ALESSANDRO AULETTA

Le conseguenze dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto: una rassegna in attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria Sommario: 1. Introduzione. 2. La tesi tradizionale della Corte di Cassazione. 3. L’evoluzione giurisprudenziale maturata successivamente all’entrata in vigore della l. 205/00. 4. La tesi della nullità: rilievi critici. 5. La tesi della caducazione automatica. 6. La tesi della inefficacia relativa del contratto. 7. La questione se il g.a. abbia, nel giudizio di cognizione, il potere di condannare la P.A. al rilascio del provvedimento favorevole al ricorrente. 8. L’opportunità di risolvere la questione de iure condito: le soluzioni offerte dal legislatore comunitario nella direttiva 66/2007.   1. Introduzione. Il tema della sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento di atti della procedura di selezione del contraente (in particolare, l’atto di aggiudicazione), mentre investe grandi questioni di principio, presenta anche notevoli risvolti pratici [1]. a) Com’è noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa e quella ordinaria sono oscillanti sia in ordine alla qualificazione giuridica del vizio che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, inficia il contratto de quo, sia in relazione all’individuazione del giudice avente giurisdizione. Sarebbe quindi quanto mai opportuno che l’Adunanza Plenaria del C.d.S. si pronunciasse in ordine alle questioni che da ultimo sono state rimesse al suo esame (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1328 [2]), così sintetizzabili:a) individuazione dello schema privatistico cui riportare la patologia del contratto d’appalto successivamente all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione; b) verifica della sussistenza della giurisdizione amministrativa ed, in caso positivo, individuazione del tipo di sentenza che il g.a. può pronunciare (dichiarativa, costitutiva, ecc.); c) applicabilità degli artt. 23 e 25 c.c. alla fattispecie considerata: infatti, laddove si optasse per la soluzione positiva, sarebbero fatti salvi i diritti dell’impresa che, in base al provvedimento annullato ed in buona fede, sia risultata aggiudicataria della gara d’appalto ed abbia provveduto alla stipula del relativo contratto; d) ammissibilità, nel giudizio di cognizione, del potere di condannare la P.A. ad un facere specifico (nel caso di specie, l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’impresa illegittimamente esclusa); individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 2058 c.c. (segnatamente per quanto attiene al limite della eccessiva onerosità), in relazione al potere del g.a. di condannare la P.A. al risarcimento in forma specifica, anziché per equivalente, del danno causato dall’illegittima aggiudicazione. Le suesposte questioni erano state rimesse, in termini pressoché identici, per ben due volte al vaglio della Plenaria (C.d.S., Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355 [3]; C.G.A.R. Sicilia, 8 marzo 2005, n. 104 [4]), la quale, tuttavia, per ragioni processuali, non ha potuto pronunciarsi nel merito.   2. La tesi tradizionale della Corte di Cassazione. Secondo un tradizionale orientamento della Cassazione [5], nel caso considerato, il contratto d’appalto sarebbe annullabile ai sensi dell’art. 1441 c.c. Infatti, ad avviso della S.C., gli atti che precedono la stipulazione di un contratto iure privatorum da parte della Pubblica Amministrazione (nel caso di specie, gli atti della procedura ad evidenza pubblica) “non sono altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente”: per questo motivo, i vizi afferenti la fase di formazione del consenso del soggetto pubblico andrebbero inquadrati nell’ambito di quelli che procurano l’annullabilità del contratto. Coerentemente con tale qualificazione del vizio, la Cassazione ha ritenuto che esso sia deducibile, sia in via d’azione che in via d’eccezione, soltanto da parte della P.A. [6], alla luce delle regole sulla legittimazione attiva fissate dall’art. 1441 c.c. Le ragioni del tradizionale orientamento della S.C. in merito alla questione della legittimazione a far valere il vizio vanno rinvenute in ciò che le norme sul procedimento ad evidenza pubblica sarebbero poste ad esclusivo vantaggio dell’Amministrazione, essendo dirette a tutelare l’interesse di quest’ultima a che la formazione della sua volontà