1. La motivazione del provvedimento amministrativo costituisce tema tutt’altro che estraneo alla problematica del procedimento amministrativo, argomento di questo incontro. È proprio la novella legislativa introdotta dalla L. n. 15 del 2005 a sollecitare al riguardo una rinnovata attenzione. Sulla motivazione del provvedimento amministrativo si incrociano e si scontrano orientamenti dottrinali e giurisprudenziali ispirati a concezioni generali tra loro assai diverse e spesso opposte; caratteristica comune di essi è una marcata valenza prescrittiva nei confronti dello stesso legislatore, oltre che dell’interprete. La più recente giurisprudenza suggerisce in argomento alcune considerazioni. 2. Una prima generale constatazione attiene alla accresciuta «confusione delle lingue» che caratterizza la giurisprudenza sulla motivazione dopo le novità recate dalla L. n. 15 del 2005 e, in particolare, dall’art. 21-octies da essa introdotto nella legge n. 241 del 1990 (1). Così, il vizio della motivazione viene qualificato «vizio sulla forma degli atti», nella prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione, al fine di farlo rientrare nella portata applicativa dell’art. 21-octies (2), talora al di là di quanto consentito dalla predetta disposizione, concernente i soli provvedimenti vincolati (3); è da ritenere, inoltre, rigidamente vincolati, come indicato dallo stesso tenore della disposizione, che manifesta consapevolezza dell’incertezza relativa alla delimitazione, ma direi, anzi, alla stessa individuazione dei provvedimenti vincolati. All’opposto, il medesimo vizio viene considerato attinente ad un «elemento essenziale» del provvedimento (4), ma più spesso, prudentemente, viene ritenuto essere «non un mero vizio formale» (5), al fine di sottrarlo alla portata applicativa dell’art. 21-octies. Mentre la riferita giurisprudenza dei TAR appare divisa, l’orientamento indicato da ultimo deve ritenersi accolto dal Consiglio di Stato, che, pur evitando di qualificare il vizio di difetto di motivazione, quale vizio formale o non meramente tale, sottolinea il ruolo della motivazione e conferma il divieto di integrazione postuma di essa. Si avverte, però, talora da parte del Consiglio di Stato il travaglio suscitato dall’esigenza, indicata dalla più recente legislazione, di superare impostazioni formalistiche e la necessità di limitare, tuttavia, tale superamento a «quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive». Ne deriva così, ad esempio, l’affermazione, quale obiter dictum, di «una attenuazione del divieto di integrazione postuma della motivazione», attenuazione che resta tuttavia del tutto imprecisata nella portata (6). La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato – al riguardo sono particolarmente significative le decisioni in tema di motivazione postuma - sconfessa, però, la prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione in base a tradizionali e tuttavia sempre valide ragioni (7), che – si vedrà - il diritto comunitario contribuisce a rafforzare. 3. Con specifico riguardo all’ammissibilità o no della c.d. motivazione postuma, alcune sentenze dei TAR che negano tale ammissibilità per incompatibilità con la natura demolitoria del processo amministrativo (8) ed altre che, all’opposto, affermano, esplicitamente o implicitamente, l’ammissibilità della motivazione postuma in considerazione della trasformazione del giudizio amministrativo «da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto» (9) sembrano avvalorare la contrapposizione, cara ad alcune rappresentazioni dottrinali, tra due orientamenti, l’uno tradizionale e superato, l’altro al passo con i tempi. Il primo orientamento, che nega l’ammissibilità della motivazione postuma, sarebbe fermo alla natura demolitoria del processo amministrativo o, addirittura, alla concezione volontaristica del provvedimento amministrativo. Il secondo orientamento, che ammette la motivazione postuma, al contrario, sarebbe aperto al nuovo, all’allargamento del giudizio amministrativo al rapporto. Nel nuovo giudizio amministrativo, in ragione del carattere sostanziale