Sommario:
1. Inquadramento e sintesi del contenuto delle nuove
disposizioni. - 2. Sulla persistenza o meno del
potere dei Comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti
prima della individuazione degli ambiti territoriali
minimi ed in assenza della individuazione dei criteri
di gara e di valutazione delle offerte. - 3. Sulla
persistenza o meno, durante il periodo transitorio,
della facoltà di riscatto anticipato delle
concessioni in atto. - 4. Sul diritto al mantenimento
delle durate del periodo transitorio, con gli incrementi
e le proroghe stabiliti dal d.lgs. n. 164 del 2000,
dalla legge n. 239 del 2004 e dal d.l. n. 273 del
2005. - 5. Sugli odierni effetti del comma 3°
dell’art. 46-bis nel testo di cui alla legge
n. 222 del 2007 vigente fino all’entrata in
vigore della legge finanziaria 2008, che ha modificato
tale comma. - 6. Sul canone di concessione e sulle
altre forme di compartecipazione o corrispettivo
al Comune, in relazione a quanto previsto dal comma
4° dell'art. 46-bis. - 7. Sugli effetti della
disposizione di cui al comma 4-bis dell’art.
46-bis, in relazione alle gare per l’affidamento
del servizio pubblico di distribuzione del gas (profili
della legittimazione nella partecipazione alle gare
e dei requisiti che i partecipanti devono possedere).
- 8. Sintesi delle conclusioni raggiunte a proposito
dell'applicazione dell'art. 46-bis.
1. Inquadramento e sintesi del contenuto
delle nuove disposizioni.
Con la legge 29 novembre 2007, n. 222 di conversione
del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 ("Conversione
in legge con modificazioni del decreto-legge 1 ottobre
2007, n. 159, recante interventi urgenti in materia
economico-finanziaria per lo sviluppo e l'equità
sociale") sono state dettate "Disposizioni
in materia di concorrenza e qualità dei servizi
essenziali nel settore della distribuzione del gas".
Queste disposizioni, inserite nell'art. 46-bis
del decreto-legge, come convertito, sono state
poi modificate con l'art. 2, comma 175° della
legge finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007,
n. 244) [1].
Per comprendere esattamente il contenuto dispositivo
delle nuove norme ed i rapporti che esistono rispetto
alla normativa precedentemente emanata in tema di
"Regime di transizione nell'attività di
distribuzione [del gas]" (art. 15 del d.lgs.
23 maggio 2000, n. 164; art. 1, comma 69° della
legge 23 agosto 2004, n. 239; art. 23 del d.l. 30
dicembre 2005, n. 273 conv. in legge 23 febbraio
2006, n. 51), occorre anzitutto considerare che
il testo oggi vigente dell'art. 46-bis introduce
un nuovo sistema di organizzazione del servizio
pubblico di distribuzione del gas, basato su ambiti
territoriali minimi per lo svolgimento delle gare
di affidamento del servizio. In altre parole, le
nuove disposizioni compiono una scelta differente
rispetto a quella contenuta nell'art. 14, comma
1° del d.lgs. n. 164 del 2000, ove la funzione
di organizzare il servizio pubblico di cui trattasi
era assegnata alla competenza dei Comuni singoli
o volontariamente associati (nel senso che il servizio
sarebbe stato affidato per ambito sovramunicipale
solamente quando i Comuni avessero, del tutto autonomamente,
deciso di associarsi al riguardo, creando un'apposita
forma aggregativa e di collaborazione o utilizzandone
una già esistente).
La scelta del legislatore nazionale di spostare
la competenza per l'affidamento (concessione) con
gara del servizio pubblico di distribuzione del
gas è inequivocabile, perché la legge
parla di "ambiti territoriali minimi per lo svolgimento
delle gare" (art. 46-bis, comma 2°):
l'utilizzo dell'aggettivo ('minimi') è incompatibile
con una lettura che voglia assegnare all'indicazione
degli ambiti un significato di semplice orientamento
o indirizzo non vincolante.
Le finalità sottese a questa scelta del legislatore
consistono nel "garantire al settore della distribuzione
del gas naturale maggiore concorrenza" nonché
"livelli minimi di qualità dei servizi
essenziali" (art. 46-bis, comma 1°).
Il legislatore intende realizzare queste finalità
anche attraverso l'individuazione, valida unitariamente
a livello nazionale (che costituisce il mercato
interno) di "criteri di gara e di valutazione
dell'offerta per l'affidamento" del servizio
pubblico.
Gli 'ambiti territoriali minimi' per l'organizzazione
della distribuzione del gas ed i 'criteri di gara
e valutazione dell'offerta', rappresentano misure
che presuppongono un'applicazione dell'art. 46-bis
del d.l. n. 159 del 2007, e successive modifiche
ed integrazioni, coerente con le finalità
sottese e tale cioè da non svuotare le norme,
così introdotte, di ogni significato concreto.
Dunque, non si può interpretare l'art. 46-bis
come disposizione meramente orientativa, che permette
di proseguire ad organizzare il servizio pubblico
in questione con le modalità previste dalla
precedente normativa; questo atteggiamento comporterebbe
una non consentita disapplicazione delle norme di
legge.
