone dell'efficacia e dell'efficienza «alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita» (sentenza n. 103 del 2007)”[13].
Allo stesso modo, non sembra da circoscrivere al solo caso dello spoils system una tantum il principio secondo cui il rapporto dirigenziale deve essere “connotato da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione”.
Nella sentenza in commento non sembra, insomma, sottintesa alcuna diversità giuridicamente apprezzabile, alla luce dei principi di imparzialità e buon andamento, tra l’ipotesi in cui l’evento risolutivo contemplato dalla norma si identifica con un termine decorrente dall’entrata in vigore di una legge e quella in cui, invece, l’evento con effetto risolutivo è individuato nell’insediamento di un nuovo Esecutivo.
Nell’uno e nell’atro caso, infatti, “la decadenza automatica [...] è collegata al verificarsi di un evento [...] che è indipendente dal rapporto tra organo politico [...]” e dirigenza.[14]
E potrebbe sostenersi ancora che se, in effetti, la fattispecie dello spoils system una tantum godesse, agli occhi della Corte, di autentica autonomia concettuale rispetto a quella a regime, il contrasto con i principi costituzionali sarebbe stato probabilmente colto, nelle motivazioni delle sue pronunce vertenti su ipotesi di tal specie, senza il dispendio di alcun argomento attinente – sia pure in via indiretta – alle ipotesi prive di effetto istantaneo.
Sarebbe stato sufficiente, in altri termini, rilevare la natura di leggi-provvedimento delle norme impugnate ed accertare il difetto, in esse, dei requisiti che una siffatta specie di atto legislativo deve possedere.
Invece la Consulta, che all’argomento aveva dedicato, nel corpo della sentenza 103 del 2007, qualche stringata considerazione, ne omette del tutto la puntuale analisi nell’ultima pronuncia del maggio 2008.
Sembrerebbe, così, di avere trovato risposta al primo dei quesiti più sopra formulati: una risposta ‘assorbente’ rispetto alle altre due questioni prospettate.
Una volta escluso che, per il periodo a regime, possa reputarsi conforme a Costituzione la previsione di ipotesi di decadenza legate al solo avvicendarsi delle compagini di Governo, infatti, parrebbe privo di senso il discutere intorno alla necessità, per siffatta evenienza, di alcun procedimento di valutazione del dirigente (quesiti sub 2 e 3).
4. Il valore politico di una sentenza di accoglimento: quale valutazione?
Così, a ben vedere, tuttavia non è.
Non pare, infatti, che la conclusione appena raggiunta intorno all’analogia tra la fattispecie dello spoils system una tantum e quella a regime sia immediatamente ‘spendibile’ dall’interprete: si può forse ritenere che questi possa ora ‘disapplicare’, autonomamente, il disposto dell’art. 19, c. 8, del d. lgs. n. 165 del 2001, almeno limitatamente alle modifiche allo stesso apportate dal c. 159 dell’art. 2 del d.l. n. 262 del 2006?
Sembra di no; sembra anzi che, in subiecta materia, il Giudice delle leggi sia orientato a mantenere riservata a sé la prerogativa di disegnare, per gradi, uno statuto costituzionale del rapporto tra politica e amministrazione.
Se la Corte avesse inteso offrire all’interprete gli strumenti per procedere ad un’autonoma valutazione delle residue ipotesi di spoils system (o di quelle a venire), la sentenza in epigrafe probabilmente non recherebbe, in dispositivo, l’annullamento della norma impugnata, ma interpreterebbe la stessa, respingendo la questione di legittimità.
L’occasione sarebbe stata, proprio sulla scorta dei punti saldi e costanti della precedente giurisprudenza costituzionale, quanto mai propizia.
Come si è già più volte sottolineato, in ogni pronuncia in cui l’ipotesi di decadenza automatica di dirigenti di nomina politica è stata posta allo scrutinio della Corte in relazione all’art. 97 della Costituzione, infatti, quest’ultima non ha mancato di sottolineare che, se le norme censurate avessero subordinato l’operatività della decadenza all’esito negativo di un preventivo procedimento di valutazione del dirigente, esse non avrebbero svelato l’intollerabile infrazione del principio di continuità dell’azione amministrativa che, invece, manifestavano.