dell’interesse legittimo e della sua risarcibilità, dei poteri istruttori assegnati al giudice, dovrebbe affermarsi una logica sostanzialistica di verifica dell’obiettiva cura dell’interesse pubblico e della pretesa sostanziale del ricorrente; ciò renderebbe, se non superfluo, elemento accessorio, in vario modo surrogabile, la motivazione del provvedimento, con possibilità che essa emerga in modo obiettivo anche nel corso del giudizio (10). È da ritenere che sia così? Non direi proprio, né mi pare che la dicotomia colga nel segno. Non perché la trasformazione del processo amministrativo non sembra sufficientemente ed affidabilmente consolidata. Si osserva per inciso, onde evitare fraintendimenti, che la natura del processo amministrativo va certamente rimeditata in considerazione del nuovo processo amministrativo incentrato sul principio di responsabilità della p.a. dopo la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/99 (11). La dicotomia ed il discorso che l’accompagna, qui sintetizzato, non possono essere condivisi perché il giudizio amministrativo resta pur sempre incentrato – come puntualizzato dalla Corte Costituzionale (sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) – sull’esercizio del potere da parte dell’amministrazione (12) ed il medesimo giudizio non può essere giudizio sul rapporto se viene negato o svalutato proprio il rapporto pubblicistico che connota l’esercizio del potere (13). Questo esercizio si realizza nel procedimento amministrativo attraverso il contraddittorio e l’applicazione delle regole della funzione. Procedimento forma della funzione, dunque, secondo l’icastica formula benvenutiana. La motivazione del provvedimento riveste al riguardo un ruolo essenziale, non scalfito, bensì accresciuto dalla più recente normativa. 4. I sostenitori della c.d. dequotazione della motivazione (14) tendono a collocare il vizio della motivazione tra i non meglio precisati vizi «sulla forma degli atti» di cui è menzione nell’art. 21-octies, c. 2, pretendendo al riguardo anche di estendere la portata applicativa della predetta disposizione al di là di quella, assai circoscritta, indicata dal legislatore. Ad essi sarebbe, invero, sufficiente replicare che le novelle legislative non hanno investito l’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo, la cui importanza risiede, assai più che nell’obbligo generale di motivazione sancito (15), nelle modalità indicate per l’assolvimento del predetto obbligo, in particolare nel collegamento istituito tra istruttoria procedimentale e motivazione. Ebbene, l’art. 3 della L. n. 241 sulla motivazione del provvedimento permane nella sua integrità, mentre la sua collocazione nel «Capo I - Principi» deve far ritenere azzardata l’assimilazione tra il vizio della motivazione ed un qualsivoglia vizio «sulla forma degli atti». «La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria». Così dispone il primo comma dell’art. 3, cit. nella sua seconda parte. La formula riecheggia i principi che valgono pacificamente per la motivazione delle sentenze. Non sembra, tuttavia, che essa possa ascriversi ad una recezione formalistica della tradizione processualistica (16). Essa risponde invece ad un principio di responsabilità, la cui affermazione si impone per gli atti amministrativi quanto per le sentenze. Alla motivazione del provvedimento il legislatore ha assegnato il ruolo di cerniera, di giunzione tra l’istruttoria procedimentale e la decisione. A garanzia dell’effettività del contraddittorio, è stato da tempo osservato (17). Questo specifico ruolo risulta ora potenziato, ma, soprattutto, chiaramente esplicitato, dall’art. 10 bis introdotto nella legge n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005. La disposizione impone all’amministrazione di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza di parte ed attribuisce alla parte in questione «il diritto» di presentare osservazioni e documenti prima della formalizzazione di un provvedimento di rigetto. Ebbene, dell’esito della fase in contraddittorio così instaurata, in particolare dell’«eventuale mancato accoglimento» delle