Il nuovo articolo di legge non disciplina, attraverso
modifiche alle norme anteriori, la durata residua
degli affidamenti in corso, ma unicamente: la definizione
dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta
per l'affidamento del servizio di distribuzione
gas (comma 1°), l’individuazione degli
ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle
gare (comma 2°); il termine concesso dal legislatore
agli enti locali ricompresi nell’ambito territoriale
minimo per bandire la gara (al massimo due anni
dalla individuazione di esso), termine che viene
accordato al fine di incentivare/consentire l'adozione
degli atti amministrativi e le conseguenti operazioni
per le forme associative e di collaborazione, logicamente
preliminari all'espletamento della gara (comma 3°);
la previsione in favore dei Comuni "interessati
alle nuove gare", che dovranno – come
detto sopra – essere bandite per ambiti territoriali
e non più dai singoli Comuni, della possibilità
di incrementare "fino al nuovo affidamento"
(e cioè fino al subentro del nuovo gestore)
il canone delle concessioni di distribuzione (comma
4°); l’applicazione anche alle gare relative
alla distribuzione del gas dell’art. 113,
comma 15-quater del t.u.e.l., oltre all’art.
15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, che
già ad esse si applicava (comma 4-bis).
In relazione a quanto appena segnalato, giova anche
sottolineare che la disciplina anteriore all'art.
46-bis qui esaminato, comportava una distinzione
tra concessioni che andavano a scadere naturalmente
all'interno della durata del periodo transitorio
(cfr. art. 15, comma 5° del d.lgs. n. 164 del
2000) e concessioni che, in quanto originariamente
di durata più lunga del periodo transitorio,
venivano fatte scadere anticipatamente per disposto
legislativo salva la possibilità di limitati
incrementi temporali alla durata del periodo transitorio
di base, nel ricorrere di determinate condizioni
indicate dalla legge (art. 15, comma 7° del
d.lgs. n. 164 del 2000; art. 1, comma 69° della
legge n. 239 del 2004; art. 23 del d.l. n. 273 del
2005).
Quanto ora rilevato comportava che per le concessioni
che venivano a scadere naturalmente non vi era nessuna
possibilità di prolungamento della durata
e, ineluttabilmente, esse avrebbero dovuto essere
messe a gara da parte dei singoli Comuni concedenti.
Sia per tali concessioni venute alla scadenza naturale
che per le altre soggette ad eventuali e limitati
incrementi temporali, si deve sottolineare come,
una volta scaduto il periodo transitorio di legge,
la sorte degli esercizi di distribuzione gas (quanto
alla gara per il nuovo affidamento del servizio)
fosse rimessa alla volontà dispositiva dei
singoli Comuni che, del tutto volontariamente e
senza nessun obbligo discendente da norme superiori,
potevano eventualmente propendere per un affidamento
in forma associata su scala sovracomunale.
Con l’art. 46-bis il legislatore ha
invece voluto collocare ad un livello sovracomunale,
per ragioni di concorrenza e qualità delle
prestazioni, la funzione di organizzazione del servizio
pubblico di distribuzione del gas, stabilendo che
le gare di affidamento dovranno essere svolte per
ambiti territoriali minimi a seguito di operazioni
di aggregazione degli attuali esercizi comunali.
Inoltre, il legislatore ha voluto, sempre per garantire
"maggiore concorrenza" e "qualità"
del servizio pubblico, che siano individuati, a
livello nazionale, criteri di gara e di valutazione
delle offerte.
Quanto appena ricordato viene stabilito nei comma
1°, 2° e 3° dell’art. 46-bis,
sulla cui ratio nell'ambito del sistema ci
si è soffermati sopra.
Le conseguenze di tali nuove disposizioni, così
come di quelle introdotte nel successivo comma 4°
(strettamente correlato ai comma sopra indicati)
del medesimo articolo, saranno partitamente esaminate
nei paragrafi che seguono.
2. Sulla persistenza o meno del potere dei
Comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti prima
della individuazione degli ambiti territoriali minimi
ed in assenza della individuazione dei criteri di
gara e di valutazione delle offerte.
Le nuove norme sono state dettate dal legislatore
statale nell’ambito delle competenze legislative
in materia di tutela della concorrenza. Pertanto,
esse si impongono a livello locale e non potranno
essere frustrate da atti o comportamenti che abbiano
l’effetto di disattenderle.
Del resto, le funzioni relative al servizio pubblico
di distribuzione del gas erano state attribuite
ai Comuni dal legislatore statale, che aveva altresì
stabilito con precisione i tempi di esercizio di
tali funzioni, in relazione alla durata residua
delle vigenti concessioni del servizio pubblico
di cui trattasi (artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164
del 2000, cui hanno fatto seguito sullo specifico
profilo del periodo transitorio, relativo alle concessioni
in atto, le altre norme citate nel paragrafo 1.)
Pertanto, fermo quanto si dirà più
avanti in tema di durata residua delle concessioni,
riconoscibile ai vari gestori in relazione alle
diverse fattispecie normative, si deve ritenere
che fino all’individuazione nazionale dei
criteri di gara e di valutazione dell’offerta
e fino alla individuazione, parimenti nazionale,
degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento
delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione,
non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun
nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione
del gas e ciò nonostante singole concessioni
vengano a scadenza secondo i termini di legge quali
stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7°
del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche
ed integrazioni.
In buona sostanza, l’art. 46-bis determina
una 'moratoria' nella materia che qui interessa,
al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale
del servizio pubblico di distribuzione del gas.