Ed allora, se la Corte, analizzando le differenze strutturali tra la fattispecie astratta dello spoils system una tantum disegnata dalla legge del 2002 e quella contemplata dalla norma del 2006, avesse attribuito maggiore rilevanza al fatto che quest’ultima prevedeva, a differenza della precedente, un potere di riconferma dell’incarico in capo all’organo di indirizzo, ben avrebbe potuto dire che la norma andava necessariamente interpretata nel senso che, nel previsto termine di sessanta giorni, il Ministro avrebbe dovuto effettuare una valutazione dell’operato dei preposti agli uffici in questione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 d. lgs. n. 286 del 1999.
La Corte, invece:
non si pronuncia intorno alla possibilità di dare un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma: riporta solamente, in fatto, la notizia che detta valutazione è stata effettuata dal Giudice remittente;
non si pronuncia, in punto di ammissibilità, intorno all’idoneità degli elementi differenziali tra le fattispecie a rendere non estensibile, al caso in esame, il decisum della sentenza n. 103 del 2007;
afferma, in punto di merito, che queste differenze, poiché attinenti, appunto, alla struttura del rapporto, non assumono giuridica rilevanza ai fini del decidere.
Una possibile spiegazione del perché la Corte, per il tramite di tale procedimento logico, abbia ritenuto di dover accogliere la censura, è quella secondo cui, se avesse rigettato la questione, rilevando che la norma impugnata ammetteva un’interpretazione conforme a Costituzione ed un’applicazione rispettosa del principio di buon andamento nei termini sopra indicati, essa avrebbe finito col bandire dai limiti della legittimità costituzionale, una volta per tutte, lo spoils system.
Qualora, infatti, la valutazione (a cui la Corte sembra attribuire la capacità di ‘salvare’ le previsioni legislative di decadenza dall’incarico dirigenziale anteriormente alla sua naturale scadenza) venisse a coincidere con quella già prevista per il controllo dell’operato dei dirigenti ex art. 5 d. lgs. n. 286/1999, il preteso spoils system resterebbe tale solo nel nome, non godendo, nei fatti, di alcuna autonomia concettuale rispetto all’istituto della responsabilità dirigenziale.
Parte della dottrina, invero, ha peraltro soffermato il proprio sguardo più attento, in commento alla sentenza n. 103 del 2007, proprio sulle affermazioni della Corte inerenti all’assenza, nella norma censurata, della previsione di alcuna preventiva valutazione del dirigente[15].
È stato evidenziato, in quell’occasione, che per interpretare l’orientamento della Corte in modo da ritenere ancora ammissibili, per l’Ordinamento, ipotesi di spoils system, è necessario mettere in luce, nel corpo di quella pronuncia, l’inciso secondo cui la valutazione potrebbe essere effettuata “anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa”.
Si profilerebbe, secondo una certa lettura, la possibilità per l’organo di indirizzo politico di effettuare una valutazione anche del “colore politico” del dirigente, non solo delle sue attitudini professionali e della sua esperienza. Ciò consentirebbe di raggiungere il difficile equilibrio tra l’esigenza di soggezione dell’azione amministrativa all’indirizzo politico e la necessaria distinzione tra funzioni politico-amministrative e funzioni gestionali.
Se così stanno le cose, se davvero la Corte intende per “valutazione” un quid alii rispetto a quella nota allo ius conditum – in quanto inerente ad elementi che, nell’accertamento della responsabilità dirigenziale, non possono e non devono acquisire alcun rilievo – l’ammissibilità di uno spoils system di tal fatta non potrebbe che ipotizzarsi de iure condendo: la sua introduzione sarebbe rimessa alla potestà del legislatore[16].
Questi dovrebbe far precedere la previsione delle ipotesi di spoils system da quella di prodromici procedimenti di valutazione: che però non siano esclusivamente attenti, ex post, all’operato del dirigente, ma si soffermino, ex ante, anche sulla personalità del valutato, su un forecast di sintonia tra questi ed il ‘colore’ dell’indirizzo politico.
Sarebbe ingenuo, infatti, ipotizzare che la scelta del Ministro possa essere una scelta “color blind”; e sarebbe errato sul piano della legittimità costituzionale ignorare come questo ‘colorato’ potere di scelta consenta di porre in armonia il principio di responsabilità politica, da un lato, e le esigenze di imparzialità e buon andamento, dall’altro.
Citando la sentenza n. 103 del 2007 (considerato in diritto n. 3.3), anche quella in commento afferma la necessità di “un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell'ambito del quale, da un lato, l'amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall'altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall'organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato [corsivo aggiunto]”.