osservazioni presentate, deve essere «data ragione nella motivazione del provvedimento finale» (18). D’altro canto, con riguardo non al solo contraddittorio, l’art. 6 della L. n. 241/1990, a seguito della modifica introdotta dall’art.4, L. n. 15/2005, stabilisce che l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale «non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta del responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale» (c. 1, lett. e). Il sottolineato ruolo di collegamento tra istruttoria procedimentale e decisione è infatti più ampio. Il ruolo della motivazione si estende, senza inutili formalismi ed in modo adeguato al caso concreto, al dare conto del rispetto dei principi che regolano l’esercizio della funzione. Così, in tema di legalità, trasparenza e proporzionalità. L’imposta indicazione in sede di motivazione, oltre che dei presupposti di fatto, delle ragioni giuridiche che sostengono il provvedimento, mira, infatti, a realizzare la connessione trasparente tra il quadro normativo e la concreta decisione in ossequio al principio di legalità (19). Nelle fattispecie complesse la motivazione chiarisce, in modo vincolante, il contenuto del provvedimento. Con riguardo ai provvedimenti discrezionali dà conto, inoltre, dell’applicazione del principio di proporzionalità (20). La motivazione è dunque chiamata ad attestare il responsabile esercizio della funzione ed a rendere controllabile l’esercizio del potere, in primo luogo da parte di chi subisce gli effetti del provvedimento ed ha diritto che l’incisione della propria sfera giuridica da parte dei pubblici poteri sia motivata. La funzione «democratica» della motivazione, discendente dalla generalizzazione del relativo obbligo, non sostituisce affatto l’essenziale funzione garantista di essa. Aggiungendosi a questa, tende invece ad assicurare alla collettività il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, oltre che di trasparenza, conferendo in tal modo legittimazione democratica all’esercizio del potere (21). 5. Le tesi che sostengono la c.d. dequotazione della motivazione, in definitiva, negano proprio il rapporto instaurato dall’esercizio del potere o, per meglio dire, negano che tale rapporto debba obbedire ad una disciplina che garantisca ai cittadini il corretto esercizio del potere «nel farsi» dell’azione amministrativa. È conseguenza di esse, più o meno implicita, che il potere deve liberamente esplicarsi, rifiutando le regole, ove dal potere stesso considerate di intralcio. Giusto procedimento e congrua motivazione, la cui violazione non è efficacemente sanzionata (22), divengono piuttosto concessioni del potere che diritti dei cittadini. A questi è consentito reagire nel giudizio amministrativo, che risulta, tuttavia, assai impropriamente chiamato a surrogare il procedimento amministrativo (23). Il cittadino si vede costretto, nei confronti di una amministrazione svincolata dal dovere di rendere conto del responsabile esercizio delle sue funzioni, a ciò tende l’obbligo di motivazione, a ricorrere al giudice anche solo per conoscere le ragioni che stanno alla base del provvedimento, senza quindi poter valutare se il suo interesse abbia subito un sacrificio ingiusto (24). Dopo questo primo ricorso «al buio», non può limitarsi a contestare la motivazione ex post confezionata alla bisogna dall’amministrazione, bensì è tenuto a proporre tempestivamente motivi aggiunti, ovvero, nella sostanza, una nuova impugnativa (25). Questo evidente squilibrio a vantaggio dell’amministrazione, in violazione del principio di parità processuale delle parti (26), rischia di travolgere la stessa terzietà del giudice, in quanto questo, investito della «tutela di un interesse (se pubblico ancor peggio)», viene pressantemente chiamato dalla normativa a soccorrere l’amministrazione per coprirne spesso la negligenza e l’arroganza (27). 