Si deve peraltro segnalare che il TAR Lombardia,
in una recente sentenza, si è espresso in
senso difforme da quanto qui sostenuto. Il giudice
amministrativo lombardo ha infatti affermato che
"non appare sostenibile la tesi del blocco delle
gare fino alla creazione degli ambiti territoriali
minimi" perché l’art. 46-bis "fissa
una direttiva (costituire dei bacini ottimali) che
vale per tutti i comuni ma interessa ciascun comune
in modo diverso, in quanto, tenendo conto dei principi
del diritto comunitario, l’obbligo di aderire
a un ambito sovracomunale si giustifica solo se
la gestione associata comporta maggiori benefici
di quella singola". Sulla base di tali considerazioni,
il TAR Lombardia interpreta la norma in esame nel
senso che "in mancanza dei parametri e degli
incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere
che ogni singolo comune dotato di un’idonea
rete di distribuzione identificata come ambito tariffario
costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza
e quindi l’ambito territoriale minimo per
lo svolgimento delle gare" (così TAR
Lombardia, Brescia, sez. I, 23 maggio 2008, n. 566;
ed anche TAR Lombardia, Brescia, sez. I, ordinanza
23 maggio 2008, n. 410) [2].
Questo indirizzo interpretativo non è condivisibile
in quanto l’eventuale persistente esercizio
del potere comunale di svolgere le gare per i nuovi
affidamenti, in quegli esercizi ove vengano a scadenza
le concessioni, verrebbe a vanificare il disegno
riformatore dettato con l’art. 46-bis,
al fine di una maggiore concorrenza nel settore
e di un migliore livello di qualità dei servizi.
In ogni caso, la lettura fornita dal giudice amministrativo
lombardo, tesa a sostenere il persistente (ed attuale)
potere del singolo Comune a svolgere da solo la
gara per l'affidamento del servizio pubblico di
distribuzione gas, non tiene conto del fatto che
l'art. 46-bis ha inciso sulla competenza
amministrativa determinandone il necessario esercizio
sovracomunale, cosicché il singolo Comune
non conserva più il potere che la normativa
precedente gli attribuiva (e come glielo attribuiva).
Questa conclusione è confermata dal fatto
che, ormai da vari anni, la legislazione amministrativa
sottolinea la necessità ed opportunità
di un esercizio associato di determinate funzioni
amministrative: si pensi alla norma generale contenuta
nell'art. 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 ed
alle norme di settore di cui alla legge 5 gennaio
1994, n. 36, al d.lgs. 22 febbraio 1997, n. 22 ed
al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Invero, un cambiamento
nell’assetto delle competenze non si verifica
solo quando esse sono del tutto spostate (riallocandole)
ad un altro livello istituzionale, ma anche quando
il legislatore stabilisce inequivocabilmente ("ambiti
territoriali minimi per lo svolgimento delle gare")
un necessario esercizio associato.
Dunque, nello stabilire se oggi, dopo l'entrata
in vigore dell'art. 46-bis, il singolo Comune
abbia ancora il potere di affidare da solo il servizio
pubblico di distribuzione gas, non si tratta di
valutare quali siano le aspettative consolidate
in capo al gestore attuale (in scadenza) e se siano
prevalenti le ragioni di un'immediata messa in concorrenza
dell'esercizio gas attraverso la gara; si tratta
semplicemente, ma ineludibilmente, di prendere atto
della circostanza che il legislatore nazionale (proprio
per finalità pro-concorrenziali) ha stabilito
una differente modalità organizzativa di
esercizio della competenza, modalità che
non può essere vanificata.
Del resto, le soluzioni introdotte con l'art. 46-bis
appaiono chiaramente improntate ai principi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza (come già
si è potuto verificare per gli ambiti territoriali
ottimali nei settori del servizio idrico integrato
e del servizio di gestione dei rifiuti urbani; v.
le normative sopra citate), considerando anche che
– nel nostro ordinamento – non esiste
una riserva intangibile di funzioni amministrative
già assegnate, sicché il legislatore
ben può individuare una dimensione di esercizio
delle funzioni (livello sovracomunale) maggiormente
coerente con il mercato interno del gas naturale,
soprattutto quando – come accade nella fattispecie
normativa – sono rimesse all'autonomia dei
Comuni le forme e le metodologie della loro associazione
e collaborazione e si stabilisce solamente il vincolo
dell'esercizio associato e dei tempi entro i quali
ciò deve avvenire ("la gara per l'affidamento
del servizio di distribuzione di gas è bandita
per ciascun bacino ottimale di utenza entro due
anni dall'individuazione del relativo ambito territoriale":
comma 3°).
Un così vasto disegno riformatore, che intende
superare la dimensione meramente comunale, richiede
necessariamente qualche restrizione rispetto alle
precedenti facoltà dei singoli Comuni. Una
specifica conferma di ciò si rinviene anche
nel comma 4° dello stesso art. 46-bis,
del quale si dirà nel successivo paragrafo
6.; si tratta di una norma con la quale è
stata introdotta una misura compensativa a vantaggio
dei Comuni a fronte del venir meno della loro potestà
di bandire subito nuove gare per la riassegnazione
del servizio pubblico alla scadenza delle attuali
concessioni.
3. Sulla persistenza o meno, durante il periodo
transitorio, della facoltà di riscatto anticipato
delle concessioni in atto.