negoziale avvenga in modo corretto e controllabile. Peraltro, non è univoco l’orientamento della Corte regolatrice in ordine al tipo di annullabilità relativa cui ascrivere il vizio di cui si tratta. Al riguardo, le tesi che si contendono il campo sono due, segnatamente: 1) la tesi per cui troverebbe applicazione l’art. 1425 c.c., siccome una delle parti (la P.A.) sarebbe “legalmente incapace a contrattare”; 2) la tesi per cui i vizi afferenti la fase della procedura di selezione andrebbero trattati sub specie di veri e propri vizi del consenso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1427 e ss., c.c. Parte della dottrina, ritenendo di aderire a tale ultima ipotesi ricostruttiva, ha ritenuto trattarsi di errore essenziale e riconoscibile ex artt. 1428 e 1429 c.c.[7] Non ha avuto particolare seguito, invece, la tesi di Sandulli [8], ad avviso del quale il regime del contratto d’appalto in caso di annullamento dell’aggiudicazione risponderebbe alla logica del difetto di potere rappresentativo, trovando quindi applicazione la disciplina civilistica sul c.d. falsus procurator. Nondimeno, la teoria dell’annullabilità [9] ha prestato il fianco alle seguenti obiezioni: a) a)le norme sull’evidenza pubblica non sono poste esclusivamente a tutela degli interessi della P.A., ma anche, e soprattutto, di quelli delle imprese, affinché queste possano contendersi il mercato degli appalti pubblici secondo le regole della fair competition [10]: ne consegue che il riconoscimento della legittimazione a chiedere l’annullamento solo a favore della P.A. (e non anche dell’impresa illegittimamente esclusa) si fonda su un presupposto (l’illazione per cui le norme sul procedimento ad evidenza pubblica sono poste nell’interesse esclusivo del soggetto pubblico) errato [11];b)la soluzione accolta in punto di legittimazione ad agire determinerebbe un vulnus al principio di effettività della tutela, siccome, nella prospettiva della tesi tradizionale, l’impresa illegittimamente esclusa che abbia proficuamente esercitato l’azione demolitoria in relazione al provvedimento di aggiudicazione davanti al g.a. non potrebbe adire il g.o. affinché questi pronunci sentenza costitutiva di annullamento del contratto d’appalto stipulato medio tempore [12]: si darebbe, pertanto, luogo ad una tutela incompleta e non satisfattiva [13]; l’inquadramento del vizio di cui si discute nell’ambito di applicazione dell’art. 1425 c.c. oppure degli artt. 1427 e ss. c.c., non ha un sicuro fondamento normativo (senza considerare che, come rilevato, ad argomentare nel senso che vi sarebbe vizio del consenso ex artt. 1427 e ss., la giurisprudenza non ha fornito univoche – e precise – soluzioni in relazione al tipo di vizio di cui si tratterebbe).Sotto il profilo del riparto di giurisdizione, l’adesione alla tesi tradizionale, finora esposta, comporta come corollario quello di radicare la giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, il presupposto logico da cui muove la S.C. è quello di considerare l’iter pubblicistico e la fattispecie privatistica come momenti del tutto autonomi e, quindi, da considerare separatamente: questo è il motivo per cui le questioni relative alla validità del contratto riguardano posizioni di diritto soggettivo perfetto, affidate, pertanto, alla tutela del g.o.   3. L’evoluzione giurisprudenziale maturata successivamente all’entrata in vigore della l. 205/00. La costruzione appena ricordata, oltre ad essere stata oggetto delle critiche succintamente esposte in precedenza, appare oggi difficilmente conciliabile con la previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. in ordine a “tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6 della l. 205/00, oggi trasfuso nell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici). Tale scelta legislativa è ispirata alla logica di consentire un “un controllo più incisivo e pieno sui rapporti giuridici, anche contrattuali e paritetici, originati dagli atti provvedimentali contestati davanti al giudice amministrativo [14]” (c.d. principio della concentrazione della tutela). Nella stessa ottica si inscrive altresì la previsione del potere del g.a. di condannare la P.A. al risarcimento del danno, anche in forma specifica: si è inteso così dare una tutela effettiva alla situazione giuridica fatta valere, atteso che, nei casi in cui l’appalto sia già stato eseguito nelle more del giudizio, l’unica