6. La funzione della motivazione – secondo quanto si è qui argomentato – è quella di attestare il responsabile svolgimento della funzione, rendendo in tal modo controllabile l’esercizio del potere. In modo non dissimile la dottrina d’oltralpe ravvisa una «fonction de compte rendu». Il mancato rispetto dell’obbligo di motivazione nell’ordinamento francese può non condurre all’annullamento dell’atto solo se giustificato dall’esistenza di «circostanze eccezionali» o d’un «caso d’urgenza» (28), fermo dunque il principio di responsabilità inerente al predetto obbligo. Il vizio della motivazione attiene alla forma o alla sostanza? L’attualità della questione deriva dalla segnalata «confusione delle lingue» e dall’incertezza che si coglie al riguardo nella giurisprudenza in materia di applicazione dell’art. 21-octies, cit. (29). In quanto modo prescritto per il compimento di un atto amministrativo la motivazione attiene alla forma. Tuttavia, in ragione del ruolo ad essa assegnato dall’ordinamento, non si tratta affatto di un aspetto accessorio o marginale. Per questa via, la motivazione viene dunque riportata alla sostanza. Si può, così, cogliere il senso della giurisprudenza del Conseil d’État, che distingue tra formalités substantielles e formalités non substantielles, le prime dirette in particolare a garantire i diritti e gli interessi dei cittadini (30). Tra le «formalità sostanziali», secondo quanto qui osservato, spicca la motivazione del provvedimento amministrativo, il cui difetto, come chiaramente indicato anche dal diritto positivo, non può essere considerato integrare un generico vizio «sulla forma degli atti»; ovvero costituisce «non un mero vizio formale», secondo la formula, esatta, benché reticente, impiegata dalla più recente giurisprudenza (31). Nella giurisprudenza del Conseil d’État affonda, del resto, le sue radici il vizio di «violazione delle forme sostanziali» (32), che costituisce uno dei motivi di ricorso previsti dall’art. 230 del Trattato UE, tra i più frequentemente proposti nell’ambito del sindacato di legittimità degli atti comunitari. Nel diritto comunitario è pacifico che l’obbligo di motivazione, dal contenuto analogo a quello indicato dall’art. 3, L. n. 241 del 1990, risponde in primo luogo al valore della tutela, anche giurisdizionale, del destinatario dell’atto, cosicché la motivazione deve essere comunicata all’interessato contestualmente all’atto pregiudizievole ed il difetto di essa non può essere sanato nell’ambito del processo dinanzi al giudice comunitario. Infatti, «la motivazione richiesta dall’art. 253 CE deve far apparire in maniera chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’atto controverso, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ai fini della difesa dei loro diritti ed al giudice comunitario di esercitare il proprio controllo (sentenza della Corte 19 settembre 2000, causa C-156/98, Germania/Commissione, Racc. pag. I-6857, punto 96) (33)» (Tribunale I grado C.e.e., sez. III, 21 marzo 2002, n. 231). Difetto e carenza di motivazione sono vizi che integrano la «violazione delle forme sostanziali» ai sensi dell’art. 230 del Trattato. In quanto attinenti alla c.d. legalità esterna dell’atto, sono considerati nell’ordinamento comunitario motivi di ordine pubblico che il giudice è tenuto a sollevare anche d’ufficio (34). 7. Deve conclusivamente ritenersi in primo luogo che la prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione risulta sconfessata dal diritto interno, che assegna alla motivazione un ruolo ordinamentale essenziale; in secondo luogo, che il perseguimento della predetta prospettiva è destinato comunque ad arrestarsi di fronte al solido baluardo costituito dal diritto comunitario. La tendenza del nostro giudice amministrativo si è, del resto, già dimostrata essere quella all’allineamento con il giudice comunitario (con il controllo che Corte di Giustizia e Tribunale di I grado esercitano nei confronti degli atti della Commissione) (35). Il riconoscimento del ruolo essenziale della motivazione del provvedimento amministrativo non implica, però, adesione acritica ad impostazioni formalistiche. Il superamento di esse resta, tuttavia, soprattutto affidato alla prudente opera del giudice, vincolato in questa materia ad assicurare il responsabile esercizio delle pubbliche funzioni e la salvaguardia delle garanzie difensive. Sia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia in quella del giudice comunitario sono già rinvenibili criteri, suscettibili di ulteriore affinamento, che conferiscono all’istituto della motivazione dell’atto amministrativo la necessaria flessibilità, ferma restando la necessità dell’adeguatezza rispetto al caso concreto, espressa dal principio di congruità della motivazione (36).