La facoltà di riscatto anticipato,
durante il periodo transitorio, se prevista negli
atti di affidamento o di concessione del servizio
pubblico di distribuzione del gas era riconosciuta
dal comma 69° della legge n. 239 del 2004 e
dall’art. 23, comma 3° del d.l. n. 273
del 2005.
In base ai principi generali, il potere e la facoltà
di riscatto di una concessione di servizio pubblico
possono essere esercitati in relazione alla volontà
di procedere, anche prima della scadenza naturale
o di legge, ad un nuovo affidamento del servizio
pubblico.
Allo stesso criterio si attenevano le norme ora
citate sul riconoscimento della facoltà di
riscatto. Secondo tali norme, i Comuni potevano
procedere al riscatto perché le norme stesse
si inscrivevano in un sistema fondato sulla organizzazione
comunale del servizio pubblico di distribuzione
del gas. In altre parole, la facoltà di riscatto
poteva essere esercitata dal Comune quando esso
si accingeva a bandire una nuova gara per l’affidamento
ovvero, prima dell’entrata in vigore del d.lgs.
n. 164 del 2000, a municipalizzare il servizio pubblico
(cfr. art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578).
Da ciò deriva che, volendo l’art. 46-bis
superare la dimensione comunale per l'organizzazione
del servizio pubblico di cui trattasi, i singoli
Comuni non conservano più la facoltà
di riscatto delle vigenti concessioni, perché
incompatibile con le procedure di determinazione
degli ambiti territoriali (sovracomunali) minimi
per lo svolgimento delle gare e con le conseguenti
operazioni di aggregazione, che comportano –
fino ad allora - una “moratoria” dei
poteri comunali di riassegnazione del servizio pubblico.
Se il singolo Comune non può bandire una
gara per individuare un nuovo gestore nel suo territorio,
specularmente non può esercitare la facoltà
di riscatto neppure se prevista dagli atti di affidamento
o di concessione. Un riscatto, nell’odierna
situazione, avrebbe il paradossale effetto di far
cessare lo svolgimento del servizio pubblico perché
al gestore eventualmente riscattato non potrebbe
subentrare altro gestore, in quanto l’individuazione
del nuovo gestore sovracomunale è rinviata
a quando saranno individuati gli ambiti territoriali
minimi e saranno concluse le conseguenti operazioni
di aggregazione (art. 46-bis, comma 1°,
2° e 3°).
Quanto sostenuto in questo paragrafo trova conferma
nella recente sentenza della Corte cost. 14 maggio
2008, n. 132. La Corte doveva giudicare della legittimità
costituzionale dell’art. 1, comma 69°,
della legge n. 239 del 2004 nella parte in cui prevede
che "La disposizione di cui all’articolo
15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000,
n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti
e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000,
data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo,
va interpretata nel senso che è fatta salva
la facoltà di riscatto anticipato, durante
il periodo transitorio, se stabilita nei relativi
atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà
va esercitata secondo le norme ivi stabilite".
Il Giudice delle leggi ha ravvisato la costituzionalità
della noma ora riportata sul possibile riscatto
delle concessioni di servizio pubblico durante il
periodo transitorio, precisando però che
il riscatto è consentito agli enti locali
soltanto per procedere all'espletamento di una procedura
ad evidenza pubblica, affermando esattamente che
"il riscatto diviene necessariamente strumentale
all’espletamento di una gara". Questo
significa che non potendo i singoli Comuni procedere
autonomamente, dopo l'entrata in vigore dell'art.
46-bis, all'indizione di una gara, non risulta
possibile disporre il riscatto del servizio che
è preordinato ad una riassegnazione immediata
dello stesso.
4. Sul diritto al mantenimento delle durate
del periodo transitorio, con gli incrementi e le
proroghe stabiliti dal d.lgs. n. 164 del 2000, dalla
legge n. 239 del 2004 e dal d.l. n. 273 del 2005.
Come sopra segnalato, l’art. 46-bis
riforma il settore della distribuzione del gas sotto
il profilo delle competenze amministrative per l’organizzazione
sul territorio del relativo servizio pubblico, e
non si occupa, invece, della durata residua delle
concessioni in corso. In sostanza, l’art.
46-bis incide sulle disposizioni dell’art.
14 del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche
ed integrazioni e non su quelle dell’art.
15.
E’ pertanto ragionevole ritenere, posto il
differente oggetto delle disposizioni, che debbano
continuare ad applicarsi le norme sulla durata residua
delle concessioni quali stabilite dal citato art.
15 del d.lgs. n. 164 del 2000, nonché dal
comma 69° della legge n. 239 del 2004 e dall’art.
23 del d.l. n. 273 del 2005 convertito in l. n.
51 del 2006.
Non solo nell’art. 46-bis manca qualche
specifica previsione per la modifica del periodo
transitorio proprio dei vari gestori in relazione
alle fattispecie normative che si sono, nel tempo,
susseguite sul punto; ma altresì il persistente
riconoscimento del periodo transitorio spettante
a determinati gestori (che hanno rispettato le condizioni
stabilite dalla legge per vedersi riconosciute le
corrispondenti durate di tale periodo transitorio)
non impedisce l’attuazione del disegno riformatore
introdotto con l’art. 46-bis.