Anche in quest’ultima pronuncia, dunque, potrebbe sostenersi che la Corte segua una “linea mediana” – con una marcata funzione di indirizzo per il legislatore ordinario – che, da un lato, subordina la previsione di ipotesi di spoils system alla presenza di una valutazione, ma, dall’altro, precisa che in questa valutazione ben può trovar spazio un giudizio di affinità politica.
5. Dubbi conclusivi
La dottrina testé citata, che probabilmente ha colto l’essenziale dell’indirizzo assunto dalla Corte nella materia in esame, ha altresì rilevato la valenza equivoca, nel corpo della sentenza n. 103 del 2007, del ricorso al principio di continuità dell’azione amministrativa[17]. Identiche obbiezioni potrebbero essere sollevate a quella in commento.
Alla stregua della prima, infatti, anche la n. 161 del 2008 sembra generare una singolare e non giustificata commistione tra un principio riferibile all’oggettività dell’attività svolta dall’organo (la continuità che è, appunto, corollario del buon andamento) ed un principio di tutela delle situazioni giuridiche soggettive del lavoratore (o, a seconda delle prospettive, dell’amministrato); una continuità, quest’ultima, sinonimo di stabilità del rapporto giuridico soggettivo costituito all’atto del conferimento dell’incarico. Entrambe le accezioni (oggettiva e soggettiva) di continuità imporrebbero la procedimentalizzazione dei poteri incidenti sulle relative vicende costitutive, modificative, estintive (o, come nella specie, la bocciatura delle previsioni legislative di spoils system che da tali procedimenti prescindano).
A me pare, tuttavia, che un ostacolo identico a quello che viene rilevato in ordine a questa possibilità di ricondurre tanto le garanzie di buon andamento dell’amministrazione, quanto quelle di tutela del lavoratore-dirigente, al medesimo alveo protettivo dell’art. 97 Cost., sia opponibile, a ben vedere, alla possibilità che il legislatore ordinario introduca fattispecie ‘procedimentalizzate’ di spoils system, trovando il modo di dar rilievo, nel contesto di una scelta motivata effettuata dal Ministro, anche alla personalità e, magari, all’orientamento politico del dirigente da designare (o revocare).
Anche questo aspetto della pronuncia (se l’interpretazione offertane è corretta) cela, infatti, in relazione alla nozione di incarico, una indebita commistione tra profilo soggettivo e profilo oggettivo: tra ciò che l’incarico è sul piano dei contenuti e ciò che, invece, è il problema del suo conferimento o della sua revoca ad un titolare determinato.
La risposta alla domanda: “cosa dovrà fare quest’organo?”, insomma, è ben distinta dalla soluzione del quesito “chi ne deve essere il titolare, Tizio o Caio?”.
Non è revocabile in dubbio, infatti, che, all’atto del proprio insediamento, il Ministro possa (lo possa fare già adesso, a legislazione invariata) esercitare i propri poteri di direzione e di indirizzo, orientare da subito l’attività dei singoli uffici al perseguimento di obbiettivi che, se diverso è l’indirizzo politico, saranno diversi da quelli fissati dal precedente vertice politico.
Ma una siffatta potestà non ha nulla a che vedere con la designazione di nuovi titolari degli organi.
Non si dica, infatti, che l’opportunità di procedere a nuove nomine sia consigliata, anch’essa, dalla necessità che l’organo politico, al momento del proprio insediamento, possa imprimere il suo nuovo indirizzo al proprio dicastero.
Come precisato, infatti, se è indubbio che non possono essere ignorate le precise indicazioni dell’art. 95 Cost. intorno all’imprescindibile direzione politica dell’attività amministrativa, altrettanto indubbio è che tale principio impone unicamente che il Ministro possa adottare, al proprio insediamento, nuovi obiettivi politici, mediante l’emanazione di atti di direttiva. Non discende dal principio di responsabilità politica, invece, la necessità che gli incarichi, nuovi in senso oggettivo, debbano essere conferiti a soggetti designati ex novo.
Non solo nulla impedisce, ma è in qualche modo l’unica conclusione sensata, anzi, ritenere che debba essere il vecchio dirigente (nominato dal governo uscente) ad attuare il nuovo indirizzo politico, conformandosi alle nuove direttive e – nel caso di fruizione, da parte dell’organo di indirizzo politico, del potere di modifica dell’incarico – perseguendo i nuovi obbiettivi dedotti ad oggetto della prestazione da lui dovuta.
Qualora quest’ultima risulti professionalmente (non politicamente) sovradimensionata o poco affine alle competenze del dirigente, dovrebbe essere questi, a rigor di logica, a voler recedere dal contratto prima della scadenza convenuta col precedente Governo.