---------- * Questo scritto costituisce rielaborazione dell’intervento svolto al Convegno su «Il procedimento amministrativo a tre anni dalla L. n. 15 del 2005» tenutosi a Messina il 30 maggio 2008. Esso è destinato alla pubblicazione nella rivista «Diritto e processo amministrativo». (1) Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustamm.it 2005, ripubblicato con il titolo Una prima valutazione della disciplina integrativa e modificativa della l. n. 241 del 1990 (l. n. 15 del 2005), in Scritti in ricordo di Maria Teresa Serra, Napoli 2007, p. 105 ss. Il testo del controverso art. 21-octies cit. è il seguente: «1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Su questa disposizione, v. N. LONGOBARDI, Una prima valutazione, cit., p. 126 ss. In giurisprudenza, v. C.S., VI, 16 maggio 2006, n. 2763 e Id., VI, 11 settembre 2006, n. 5260, secondo le quali la norma processuale posta dall’art. 21 octies non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso). L’irregolarità opera invece ex ante e in astratto. (2) Così Tar Campania, Salerno, I, 4 maggio 2005, n. 760; Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 maggio 2006, n. 1173; Tar Abruzzo, Pescara, 30 maggio 2006, n. 318; Tar Campania, Napoli, IV, 20 novembre 2006, n. 9984. (3) V. ad es. Tar Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 185 e l’accesa critica di questa decisione da parte di N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma della motivazione ed il problema dei cc.dd. vizi formali, in www.giustamm.it, 2007. (4) Tar Liguria, I, 1° dicembre 2006, n. 1626. (5) Tar Liguria, I, 27 ottobre 2005, n. 1048; Tar Piemonte, Torino, I, 9 novembre 2005, n. 3501; Tar Campania, Napoli, VII, 16 novembre 2006, n. 9734; Tar Liguria, I, 1° dicembre 2006, n. 1626; Tar Sicilia, Palermo, II, 23 gennaio 2007, n. 192. (6) C.S., V, 9 ottobre 2007, n. 5271. (7) Così, in particolare, C.S., V, 31 gennaio 2007, n. 404, richiamandosi a giurisprudenza definita consolidata, che preclude motivazioni adottate ex post, afferma il principio che la motivazione deve «essere esplicitata al privato a tempo debito (con un espresso provvedimento), anche a tutela della sua posizione»; C.S., VI, 22 maggio 2007, n. 2596, nel ritenere l’inapplicabilità dell’art. 21-octies ad una valutazione tecnica dell’amministrazione, nega l’integrazione postuma della motivazione con riguardo alla violazione dell’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, in quanto questa disposizione garantisce il contraddittorio ed indica un contenuto necessario della motivazione, rafforzandone il ruolo; C.S., VI, 9 febbraio 2007, n. 530 nega la possibilità di integrare la motivazione dei provvedimenti impugnati attraverso i chiarimenti resi da una commissione istruttoria a seguito di ordinanza interlocutoria emessa dalla medesima sezione; C.S., V, 4 aprile 2006, n. 1750 conferma che «la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico–giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni. Infatti, è necessario che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 1996 n. 569; v. anche Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 56)»; C.S., V, 14 aprile 2006, n. 2085 conferma l’inammissibilità di «una motivazione a posteriori del provvedimento in contestazione», ricordando che «è costante la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato circa l’impossibilità di integrare o sostituire in giudizio la motivazione di un provvedimento, per l’evidente ragione che non è possibile riferire le nuove considerazioni (esposte in giudizio dai difensori) come presenti all’organo amministrativo nel momento in cui è stata decisa la misura della quale si discute». (8) Tar