tecnica di ristoro della turbata sfera giuridica dell’impresa illegittimamente esclusa dalla gara risulta essere proprio il risarcimento del danno: infatti, il solo annullamento dell’aggiudicazione, quale che sia la conseguenza (annullabilità, nullità, inefficacia relativa, caducazione automatica) che esso produce sul contratto frattanto stipulato, non determina per il ricorrente alcun effetto utile quando l’appalto sia già stato completamente eseguito: oltretutto, l’impresa aggiudicataria, secondo un orientamento consolidato, può agire, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, ex art. 2041 c.c. e pretendere dall’Amministrazione quanto dovuto per l’esecuzione dell’appalto, anche se, come precisato da ultimo dalla Cassazione, tale pretesa non ha ad oggetto un “prezzo”, o altra forma di corrispettivo della prestazione resa, bensì “un’indennità”, da corrispondersi secondo le regole che disciplinano l’istituto dell’azione generale di arricchimento [15]. È appena il caso di notare come sulla questione di giurisdizione non pare avere inciso la sentenza della Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204 [16], siccome essa, “nel ridefinire il quadro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non ha tuttavia inciso sulle specifiche previsioni normative di cui agli artt. 6 e 7 della l. 205/00, che regolano il riparto di giurisdizione in materia di contratti della Pubblica Amministrazione [17]”.Sulla scorta del mutato quadro normativo, e recependo le critiche reiteratamente mosse alla tesi dell’annullabilità [18], la giurisprudenza del C.d.S. ha ripudiato la tesi tradizionalmente seguita dalla Cassazione [19] . Peraltro, il quadro delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza amministrativa in merito alle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto stipulato medio tempore è molto variegato e difficilmente riconducibile ad unità. È proprio per questo motivo che la V Sezione del C.d.S. ha da ultimo invocato una pronuncia dell’Adunanza Plenaria sulla spinosa questione, riportandosi ampiamente alle argomentazioni già svolte dalla IV Sez. (ord. 21 maggio 2004, n. 3355) e dal CGAR Sicilia (ord. 8 marzo 2005, n. 104), ma in relazioni alle quali, come rilevato, non si era giunti ad una pronuncia nel merito.   4. La tesi della nullità: rilievi critici. a) Secondo una ricostruzione ascrivibile ad una giurisprudenza minoritaria [20], il contratto d’appalto concluso in esito ad una gara illegittima sarebbe affetto da nullità assoluta ex art. 1418 c.c. per violazione di norme imperative [21], segnatamente di quelle che regolano il procedimento di selezione del contraente privato cui affidare la conduzione dell’appalto [22] .Tale tesi è stata criticata perché confonderebbe il piano dei vizi genetici (relativi alla disciplina della nullità) con il piano dei vizi funzionali (relativi, invece, alla disciplina dell’annullabilità), in quanto assegna ad un fatto sopravvenuto, quale è l’annullamento dell’atto presupposto, la valenza di un vizio originario [23]. Nelle citate ordinanze di rimessione all’Adunanza Plenaria, la IV Sezione, prima, e la V Sezione, poi, hanno contestato la congruenza delle critiche rivolte alla tesi della nullità sulla base di un complesso iter argomentativo. Rileva, infatti, il Giudice remittente che nella giurisprudenza amministrativa si sono profilati due distinti indirizzi interpretativi in ordine alla questione della natura giuridica dell’aggiudicazione. In particolare: a)secondo una prima impostazione [24] l’aggiudicazione ha natura schiettamente provvedimentale [25], trattandosi dell’atto autoritativo con cui la stazione appaltante, in esito ad una gara, sceglie l’impresa cui affidare l’appalto, senza peraltro manifestare alcuna volontà negoziale in tal senso. In altri termini, il momento costitutivo dei diritti e degli obblighi iure civili è successivo alla conclusione della procedura ad evidenza pubblica, siccome coincide con la stipulazione del contratto; b) secondo un diverso indirizzo interpretativo [26] l’atto di aggiudicazione ha natura mista, siccome, oltre ai normali profili dell’autoritatività, esso presenta anche una valenza negoziale. Infatti, essendo la procedura ad evidenza pubblica diretta alla formazione della volontà della P.A. in relazione al contenuto del successivo contratto ed all’identità della controparte privata, si può ricostruire la