Del resto, poiché si è segnalato che
le norme introdotte con l’art. 46-bis
hanno un oggetto differente da quello proprio delle
norme sulla durata residua delle concessioni in
corso alla data di entrata in vigore del d.lgs.
n. 164 del 2000 (che, assieme alle disposizioni
integratrici e modificatrici, hanno stabilito la
durata di tale periodo transitorio), non si pone
neppure un problema di abrogazione implicita per
incompatibilità delle nuove disposizioni
con le precedenti. Tale incompatibilità si
verifica – invece – tra le precedenti
disposizioni, che attribuivano ai singoli Comuni
il potere di bandire le gare per i nuovi affidamenti
del servizio pubblico di cui trattasi, e le sopraggiunte
disposizioni dell’art. 46-bis, che
prevedono ambiti territoriali minimi per lo svolgimento
delle gare a seguito delle pertinenti operazioni
di aggregazione per l’esercizio di questa
determinata funzione.
Quando si saranno verificati i presupposti per bandire
le nuove gare (individuazione nazionale dei criteri
di gara e di valutazione delle offerte, individuazione
nazionale degli ambiti territoriali minimi, conseguenti
operazioni di aggregazione), esse potranno senz’altro
essere celebrate anche se determinati gestori devono
ancora ultimare il breve periodo transitorio loro
riconoscibile in base alle sopra ricordate disposizioni
di legge.
Tale circostanza non è di ostacolo all’avvio
del nuovo sistema, così come non lo sono
quelle situazioni ove risultano già in atto
i nuovi gestori individuati a seguito delle gare
che i singoli Comuni, dopo il d.lgs. n. 164 del
2000 e fino a quando è rimasto in vigore
il relativo art. 14, comma 1° nel suo contenuto
dispositivo originario, hanno espletato in relazione
alle intervenute scadenze delle pregresse concessioni.
Si può anzi osservare che queste ultime situazioni
rendono possibile, a maggior ragione, il mantenimento
fino al termine del relativo periodo transitorio
di quelle concessioni per le quali la legge aveva
consentito un incremento o proroga del periodo transitorio
di base al verificarsi di tassative condizioni di
legge. Infatti, in questa seconda categoria di fattispecie
qui rilevanti la durata residua è solo di
poco eccedente la data entro la quale potranno essere
celebrate le nuove gare (che, ai sensi di quanto
previsto dal comma 3° dell’art. 46-bis,
si potrà situare al 31 dicembre 2010), mentre
nel caso delle nuove concessioni assentite all’esito
delle gare comunali celebrate in questi anni la
durata residua potrebbe essere di 12 anni (dalla
data di immissione nell’esercizio dell’aggiudicatario),
e quindi molto più lunga di quella delle
situazioni oggetto di questo paragrafo.
Il mantenimento per il periodo transitorio, ad esse
spettante, delle concessioni non è di ostacolo
alla celebrazione delle gare per ambito territoriale
minimo. Infatti, l’aggiudicatario della gara
di ambito sarà immesso subito in quegli esercizi
comunali ove le concessioni sono scadute, mentre
subentrerà gradualmente negli altri esercizi
comunali ove ora sono presenti concessionari che
beneficiano del periodo transitorio incrementato
o prorogato ai sensi di legge.
5. Sugli odierni effetti del comma 3°
dell’art. 46-bis nel testo di cui alla legge
n. 222 del 2007 vigente fino all’entrata in
vigore della legge finanziaria 2008, che ha modificato
tale comma.
Il comma 3°, nella sua formulazione
originaria, così recitava: "Al fine di
incentivare le operazioni di aggregazione di cui
al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del
31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23,
comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n.
273, convertito, con modificazioni, dalla legge
23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni".
Dopo la modifica apportata con la legge finanziaria
2008, tale comma così dispone: "Al fine
di incentivare le operazioni di aggregazione di
cui al comma 2, la gara per l’affidamento
del servizio di distribuzione di gas è bandita
per ciascun bacino ottimale di utenza entro due
anni dall’individuazione del relativo ambito
territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla
data di entrata in vigore della legge di conversione
del presente decreto".
La norma, nel testo approvato con la legge di conversione
n. 222 del 2007, non attribuiva un beneficio al
gestore per comportamenti da lui posti in essere
o per il possesso di determinati requisiti da parte
dello stesso. La norma prolungava il periodo transitorio
al fine di dilazionare la celebrazione delle gare,
onde consentire le operazioni di aggregazione negli
ambiti territoriali minimi (oggi frazionati tra
una pluralità di esercizi).
Si trattava dunque di un differimento del termine
a beneficio del sistema e non dei gestori in atto.
Così che tale proroga non può più
essere fatta valere perché la legge finanziaria
2008, al fine di incentivare le operazioni di aggregazione,
ha previsto comunque un differimento di due anni
dall’individuazione dell’ambito territoriale.