Piemonte, Torino, I, 9 novembre 2005, n. 3501; Tar Campania, Napoli, VII, 16 novembre 2006, n. 9734; Tar Sicilia, Palermo, II, 23 gennaio 2007, n. 192. (9) Così ,esplicitamente, Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394. (10) Questo orientamento è stato seguito da alcuni Tar. Talora il Tar non si limita ad ammettere la c.d. motivazione postuma sulla base dell’art. 21-octies, ma afferma che il tradizionale principio del c.d. divieto di motivazione postuma è da considerare superato (anzi, addirittura «ribaltato») anche alla luce della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi e della codificazione dell’istituto dei motivi aggiunti. Così, Tar Campania, Salerno, I, 4 maggio 2005, n. 760. Ancora, una malintesa teoria del raggiungimento dello scopo, riformulata al fine di assolutizzare l’interesse pubblico, può condurre all’azzeramento delle garanzie per i privati. Si giunge, così, al paradosso di configurare l’interesse pubblico «come scopo addirittura delle norme di garanzia per i privati», secondo quanto ben sottolineato da A. PUBUSA, Il giudizio: «officina per la riparazione» degli atti amministrativi? Note sull’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, in Foro amm. Tar 2005, 5 nella critica alla decisione del Tar Sardegna, Cagliari, 27 maggio 2005, n. 1272, che ha ammesso la motivazione postuma dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento. Analogamente, per la già citata decisione n. 394 del 2005 del Tar Abruzzo, Pescara, il difetto di motivazione, da ritenere uno dei vizi “sulla forma degli atti”, in considerazione dell’affermato recepimento da parte della legge n. 15/2005 della teoria del raggiungimento dello scopo, non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto. (11) In questi termini, già C.S., VI, n. 2400 del 2002, che, tuttavia, attraverso il richiamo alla decisione del Csi del 25/09/2001, individua il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, per cui la motivazione deve precedere e non seguire l’adozione del provvedimento. (12) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, qualità dell’azione amministrativa e vizi formali, in Foro amm. Tar, 2006, p. 3087 ss., p. 3097. (13) Cfr. A. PUBUSA, Il giudizio: «officina per la riparazione», cit., che, in tema di nuovo giudizio amministrativo come giudizio sul rapporto, osserva che «di quale giudizio sul rapporto si tratti non è facile capire, se, a ben vedere, la relazione procedimentale è esclusa proprio per l’omissione della comunicazione di avvio». Dunque, «a guardare le cose senza infingimenti, l’oggetto del giudizio è proprio l’atto, per stabilire se esso, frutto dell’azione unilaterale e imprevista dell’amministrazione, sia legittimo o no. Altro che giudizio sul rapporto! Il giudizio non diviene piuttosto la sede per aggiustare gli atti amministrativi non conformi alla legge? Una sorta di officina per la riparazione degli atti amministrativi guasti?». Critico nei confronti della «logica (del tutto imprecisata) del “giudizio sui rapporti”», come implicante l’ammissibilità di una motivazione successiva del provvedimento amministrativo, già F. LEDDA, Elogio della forma scritto da un antiriformista, in Foro amm. 2000, p. 3443 ss., ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 555 s.. (14) La teoria della c.d. dequotazione della motivazione risale, nell’ordinamento precedente l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, a M.S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano 1997, p. 268 ed è finemente sostenuta anche oggi da A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987; Motivazione nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., app. XIII, Torino 1997, p. 683 ss.; Motivazione (dir. amm.), in Diz. Dir. pubbl., diretto da S. Cassese, IV, Milano 2006, p. 3741 ss. Quest’ultimo lavoro contiene una accurata bibliografia ragionata a cui si rinvia. (15) È stato sottolineato che la generalizzazione dell’obbligo di motivazione è diretta a garantire la trasparenza dell’attività amministrativa e la legittimità democratica dell’esercizio del potere. Resta, tuttavia, prevalente