vicenda costitutiva degli effetti negoziali nei termini che seguono: il bando andrebbe qualificato come invito ad offrire (arg. ex art. 1336 c.c. [27]), l’offerta come proposta contrattuale (segnatamente, come espressione della volontà di obbligarsi alle condizioni offerte) e l’aggiudicazione come accettazione della proposta (cioè, volontà negoziale di affidare l’appalto all’impresa aggiudicataria alle condizioni da questa offerte). Ad argomentare in questi termini, si deve ritenere che il contratto d’appalto stipulato successivamente all’aggiudicazione assume la valenza di atto meramente ricognitivo di un consensus manifestato già nell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica. Ad avviso del Giudice remittente, la tesi sulla natura (anche) negoziale dell’atto di aggiudicazione ha il suo fondamento positivo nell’art. 16, comma quarto, del r.d. 2440/1923 (ancora in vigore per le parti non abrogate implicitamente da disposizioni successive incompatibili), secondo cui l’aggiudicazione è equivalente “ad ogni effetto legale” al contratto [28]. Tanto premesso, si può ritenere che la regola simul stabunt, simul cadent, su cui generalmente è fondata la teoria della caducazione automatica, sia inerente, prima ancora che ai rapporti tra il momento pubblicistico e quello privatistico (atto presupposto e negozio consequenziale), alle due distinte “anime” dell’atto di aggiudicazione: ciò è tanto vero che il vizio che inficia il momento pubblicistico (e sulla cui base è pronunciato l’annullamento dell’atto autoritativo) si trasmette alla dichiarazione di volontà negoziale insita (secondo la ricostruzione proposta) nell’atto terminativo della procedura selettiva, procurando per questa via la nullità del contratto per mancanza del consenso alla luce del combinato disposto degli artt. 1418, secondo comma, c.c. e 1325, primo comma, c.c. [29].Quanto all’asserita commistione tra il profilo dei vizi genetici e quello dei vizi afferenti lo svolgimento del rapporto (in tale ottica andrebbe inquadrato un vizio sopravvenuto, quale l’annullamento dell’atto presupposto), rileva il Giudice remittente che “ possono qualificarsi come sopravvenute, in particolare, solo quelle vicende che non riguardano direttamente la validità del negozio giuridico ma la sua attuazione (inadempimento, eccessiva onerosità, verificazione della condizione risolutiva), ma non anche quelle che, ancorché accertate successivamente, attengono proprio al rispetto delle regole che presiedono alla valida conclusione del contratto [30]”. Altra critica che viene sollevata avverso la tesi della nullità è quella che si incentra sul regime giuridico dell’accertamento di tale vizio del negozio. Siccome, infatti, l’azione dichiarativa di nullità può essere promossa da chiunque vi abbia interesse senza limiti di tempo, la qualificazione del vizio nei termini anzidetti, anche considerando la sua rilevabilità d’ufficio, recherebbe pregiudizio: 1) alle ineludibili esigenze di certezza dei rapporti giuridici facenti capo alla Pubblica Amministrazione; 2) alle esigenze di stabilità dei relativi negozi giuridici [31]. Anche con riguardo a tale ordine di censure, la V Sezione, nell’ordinanza di rimessione di cui si discute (ancora una volta richiamando pedissequamente le argomentazioni svolte nelle precedenti ordinanze del 2004 e del 2005), ha articolato una “difesa” della tesi della nullità. Partendo dal rilievo (invero alquanto discutibile) per cui “le conseguenze di fatto di una teoria (quand’anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza”, il Giudice remittente ha ritenuto che, in ogni caso, i suesposti caratteri dell’azione di nullità (legittimazione estesa a chiunque abbia interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d’ufficio del vizio, natura dichiarativa della relativa pronuncia) andrebbero coordinati con il carattere impugnatorio del giudizio amministrativo. È proprio questo passaggio dell’iter argomentativo svolto dalla V Sezione che suscita alcune perplessità. Infatti se: a) a)la legittimazione a far valere la “nullità” andasse riconosciuta solo alle parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, sul presupposto che queste sono “le uniche che hanno manifestato interesse […] alla declaratoria della relativa invalidità”; andasse in ogni caso affermata la necessaria pregiudizialità dell’azione di annullamento dell’atto autoritativo rispetto a