Questa conclusione trova, inoltre, conferma nel
fatto che la norma incentivante modificata stabiliva
una proroga di due anni dei termini già fissati
per il periodo transitorio, al fine di far realizzare
un evento che non era già presente (non si
era già verificato): le aggregazioni degli
esercizi comunali secondo gli ambiti territoriali
(per lo svolgimento delle gare), che saranno individuati
con appositi atti governativi (comma 2°). Dunque,
la differenza tra la proroga contemplata nella precedente
versione del comma 3° (come risultante dalla
predetta legge di conversione) e gli incrementi
stabiliti nel tempo dalla normativa che si è
susseguita ('decreto Letta', 'legge Marzano', 'millepororghe')
consiste nella circostanza che solo questi ultimi
erano rimessi all’autonoma iniziativa o alle
caratteristiche delle imprese, mentre l'altra proroga
che ha avuto vigore nel corso del dicembre 2007,
oltre a riguardare operazioni future (e non ancora
verificatesi), non si riferiva a comportamenti che
le imprese potevano porre in essere. Nel caso del
rapporto tra il comma 3° nel testo approvato
con la legge di conversione ed il comma 3° oggi
vigente non si pone dunque una questione di situazioni
che si erano consolidate nella sfera dei concessionari
per avere essi maturato requisiti previsti dalla
legge all’epoca vigente quale presupposto
per una più lunga durata delle concessioni
nel periodo transitorio.
Conclusivamente, è del tutto irrilevante
che il comma 3° nella versione di cui alla legge
di conversione del d.l. n. 159 del 2007 abbia avuto
vigore nel dicembre 2007. Durante la relativa vigenza
non si sono verificati i fatti né sono intervenuti
gli atti (le operazioni di aggregazione) per i quali
la proroga era stata prevista dal legislatore. Le
operazioni di aggregazione per una organizzazione
sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione
gas sono ora incentivate dai termini dilatori previsti
dalla nuova versione del comma 3° introdotto
con la legge finanziaria 2008.
6. Sul canone di concessione e sulle altre
forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune,
in relazione a quanto previsto dal comma 4°
dell'art. 46-bis.
La prima questione interpretativa del comma 4°
riguarda le fattispecie concessorie per le quali
può essere attuato l'incremento del canone
di concessione.
La norma si riferisce ai Comuni "interessati
alle nuove gare" e stabilisce la possibilità
di incremento del canone "fino al nuovo affidamento".
Pertanto, la norma si spiega con l'innovazione nel
sistema delle gare introdotta con l'art. 46-bis:
gli affidamenti del servizio pubblico di distribuzione
del gas non sono più rimessi alla competenza
dei Comuni singoli o volontariamente associati in
base a loro autonome determinazioni. Secondo le
nuove disposizioni, le gare dovranno invece essere
celebrate per ambiti territoriali minimi da identificare
con atti delle Autorità nazionali; ciò
comporta – come sopra segnalato – che
i singoli Comuni o le loro volontarie forme associative
non possono, dalla data di entrata in vigore delle
nuove norme, dare luogo a gare per nuovi affidamenti
(per modo che si verificherà un periodo intermedio
di mantenimento delle esistenti gestioni).
Poiché, per la nuova organizzazione del servizio
pubblico di cui trattasi, sulla base degli ambiti
che dovranno essere definiti, potranno trascorrere
alcuni anni, il legislatore ha inteso introdurre
una misura compensativa in favore di quei Comuni
che – in assenza delle nuove norme –
avrebbero potuto dare luogo a gare di affidamento
per intervenuta conclusione della scadenza naturale
o del periodo transitorio spettante ai gestori ivi
operanti.
In altre parole, la norma sull'incremento del canone
si riferisce solo a quei Comuni ove si abbia la
scadenza delle esistenti concessioni e non a quei
Comuni ove opera un gestore che, ai sensi di legge,
può invece beneficiare di un incremento e
prolungamento del periodo transitorio e rispetto
al quale non si verifichi una scadenza del rapporto
in data anteriore al nuovo affidamento che sarà
disposto con gara per ambito territoriale minimo.
L'ulteriore questione interpretativa del comma 4°
dell'art. 46-bis riguarda la modalità
attraverso la quale il Comune può giungere
all'incremento del canone della concessione di distribuzione
ed altresì l'ampiezza della facoltà
esercitabile dal Comune stesso.
Al riguardo, si può fondatamente notare che
sussiste un onere procedimentale di contrattazione
con il concessionario della misura dell'incremento.
In sostanza, il Comune non può vantare un
potere del tutto unilaterale in argomento.
Si devono, infatti, considerare due elementi: il
primo di carattere generale e normativo, il secondo
di carattere fattuale.
L'incremento indiscriminato del canone potrebbe,
infatti, incidere senza giustificazione sull'equilibrio
gestionale del concessionario. Al riguardo si ricorda
che le condizioni di "economicità"
e di "redditività" nella gestione
dei servizi di pubblica utilità (quale è
certamente il servizio di distribuzione del gas)
sono tra i principi della disciplina di settore
e sono altresì correlati ai livelli di qualità
dei servizi (cfr. art. 1 della legge 14 novembre
1995, n. 481); incidentalmente si osserva che tali
livelli di qualità sono esattamente tra le
finalità enunciate dall'art. 46-bis
a giustificazione della nuova disciplina da esso
introdotta.
Sul piano fattuale si osserva che le concessioni
presenti sul territorio sono certamente caratterizzate
da situazioni differenziate e da pattuizioni, tra
il Comune ed il concessionario, nelle quali si determina
una regolamentazione del rapporto che è certamente
dipendente dai casi di specie. Si possono cioè
registrare rapporti di concessione che attualmente
non prevedono alcun canone o che prevedono altre
forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune.