la finalità di garantire al singolo che l’incisione del potere nella sua sfera giuridica sia motivata, onde gli sia possibile fare valere le sue ragioni (anche in giudizio). Ciò è indicato in primo luogo dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, che, da un canto, sovente esclude la necessità di motivazione laddove (a torto o a ragione) non ravvisi esigenze di protezione del singolo (attività vincolata, provvedimenti ampliativi), dall’altro, estende talora l’obbligo di motivazione agli atti generali quando, al contrario, ravvisi esigenze di tutela del cittadino; benché, con criticabile disposizione, l’art. 3, c. 2 della L. 241 stabilisca che «la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e quelli a contenuto generale». Cfr., al riguardo, R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, I, Bologna 2005, p. 800 ss. La tesi della funzione democratica della motivazione, tratta dall’art. 3, L. n. 241 del 1990, ove intesa non come arricchimento della funzione garantista della motivazione, bensì come contrapposta e svalutativa di quest’ultima si rivela insostenibile anche alla stregua della L. n. 241 del 1990. Se, infatti, una conclusione può essere tratta da questa legge «è semmai nel senso della conferma dell’orientamento tradizionale: che la motivazione (alla quale sono aggiunte numerose altre garanzie) è essenzialmente uno strumento di protezione di chi dall’attività amministrativa subisce un sacrificio o una limitazione», come chiaramente mostrato da G. CORSO, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. Dir., Agg. Milano 2001, p. 785 s. (16) Secondo quanto ritenuto da A. ROMANO TASSONE, Motivazione (Dir. amm.), cit., p. 3742. (17) Per un’incisiva sottolineatura, v. G. M. MEZZAPESA, Il divieto di integrazione in corso di giudizio della motivazione: un principio ancora saldo nel nostro ordinamento giuridico, in Dir. proc. amm., 1996. (18) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, cit., p. 3093, secondo la quale «anche in considerazione dell’inserzione dell’art. 10-bis risulta difficile pensare che la riforma del 2005 abbia implicitamente generalizzato la motivazione postuma». (19) Sulle caratteristiche e la complessità che può talora presentare questa operazione di connessione, v. G. CORSO, Motivazione, cit., p. 776 ss. «Il punto centrale della motivazione» - ha osservato esattamente S. BACCARINI, Motivazione ed effettività della tutela, Foro amm. Tar, 2007, p. 3314 - «quello sul quale il giudice deve tenere gli occhi aperti, diventa l’indicazione non della regola di diritto in sé, ma del modo di applicazione della regola alla situazione di fatto». (20) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, cit., p. 3099 s. (21) V. retro, n. 15. Non sembra che si possa ritenere (come ad es. fa A. ROMANO TASSONE, Motivazione, cit., p. 3744) che una motivazione rivolta a soddisfare le istanze di controllo democratico debba avere un contenuto ridotto e sostanzialmente generico, anziché essere congrua con riguardo al caso di specie. Nella prospettiva qui criticata, infatti, si avrebbe un pericoloso slittamento della motivazione da garanzia a strumento di propaganda finalizzato all’acquisizione del consenso. (22) Il tema è problematicamente ben impostato da A. POLICE, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, Dir. amm., 2003, 4, 735. (23) Cfr. M. CLARICH, Tutela giurisdizionale e altre forme di tutela, in Annuario AIPDA, Milano 2002, p. 151. Sulla impraticabilità nel nostro ordinamento della soluzione germanica – anche per l’assenza di numerose condizioni presenti in quel diverso contesto ordinamentale – in cui «il procedimento del tribunale sostituisce ….. il procedimento dell’amministrazione», v. D.U. GALETTA, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano 2003, p. 236 ss. (24) Osserva al riguardo A. PUBUSA, Il giudizio «officina, cit., p. 2, che consentire la motivazione in giudizio è come ammettere l’impugnazione di un «un atto amministrativo» non ancora formato, in fieri, posto che la perfezione l’atto la raggiungerà col controricorso dell’amministrazione». Osserva