quella diretta a far dichiarare la nullità del contratto iure privatorum (in concomitanza con l’esigenza di garantire la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici di diritto pubblico); b) l’inutile decorso del termine decadenziale determinasse comunque la salvezza degli effetti del contratto, allora ne conseguirebbe l’affermazione di una nozione atecnica di nullità, tale da determinare, potenzialmente, l’ennesimo contrasto interpretativo tra la Cassazione ed i Giudici di Palazzo Spada. Infatti, come si rileva dalla lettura delle più recenti pronunce della S.C., “l’annullamento dell’aggiudicazione pone nel nulla l’intero effetto-vicenda derivato dall’aggiudicazione, a cominciare dal contratto d’appalto che vi è insito o che, ove stipulato in un successivo momento, non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento […], senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo, ex tunc travolto dall’annullamento giurisdizionale [32]”. Gli argomenti critici, pocanzi esposti, sembrano essere a fortiori cogenti nel caso in cui si acceda alla linea di pensiero per cui l’aggiudicazione ha natura solo provvedimentale (come sembra più corretto ritenere a fronte dei casi in cui il bando contenga la precisazione che l’aggiudicazione non impegna la P.A. alla conclusione del contratto). In questo caso, infatti, venendo a mancare il fondamento logico della comunicazione del vizio dalla parte autoritativa a quella negoziale del medesimo atto, bisognerebbe, per dare sostegno alla tesi della nullità, escogitare delle ragioni giustificatrici della qualificazione del vizio nei termini suesposti ancora più evanescenti. Il tutto senza considerare i complicati problemi di riparto di giurisdizione in relazione alla spettanza dell’azione dichiarativa di nullità. Infatti, occorre verificare se l’ambito di giurisdizione esclusiva tracciato dall’art. 6 della l. 205/00 (vedi ora l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici), anche se non riguardato dalla nota pronuncia della Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, sia tale da ricomprendere il sindacato diretto sull’invalidità del contratto d’appalto e, ancor di più, il potere del g.a. di adottare pronunce costitutive (nel caso in cui si acceda ancora alla tesi dell’annullabilità) o dichiarative (nel caso in cui, più verosimilmente, si acceda alla tesi della nullità). A ben vedere, infatti, la giurisprudenza amministrativa [33] ha finora affrontato “la questione della spettanza al giudice amministrativo della potestà cognitiva dell’incidenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sulla validità ed efficacia del contratto”, aderendo alla soluzione positiva alla luce del principio della concentrazione della tutela, ma non ha chiarito se rientri o meno tra i poteri del g.a. l’esercizio di un sindacato diretto, e non solo incidentale, sulla validità del contratto e la conseguente adozione delle relative pronunce.Nondimeno, sono evidenti le limitazioni della tutela del privato che deriverebbero da un’interpretazione dell’art. 6 della l. 205/00 tale da escludere dalla giurisdizione del g.a. le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto stipulato. Infatti, l’impresa illegittimamente esclusa dovrebbe verosimilmente: • adire il giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione; • rivolgersi al giudice ordinario per ottenere la sentenza dichiarativa della nullità (anche se va precisato che si tratterebbe di una nullità sui generis, invocabile non da chiunque vi abbia interesse, ma solo dai soggetti che hanno preso parte al processo demolitorio); • tornare dal giudice amministrativo per ottenere il risarcimento del danno conseguente all’avvenuta dichiarazione della nullità del contratto. È certo vero, tuttavia, che in base alla littera dell’art. 6 della l. 205/00 sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti: in altri termini, non vi è menzione delle questioni attinenti alla sorte del contratto [34] . Consapevole dell’attuale tenore letterale della norma, il Giudice remittente, pure ammettendo la sussistenza di un “rilevante ostacolo alle conclusioni sopra esposte”, ha ritenuto che è ben praticabile un’interpretazione logico-sistematica dell’art. 6, tale da ridurre le aberranti conseguenze che, a rigore, dovrebbero conseguire ad una interpretazione letterale di tale norma. Nondimeno, pare che la tesi dell’automatica caducazione (cfr., infra, § 5) sia tale da determinare l’effetto utile della concentrazione della tutela giurisdizionale (in funzione della sua effettività), senza che sia necessario ricorrere alle ardite operazioni di interpretazione estensiva ipotizzate dalla V Sezione.   