Ciò perché, in ogni caso, la valutazione di risultato – da effettuarsi con cadenza annuale o, in presenza di “rischio grave di un risultato negativo”, entro un termine inferiore all’anno – attesterà, prima o poi, la sua inettitudine, legittimando l’esercizio del potere di revoca da parte dell’organo politico (art. 5, cc. 2 e 4, d. lgs. n. 286/1999). Di un controllore, dunque, molto attento, poiché cromaticamente non affine.
Un simile rilievo può, forse, essere tacciato d’ingenuità. Si può, infatti, definire poco realistica l’ipotesi di una scelta del dirigente compiuta, dal Ministro, in modo del tutto asettico rispetto al colore politico. E l’argomento parrebbe valevole a giustificare l’anticipata revoca dell’incarico, qui in considerazione: questa prelude, sulla scia di un’unica ragione, ad un conferimento che non può essere color blind.
A me pare però che tale argomentare non sia condivisibile.
Parafrasando Nigro: “Il fatto è che, se vi sono nell’amministrazione insufficienze e contraddizioni [che] dipendono da condizioni della nostra stessa società e quindi sono mali rimovibili solo in quanto si possano modificare queste condizioni [...]”, non può ignorarsi che altri mali sono “eliminabili – e da eliminare prima possibile – perché sono stati ed eventi propri dell’amministrazione”[18].
Ed allora – giusta l’incapacità dell’organo politico, per propria natura, d’essere attento ai meri profili di efficienza dell’azione amministrativa (ed indifferente ai colori) – perché mai la legge dovrebbe ratificare, acquisendola a regola positiva, tale pre-giuridica ‘debolezza’?
Se la legge è, allo stato, incapace di porre un efficace rimedio alle commistioni che in concreto si producono tra giudizio di affinità politica e valutazione delle professionalità, se la fiduciarietà non è, nei fatti, retta da puri elementi meritocratici, come invece vorrebbe il modello organizzativo astratto, da tali notazioni può forse derivare uno sforzo teorico volto a perfezionare la disciplina del momento costitutivo del rapporto.
Non sembra né necessario né opportuno, invece, rimediare con la previsione, da parte del legislatore, di fattispecie di decadenza anticipata dall’incarico che, se non automatiche, siano nondimeno subordinate alla valutazione della dissonanza politica, anziché fondate sull’accertamento di un fallimento gestionale o dell’incapacità organizzativa del dirigente.
A ben vedere, l’idea che la legge debba in qualche modo obliterare lo straripamento del potere politico-amministrativo oltre gli argini della programmazione degli obbiettivi e della scelta dei dirigenti sulla base di criteri oggettivi e misurabili pare fondarsi, più che sulla incorreggibile nolontà del politico di limitarsi ad una valutazione (prospettica ed ex post) di efficienza, sulla sua tendenziale incapacità di svolgerla.
Il vero problema è, cioè, all’osso, la sfiducia diffusamente maturata, in pochi anni di esperienza, nei confronti dei meccanismi di valutazione della responsabilità dirigenziale.
L’esperienza ha infatti dimostrato come la rilevazione della qualità delle prestazioni rese dai dirigenti sia tutt’altro che semplice[19].
Calata nel contesto sociale delle organizzazioni pubbliche, infatti, la responsabilità dirigenziale (nella sua accezione più stretta e ‘negativa’) ha finito con l’appiattirsi sulla responsabilità disciplinare: e con l’essere avocata, anche per tal via, alla competenza ‘concorrente’ – ma di assai dubbia validità – della contrattazione collettiva.
Si è così trasformata in una materia di trattativa sindacale, la cui vera sedes elettiva è la parte economica di Accordi e Contratti collettivi: all’interno della materia, per i rappresentanti delle aree dirigenziali, l’obbiettivo altro non è che il predicato di un’indennità, voce retributiva di parte variabile, di cui essi tendono ad ottenere l’indiscriminata erogazione, a beneficio di una categoria indistintamente rappresentata, quasi indipendentemente da alcuna valutazione sull’operato dei singoli dirigenti.
Tanto che, nella pratica dei tribunali, il problema della responsabilità dirigenziale coincide tutt’al più con quello della misura in cui un’indennità d’obbiettivo debba essere corrisposta, se non lo è stata per l’intero; quasi impossibile, invece, incontrare casi di revoca di incarico legati all’accertamento negativo compiuto dall’organo di controllo (salve, ovviamente, le ipotesi-limite in cui la responsabilità dirigenziale sorge insieme e si fonde alla responsabilità disciplinare).