Sarà pertanto necessario dare luogo ad una
contrattazione vuoi per inserire l'istituto del
canone di concessione all'interno del rapporto,
vuoi per stabilire la relazione che intercorre tra
il riconoscimento di un canone e le altre forme
di compartecipazione o corrispettivo già
previste.
Circa la necessità di una contrattazione
preliminare all'incremento del canone di concessione
della distribuzione, si può anche ricordare
che si sono succedute nel tempo varie norme sulla
garanzia dell'equilibrio economico-finanziario degli
investimenti del gestore di un servizio (cfr. art.
3, comma 8° della legge 18 novembre 1998, n.
415 che rinviava all'art. 19, comma 2-bis
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, norme ora
codificate nell'art. 30, comma 7° e nell'art.
143, comma 7° e 8° del d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163). Tali norme, al di là della
specifica materia da ciascuna di esse considerata,
esprimono un principio generale che si ritiene debba
essere applicato anche a tutti i rapporti di concessione
amministrativa che implichino investimenti da parte
del gestore e corrispettivi in favore dell'Amministrazione
concedente; dalle norme ora ricordate consegue la
doverosità del riequilibrio del sinallagma
qualora sul rapporto, che intercorre tra l'Amministrazione
ed il concessionario, vengano ad incidere norme
legislative o regolamentari successive alla costituzione
del rapporto.
Se fossero approvati atti di regolazione tariffaria
tali da rendere l'incremento del canone del tutto
indifferente per il concessionario (e comunque non
duplicativo di altre corresponsioni già concordate),
il problema non si porrebbe. Ma se ciò non
si verifica sarà doveroso procedere all'incremento
del canone di cui è menzione nel comma 4°
solo previa contrattazione tra l'Amministrazione
ed il concessionario, in mancanza della quale si
avrebbe violazione del principio del mantenimento
del sinallagma (equilibrio gestionale).
7. Sugli effetti della disposizione
di cui al comma 4-bis dell’art. 46-bis, in
relazione alle gare per l’affidamento del
servizio pubblico di distribuzione del gas (profili
della legittimazione nella partecipazione alle gare
e dei requisiti che i partecipanti devono possedere).
In base all'art. 15, comma 10° del d.lgs.
n. 164 del 2000, possono partecipare alle gare "senza
limitazioni" coloro che hanno avuto affidamenti
diretti prima dell'entrata in vigore del decreto
Letta.
In base all'art. 113, comma 15-quater del
t.u.e.l. gli affidamenti diretti ottenuti sia prima
che dopo l'entrata in vigore di tale norma sono
preclusivi salvo che si tratti delle prime gare
da celebrarsi.
Sotto altro profilo, in base all'art. 14, comma
5° del d.lgs. n. 164 del 2000, la partecipazione
alle gare per l'affidamento del servizio pubblico
di distribuzione gas avviene sulla base di "requisiti
oggettivi, proporzionati e non discriminatori",
che dovranno ovviamente tenere conto delle esperienze
che gli aspiranti gestori hanno maturato nello specifico
settore della distribuzione del gas.
Il comma 4-bis dell'art. 46-bis consente
di concorrere alle gare per il gas anche a quelle
imprese multiservizi che dal 2000 ad oggi abbiano
ottenuto affidamenti diretti di altri servizi pubblici.
Le stesse regole sopra illustrate si applicano non
solo al settore del gas ma si intendono estese a
tutti i servizi pubblici locali a rete.
Le norme ora considerate riguardano dunque la legittimazione
nella partecipazione alle gare e non riguardano
affatto i requisiti di capacità per la partecipazione
alle gare stesse (esperienza).
Nel comma 15-quater dell'art. 113 si prevede
l'emanazione di un atto governativo che stabilisca
condizioni di reciprocità per le imprese
estere al fine della loro partecipazione alle gare.
Al riguardo, si è sostenuto che le gare non
potrebbero essere celebrate in mancanza di tale
regolamento governativo. Lo stesso ragionamento
potrebbe ora essere ripreso anche per le gare relative
al gas, perché a questo settore si applica
– per effetto del comma 4-bis –
anche l'art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l.
8. Sintesi delle conclusioni raggiunte a proposito
dell'applicazione dell'art. 46-bis.
La complessità della materia e la problematicità
delle questioni trattate suggeriscono di schematizzare
le conclusioni cui si è ritenuto di dover
pervenire.
A. La norma in oggetto introduce una riforma relativa
al servizio pubblico di distribuzione del gas. La
riforma concerne la titolarità della funzione
di organizzazione sul territorio di tale servizio
pubblico, che consiste nel potere di svolgere le
gare per il relativo affidamento. La funzione è
ora spostata a livello sovracomunale sulla base
di ambiti territoriali minimi che saranno individuati
a livello nazionale e delle conseguenti operazioni
di aggregazione tra i vari esercizi ivi ricompresi.
B. Pertanto, i singoli Comuni non possono oggi bandire
nuove gare per l'affidamento del servizio pubblico
di cui trattasi. Le gare saranno bandite a livello
di ambito, dopo che le autorità nazionali
avranno individuato i criteri di gara e di valutazione
delle offerte così come gli ambiti territoriali
minimi.
C. Specularmente all'odierna mancanza di un potere
del singolo Comune di bandire una nuova gara per
l'affidamento del servizio pubblico nel suo territorio,
il Comune non può più esercitare la
facoltà di riscatto, anche se prevista negli
atti di affidamento o di concessione (infatti -
per principio generale – il riscatto si può
esercitare solo per riassegnare il servizio).