5. La tesi della caducazione automatica. La prevalente giurisprudenza amministrativa [35] e la più recente giurisprudenza della Cassazione [36] preferiscono ricostruire la fattispecie in esame nei termini dell’automatica caducazione del contratto per effetto dell’intervenuto annullamento dell’atto di aggiudicazione: ciò perché la fase di natura pubblicistica e quella di natura contrattuale sono avvinte da un nesso di consequenzialità necessaria [37]. Il C.d.S., che aveva sostenuto tale orientamento già prima delle riforme attuate con il d.lgs. 80/1998 e con la l. 205/00 [38], ha infatti ritenuto più corretto l’inquadramento della questione nei termini della inefficacia piuttosto che della patologia. La tesi in questione è stata argomentata facendo richiamo: a) “all’inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti in seguito alla pronuncia di annullamento [39]”; b) all’equiparazione della gara ad una condicio iuris dell’efficacia del contratto d’appalto. Infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione, che ha carattere retroattivo, priva ex tunc la fattispecie negoziale dell’elemento che condiziona la sua efficacia. In altri termini, tale vicenda sarebbe in tutto e per tutto equiparabile a quella della mancanza legale del procedimento: come la radicale mancanza dell’intera fase ad evidenza pubblica, l’annullamento determina, retroattivamente, la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che, quindi, resta definitivamente privato dei suoi effetti giuridici.Similmente, non sembrano congruenti le critiche mosse all’orientamento in questione: si sostiene, per esempio, che nell’ordinamento civile l’inefficacia “non è una categoria dogmatica ma fattuale”, implicante gli effetti sopra descritti in ipotesi tipicamente previste dal legislatore (si pensi alla simulazione del negozio giudico, alla verificazione della condizione risolutiva ovvero al mancato avverarsi di quella sospensiva, alla scadenza del termine). Nondimeno, il fenomeno del collegamento negoziale, seppure oggetto di un vivace dibattito nella dottrina privatistica [40], sembra implicare, al pari del rapporto di consequenzialità necessaria di cui si discute, la perdita di efficacia di uno dei contratti per effetto della patologia che affligge l’altro, senza involgere valutazioni afferenti la validità del contratto collegato.In questo caso, infatti, si hanno negozi distinti, anche da punto di vista strutturale e causale, che però sono tra loro collegati in modo tale che le sorti dell’uno siano collegate a quelle dell’altro in termini di efficacia, unico essendo l’interesse perseguito dai privati. Per questo motivo si dice che i negozi collegati simul stabunt, simul cadent: si ha, in altri termini, un legame funzionale tra fattispecie strutturalmente distinte ma che unitariamente tendono alla realizzazione del medesimo fine pratico [41] .Sembra allora corretto concludere che “il meccanismo dell’efficacia caducante costituisce espressione di un principio generale che coglie il nesso di connessione inscindibile tra una pluralità di atti inscritti nell’ambito di una vicenda sostanzialmente unitaria [42]”. Inoltre, la tesi della caducazione automatica troverebbe il conforto di un argomento di ordine sistematico: l’art. 14 del d.lgs. 190/2002, ora trasfuso nell’art. 246 del d.lgs. 163/2006, ha previsto che per le opere strategiche e le grandi infrastrutture “[…] l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Argomentando dalla natura eccezionale di tale disposizione (diretta a salvaguardare l’efficacia di contratti relativi ad opere di rilevante interesse pubblico, ad onta dell’annullamento dell’atto presupposto), si desume, a contrario, che la regola generale è proprio quella, sostenuta dalla giurisprudenza maggioritaria, dell’automatica caducazione del contratto d’appalto [43]. Nondimeno, la tesi che si va esponendo sembrerebbe quella più idonea, da un lato, a garantire al privato una tutela piena ed effettiva e, dall’altro, ad evitare inutili complicazioni in punto di riparto di giurisdizione [44]. Infatti, atteso che quod nullum est nullum producit effectum, pare che dal punto