Se questa è, nel concreto, la responsabilità del dirigente pubblico, è ovvio come non residui spazio operativo alcuno ai meccanismi di valutazione dei dirigenti (quanto meno sotto il profilo dell’attività: sotto il profilo organizzativo, invece, gli uffici di valutazione e controllo esistono – almeno presso la gran parte delle strutture ministeriali – ed occupano le prestazioni lavorative di considerevole parte dei dipendenti pubblici).
È per questo che ritengo il discutere intorno allo spoils system, in relazione alla realtà organizzativa italiana, più come una via di fuga da un problema che come un problema in sé[20].
Poiché il potere politico versa in una sorta di asimmetria informativa intorno al grado di performance offerto dal dirigente (e intorno a quello che il dirigente può, prevedibilmente, offrire) si individua nello spoils system lo strumento che consente al Ministro di recuperare la propria responsabilità in eligendo: in luogo della ponderata consapevolezza che potrebbe acquisirsi da una valutazione di puro merito, si affida alla fiduciarietà politica il compito di rimediare alla necessità, aggiungendo un anello alla catena rappresentativa che, dal pricipale/Popolo, conduce prima all’agente/Parlamento, poi al sub agente-Governo (ed, infine, al sub-sub agente/dirigente pubblico).
Ma il problema che si intende, per tal via, aggirare, è assai più grave di quanto sembri: non si può rinunciare al buon funzionamento dei sistemi di rilevazione dell’efficienza senza ritenere fallita l’intera riforma.
La responsabilità dirigenziale è, infatti, sul piano del rapporto di lavoro, ciò che, sul piano oggettivo dei rapporti interorganici, è il cardine del modello adottato dal legislatore[21].
Si potrebbe dire che essa sta alla responsabilità politica, nell’organizzazione pubblica, come il quality management sta, nella politica produttiva di un’impresa, alla ricognizione delle preferenze espresse dai consumatori sul mercato[22].
Il binomio indirizzo-controllo, in altri termini, è essenziale, non solo utile, all’attuale conformazione dei rapporti interorganici delle amministrazioni pubbliche italiane: esso rende possibile una dislocazione verticale dei poteri gestionali in un modello organizzativo che attribuisce la qualità di organo non più, soltanto, all’ufficio del vertice politico, ma a tanti uffici quanti sono i centri di responsabilità dirigenziale. E lo fa, diversamente dalla quasi totalità delle amministrazioni pubbliche europee, in un’ottica spiccatamente aziendalistica: non è un caso che, a differenza degli altri Paesi, l’Italia assume il modello contrattuale a paradigma delle relazioni di lavoro nella gran parte degli ambiti amministrativi[23].
Tant’è vero che il modello della valutazione di risultato, com’è noto, ha una scala applicativa assai più vasta di quella che sarebbe sufficiente alla soluzione degli equilibri tra politica e amministrazione, ed è replicato da ogni anello della catena, fino all’ultimo ufficio dirigenziale. La soggezione ad una valutazione di risultato esprime l’idea di una misurabilità del rendimento e la necessità che la P.A. accerti con metodicità, sulla base di indici e standards, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità delle attività poste in essere in un periodo di tempo dato.
Una valutazione del dirigente ha ragion d’essere, insomma, proprio e soltanto in quanto prescinde del tutto da elementi esogeni al mero giudizio di rendimento.
Se si ignorasse tutto ciò si smarrirebbe quindi, nel precipuo ambito del tema in considerazione, la linea posta, sin dalle riforme dei primi anni Novanta, a demarcare gli ambiti di separazione e di continuità tra politica e amministrazione[24].
L’impianto costituzionale descrive, com’è noto, due anime necessariamente coesistenti nel rapporto tra i due termini.
Una separazione, che garantisce la distanza dell’interesse politico dal provvedere sul caso concreto, ed è criterio saldato ai principi di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; ed una continuità che riconduce alla responsabilità politica (ed al principio di democraticità dell’Ordinamento) l’azione degli apparati dotati di potere amministrativo. Nell’impianto costituzionale, la continuità è ovviamente protetta dall’art. 95.
Ebbene, nelle riforme che, dall’inizio degli anni ’90, hanno interessato l’organizzazione amministrativa ed i rapporti di pubblico impiego, la misurabilità delle prestazioni ha costituito lo strumento per individuare un nuovo punto di equilibrio tra le due esigenze richiamate.