D. I concessionari che avevano acquisito il diritto
ad incrementi o proroghe della concessione (periodo
transitorio) possono mantenere tale beneficio anche
nel sistema dell'art. 46-bis.
E. La disposizione di cui all'originario testo del
comma 3° dell'art. 46-bis è oggi
irrilevante e non può essere più applicata,
perché ad essa è stata sostituita
la nuova soluzione indicata nel comma 3° risultante
dalla legge finanziaria 2008, che prevede termini
dilatori per l'espletamento delle gare a fronte
delle operazioni di aggregazione che si dovranno
attuare dopo l'individuazione degli ambiti territoriali
minimi.
F. L'incremento del canone di concessione in favore
dei Comuni riguarda solo quelle concessioni che
scadono prima del nuovo affidamento, che farà
seguito allo svolgimento delle gare per ambito territoriale
sovracomunale. In ogni caso, l'incremento del canone
dovrà conseguire a procedure di contrattazione
con gli attuali concessionari per i quali si verificherà
la scadenza.
G. Il comma 4-bis dell'art. 46-bis
riguarda la legittimazione alla partecipazione alle
gare da parte delle imprese che sono titolari di
affidamenti diretti e non riguarda (non riduce o
attenua) i requisiti di esperienza per la partecipazione
alle gare di affidamento del servizio pubblico di
distribuzione del gas. |
------
[1] Si riporta il testo dell'articolo di legge,
evidenziando le modifiche che sono state introdotte
con la legge finanziaria 2008:
"1. Al fine di garantire al settore della distribuzione
di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi
di qualità dei servizi essenziali, i Ministri
dello sviluppo economico e per gli affari regionali
e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata
e su parere dell'Autorità per l'energia elettrica
e il gas, individuano entro tre mesi dalla data
di entrata in vigore della legge di conversione
del presente decreto i criteri di gara e di valutazione
dell'offerta per l'affidamento del servizio di distribuzione
di gas previsto dall’art. 14, comma 1, del
decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo
conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni
economiche offerte, e in particolare di quelle a
vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi
e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento
e di sviluppo delle reti e degli impianti.
2. I Ministri dello sviluppo economico e per
gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta
dell'Autorità per l'energia elettrica e il
gas e sentita la Conferenza unificata, determinano
gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento
delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione
del gas, a partire da quelli tariffari, secondo
l'identificazione di bacini ottimali di utenza,
in base a criteri di efficienza e riduzione dei
costi, e determinano misure per l'incentivazione
delle relative operazioni di aggregazione.
3. Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione
di cui al comma 2, la gara per l'affidamento del
servizio di distribuzione di gas è bandita
per ciascun bacino ottimale di utenza entro due
anni dall'individuazione del relativo ambito territoriale,
che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione del presente
decreto [comma così modificato dall'art.
2, comma 175°, lett. a) della legge finanziaria
2008; il testo precedente recitava: 'Al fine
di incentivare le operazioni di aggregazione di
cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e
del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo
23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005,
n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge
23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni'].
4. A decorrere dal 1° gennaio 2008, i comuni
interessati dalle nuove gare di cui al comma 3 possono
incrementare il canone delle concessioni di distribuzione,
solo ove minore e fino al nuovo affidamento, fino
al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione
di cui alla delibera dell'Autorità per l'energia
elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000,
pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta
Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive
modificazioni, destinando prioritariamente le risorse
aggiuntive all'attivazione di meccanismi di tutela
relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle
fasce deboli di utenti [comma così modificato
dall'art. 2, comma 175°, lett. b) della legge
finanziaria 2008; il testo precedente recitava:
'A decorrere dal 1° gennaio 2008, i comuni
interessati dalle nuove scadenze di cui al comma
3 possono incrementare il canone delle concessioni
di distribuzione, solo ove minore e limitatamente
al periodo di proroga, fino al 10 per cento del
vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla
delibera dell’Autorità per l’energia
elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000,
pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta
Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive
modificazioni, destinando prioritariamente le risorse
aggiuntive all’attivazione di meccanismi di
tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte
delle fasce deboli di utenti'].
4-bis. A decorrere dal 1° gennaio 2008, alle
gare di cui al comma 1 del presente articolo si
applicano, oltre alle disposizioni di cui all’art.
15, comma 10, del decreto legislativo 23 maggio
2000, n. 164, anche le disposizioni di cui all'articolo
113, comma 15-quater, del testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che si intendono
estese a tutti i servizi pubblici locali a rete
[comma inserito dall'art. 2, comma 175°,
lett. c) della legge finanziaria 2008]".
[2] L'ordinanza cautelare così si esprime
circa i profili qui rilevanti: "... il II°
ed il III° comma del citato articolo (quest'ultimo
come definito dall'art. 2, CLXXV° comma della
Legge n. 244 del 2007) paiono prefigurare intese
potenzialmente coarcervate ex lege solo intorno
ad ambiti territoriali minimi, a decorrere, comunque
ed anche intorno al caso, solo dall'inizio del 2009
e qualora i parametri tecnici individuati dall'AEEG
dimostrino la maggior convenienza delle gestioni
associate rispetto alle gestioni condotte singolarmente
da ciascun comune". |