di vista pratico la caducazione automatica del contratto porti alle stesse conseguenze (inidoneità ab origine ad alimentare la produzione degli effetti giuridici) indotte dalla qualificazione della fattispecie in termini di nullità, senza peraltro: • determinare l’accoglimento di una nozione atecnica di nullità (quale è, a ben vedere, quella accolta dal Giudice remittente); • determinare le peculiari conseguenze che discenderebbero da un’interpretazione letterale dell’art. 6 della l. 205/00 in punto di riparto di giurisdizione, atteso che questa norma non fa alcuna menzione del potere del g.a., quale giudice esclusivo nella materia degli appalti pubblici, di pronunciare sentenze dichiarative della nullità del contratto.Tuttavia, secondo un recente arresto delle Sezioni Unite della Cassazione [45], pur restando ferma la giurisdizione esclusiva del g.a. in relazione agli atti della procedura di selezione, la caducazione del contratto andrebbe pronunciata da parte del g.o. Diversamente opinando, si configurerebbe un “eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il g.a. sostituirsi nelle determinazioni dell’Amministrazione in ordine agli effetti del contratto in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario”. La sentenza da ultimo citata si ricollega ad un precedente del dicembre 2007 in cui le S.U. hanno esplicitamente affermato che esula dall’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di appalti lo scrutinio sulla validità o l’efficacia del contratto, dal momento che “il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale” vanno tenuti nettamente distinti, essendo il secondo, diversamente dal primo, interamente retto dal diritto privato [46]. In sostanza, ad avviso delle S.U., la tutela innanzi al giudice amministrativo si esaurisce nella verifica della legittimità dell’esercizio del potere distributivo da parte della stazione appaltante; la fase successiva, concernente l’esecuzione del rapporto contrattuale, rimane affidata alla tutela del g.o. “quale giudice dei diritti e degli obblighi di ciascun contraente [47]”. Non si comprende bene, alla luce dell’iter argomentativo svolto dalla Corte regolatrice, quale sia lo strumento per conferire una tutela effettiva all’interesse dell’impresa (illegittimamente) esclusa dalla conduzione dell’appalto: infatti, considerato il tempo che occorrerebbe per ottenere (dopo la pronuncia di annullamento da parte del g.a., anche) la pronuncia dichiarativa dell’inefficacia del contratto, tale strumento non potrebbe che essere il risarcimento per equivalente monetario. Ma allora sembra difficilmente revocabile in dubbio l’idea che “l’interesse legittimo si sgretolerebbe, lasciando al suo posto solo il rimedio risarcitorio per equivalente [48]”. Tutto ciò con le seguenti implicazioni:•monetizzazione necessaria dell’interesse del ricorrente e conseguente vanificazione dell’interesse materiale (ed imprenditoriale) di questi ad essere il contraente e l’esecutore del contratto con la P.A.;moltiplicazione dei costi per la stazione appaltante tenuta, dapprima, al versamento del corrispettivo dedotto in contratto a favore dell’aggiudicatario e, poi, a quello del risarcimento a favore dell’impresa pretermessa. Inoltre, a seguire il ragionamento della S.C., non si comprende bene in quale momento (e con quali finalità) il ricorrente che ha esercitato con successo l’azione di annullamento avverso l’aggiudicazione possa invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo. Infatti, delle due, una: - o si ritiene che il giudizio d’ottemperanza possa essere esercitato solo dopo avere (con profitto) esperito davanti al g.o. l’azione diretta a far dichiarare il vizio del contratto (ovvero la cessazione dei suoi effetti), con la conseguenza che “nessuna misura esecutiva sarebbe realmente satisfattiva, perché il contratto già stipulato tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario si opporrebbe a tale disegno [49]”; - oppure si ritiene che in sede d’ottemperanza, dove ha giurisdizione di merito, il g.a. possa fornire una tutela esecutiva effettiva all’interesse legittimo leso, ordinando, ad esempio, alla stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto con l’aggiudicatario e concludere un nuovo contratto con l’impresa ricorrente [50]. Secondo parte della dottrina [51], tale ultima soluzione potrebbe conciliarsi con le recenti pronunce delle S.U. atteso che