anche l’autore che, in contrasto con l’art. 113 Cost., viene in tal modo tolta al ricorso la sua funzione. Infatti, il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi solo dalla motivazione dell’atto. Ciò è stato avvertito fin dagli anni sessanta da autori quali E. Cannada Bartoli e A. M. Sandulli, l’insegnamento dei quali è ora ricordato da S. BACCARINI, Motivazione, cit., p. 3312. (25) In questo senso, v. ad es. Tar Abruzzo, Pescara, n. 394 del 13.6.2005 . (26) In adesione alla qui già citata sentenza n. 530 del 2007 della VI Sezione del Consiglio di Stato, N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma, cit., p. 3, così sottolinea il seguente principio da essa posto: «in giudizio si presentano soggetti eguali, a nessuno dei quali sono consentite “sanatorie” postume, “convalide” o altre resipiscenze di sorta». Cfr. per analoghe considerazioni, svolte a sostegno del nuovo orientamento del Consiglio di Stato (V, 30 aprile 2002, n. 290 e VI, 8 febbraio 2007, n. 522) secondo cui il termine d’impugnazione decorre dalla conoscenza della motivazione dell’atto, S. BACCARINI, Motivazione, cit., p. 3312 s. Assai bene il Tar Liguria, Sez. I, n. 1626 del 2006, cit. ha chiarito perché «è inammissibile che un provvedimento amministrativo oggetto di impugnazione possa essere integrato con motivazione postuma nel corso del giudizio (cfr. Cons. Stato Sez. II, 1° ottobre 2001 n. 5187; Sez. VI, 1° ottobre 2004 n. 6457; Sez. V, 14 aprile 2006 n. 2085). Tale evenienza, infatti, comporterebbe la riapertura del procedimento senza che all’interessato sia data la possibilità di formulare le proprie osservazioni, nonché un improprio ampliamento dell’oggetto del giudizio volto ad eludere il sindacato sulla legittimità dell’atto alla stregua dei parametri esistenti al momento della sua adozione, in palese violazione sia del principio di parità delle parti che del generale obbligo motivazionale introdotto dell’art. 3 della Legge 241/1990». (27) Pienamente da condividere sono al riguardo le considerazioni di A. PUBUSA, Il giudizio «officina, cit., p.4. (28) R. CHAPUS, Droit administratif general, XI ed., I, Paris 1997, p. 954 s. Vedi ivi ai nn. 1276 e 1278 per quanto concerne le circostanze giustificative sopra menzionate, l’esistenza delle quali è sottoposta al sindacato del giudice amministrativo. Nella dottrina italiana pone l’accento sul principio di responsabilità G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Torino 2008, p. 271 ss., osservando esattamente che nello stato costituzionale di diritto l’autorità pubblica deve rendere conto del suo operato, in particolare «dell’esercizio del potere si deve sempre essere responsabili, cominciando appunto col motivarne l’esercizio». (29) In vero, una analoga incertezza può cogliersi nella dottrina. Così, ad es., N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma della motivazione, cit., p. 1 osserva che «se la motivazione non può essere integrata in giudizio – a guisa di sanatoria del vizio – il difetto che la inficia non può essere qualificato di natura formale». (30) V. al riguardo R. CHAPUS, Droit administratif general, cit., p. 949 ss. J. M. AUBY e R. DRAGO, Traitè des recours en matière administrative, Litec, Paris 1992, p. 387 ss. (31) V. retro nota 5. (32) La formula è identica a quella che figura nel testo francese del medesimo articolo. Essa ricomprende anche il mancato rispetto di regole procedimentali. Del resto, nel testo inglese la formula impiegata è infringement of essential procedural requirements. (33) Tribunale I grado C.E.E., Sez. III, 21 marzo 2002, n. 231. (34) Cfr. G. TESAURO, Diritto comunitario, V ed., Padova 2005, p. 152 ss. e l’ampia giurisprudenza ivi richiamata. (35) Così, assai significativamente, in tema di effettività della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle autorità amministrative indipendenti. Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in Foro Amm. Tar, 2007, pp. 2925 ss., 2937 ss. (36) V. ad es. C.S., VI, n. 2400 del 2002; Id., V, n. 1750 del 2006; Id. VI, n. 6457 del 2004; Tribunale I grado Cee, Sez. III, 21 marzo 2002, n. 231.