La continuità tra potere politico ed azione amministrativa deve arrestarsi, secondo tale modello, all’interno degli ambiti in cui la legittimità del potere pubblico non può che essere orientata all’input, vale a dire negli ambiti in cui la valutazione del potere non può che essere ideologica, politica essa stessa, misurabile solo in considerazione del giudizio espresso, al momento del voto, dagli elettori.
Man mano che l’azione politica si spiega in obbiettivi (prima politico-amministrativi, poi amministrativi tout court) essa può invece trarre legittimità dalla propria misurabilità: svelando così una maggiore o minore capacità di soddisfare gli interessi pubblici – individuati, in obiettivi, dall’organo di indirizzo – secondo parametri oggettivi. È questo l’ambito della separazione concepito dall’art. 4 del d. lgs. 165/2001, che affida ai dirigenti compiti autonomi ma valutabili. È dalla valutazione, misura dell’output della prestazione dirigenziale, che il relativo potere trae la propria unica fonte legittimante[25].
Nelle più recenti pronunce della Corte costituzionale, in materia di spoils system, si fa menzione, con significato parzialmente differente, non di separazione e continuità, ma di due nozioni di continuità.
Una continuità esprime la fluidità di trasformazione dell’indirizzo politico in una concreta e conforme azione degli apparati burocratici[26]; una differente continuità, anch’essa intesa in modo atecnico, traduce, invece, una tensione opposta: l’esigenza che l’attività programmata per l’organo amministrativo nel breve periodo sia portata al termine della scadenza originariamente convenuta (e – in forza della dubbia ‘rifrazione’ soggettiva, più sopra richiamata – da un unico titolare).
Per questa via, la Corte è riuscita, finora, a comporre, nel principio di buon andamento, la contraddizione corrente, in Costituzione, tra i principi di responsabilità politica e imparzialità. Ma ha ignorato, per tal via, il peso specifico di questi due principi rimasti, nei suoi argomenti, per così dire assorbiti.
Non solo è, infatti, restato in ombra il ruolo autonomo del principio di imparzialità (richiamato soltanto, come in endiadi, con il buon andamento), ma si è smarrito il metodo di protezione del principio di responsabilità politica che, nel suo disegno, la riforma intrapresa dal ’92-’93 appresta.
Non deve temersi, insomma, solo il rischio che una designazione dell’incaricato operata sulla scorta di una valutazione politica consenta l’indiretto dominio, da parte del Ministro, anche dell’attività provvedimentale, e che risulti così vanificata – almeno in potenza – una delle principali aspirazioni della riforma. Un rischio di almeno pari gravità, invero, si annida nella ragione opposta.
E ciò perché se, sul piano delle garanzie costituzionali, la separazione del corpo burocratico è essenzialmente il sinonimo dell’imparzialità amministrativa, sul piano sociologico la separazione è un attributo endemico agli apparati amministrativi. Una tendenza che ne fa, in qualche modo, un potere autonomo[27], e che alla stregua dei poteri autonomi – o aspiranti ad esserlo – porta la burocrazia a straripare nell’ambito di altre competenze: quelle, appunto, politiche.
Se la valutazione dirigenziale non funziona, e se la legge oblitera tale dato, trovando meccanismi alternativi di fidelizzazione politica tra organi, ciò che deve essere temuto non è, probabilmente, la straziante pretermissione che un tale dirigente generale subirà vedendo conferito al collega incompetente (ma di buon colore) l’incarico di direzione di Dipartimento, né il più inquietante aspetto della corresposione indiscriminata di indennità d’obiettivo e della loro progressiva salarizzazione (con buona pace della finanza pubblica e della funzione di incentivo alla produttività che, formalmente, dovrebbero invece avere nello spirito della legge e dei contratti collettivi).
Il rischio più grande è che la politica (intesa come apparato), fiduciosa di poter recuperare a valle le redini del potere, cessi di svolgere le proprie primarie funzioni – che sono invece quelle della programmazione e della definizione, a monte, di obbiettivi politico–amministrativi, divenendo definitivamente incapace di farlo. E che invece la separata burocrazia, adusa ormai a programmare, sopperendo all’incapacità dell’organo politico, acquisisca, de facto, tale potere. E, sottoponendosi ad autoreferenziali e comodi obbiettivi, smarrisca il senso della propria missione, senza tema d’incorrere in alcuna responsabilità. |