l’impossibilità di pronunciarsi con efficacia di giudicato sulla sorte del contratto non impedirebbe al g.a. di adottare le misure esecutive idonee a realizzare concretamente la tutela dell’interesse legittimo di cui è titolare l’impresa ricorrente.Il C.d.S. si è da ultimo pronunciato nel senso che il giudizio di ottemperanza non è “un tipico giudizio chiuso, che non consente di introdurre questioni ed eccezioni nuove, tale da poter essere attivato solo a fronte di un giudicato che contenga disposizioni che definiscono in modo puntuale ed incondizionato gli obblighi di comportamento della P.A. [52]”.In altri termini, il giudizio promosso per ottenere l’esecuzione del giudicato amministrativo avrebbe natura mista [53] , di esecuzione e di cognizione: ciò perché la regola posta dalla pronuncia giudiziale “è regola implicita, elastica, incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza completare ed esplicitare”. La pronuncia da ultimo ricordata, quindi, tende a superare l’orientamento “riduzionista”, proprio della dottrina [54] e della giurisprudenza [55] meno recenti.La VI Sezione, infatti, muovendo dalla premessa (ampiamente condivisa in dottrina e giurisprudenza [56]) che la sentenza di annullamento produce effetti demolitori, conformativi e ripristinatori [57], ha aderito alla soluzione (“che non è così scontata, come potrebbe apparire di primo acchito [58]”) secondo cui il giudizio di ottemperanza costituisce la prosecuzione del giudizio di merito, essendo “diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa”. Vari, in sostanza, sarebbero i momenti cognitori del rimedio in questione: si pensi, oltre alla divisata possibilità di dare un contenuto concreto agli obblighi stabiliti dalla sentenza, alle sopravvenienze di fatto o di diritto rispetto al formarsi del giudicato o a domande accessorie quali interessi, rivalutazione e risarcimento del danno [59] . La dottrina [60] ha individuato le ragioni dell’innovativo orientamento nella funzione del giudizio di ottemperanza, “volto ad assicurare ai ricorrenti il pieno soddisfacimento delle pretese sostanziali che hanno giustificato la proposizione del ricorso giurisdizionale”. In definitiva, tornando alla controversa questione della sorte del contratto d’appalto a seguito di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, se si accedesse all’ordine di idee manifestato da C.d.S., Sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, in relazione alla natura ed alla funzione del giudizio di ottemperanza, sarebbe plausibile ritenere che in quella sede il g.a., non ostacolato dal “timore di scuotere il contratto [61]”, possa adottare tutte le misure esecutive opportune ai fini della tutela del ricorrente vittorioso, finanche sostituendosi alla P.A. A fronte di un quadro giurisprudenziale così frastagliato e mutevole, è stata salutata come “coraggiosa ed intelligente [62]” la soluzione seguita, di recente, dal TAR Lombardia [63], che, “bypassando” il problema della giurisdizione, ha ritenuto di poter decidere incidenter tantum in ordine alla sorte del contratto. Infatti, in base all’art. 8 della l. TAR, il giudice amministrativo, “nelle materie in cui non ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”. Orbene, rispetto alla pretesa al “bene della vita” (l’aggiudicazione dell’appalto), la permanenza del contratto nonostante l’annullamento dell’atto di aggiudicazione che lo precede “costituisce all’evidenza un fatto impeditivo [64]”, tale da giustificare una pronuncia incidentale sull’atto negoziale. A ben vedere, la soluzione prospettata dal TAR lombardo, oltre ad essere in linea con la ineluttabile tendenza del processo amministrativo a divenire giudizio sul rapporto (e non più semplicemente sull’atto, come in passato [65]), pare altresì rispettosa dell’ultimo (e, per le ragioni suesposte, poco condivisibile) orientamento delle S.U. in merito alla spinosa questione di cui si discute: infatti, il potere del g.a. di pronunciarsi incidenter tantum sulla sorte del contratto non incide sulla spettanza, in capo al g.o., della pronuncia dichiarativa o costitutiva (con attitudine al giudicato) sul negozio giuridico, in pari tempo assicurando, tuttavia, la necessaria effettività della tutela giurisdizionale [66].In definitiva, sembra che la risposta della dottrina e della giurisprudenza amministrativa alle recenti prese di posizione delle S.U., sia nel senso di suggerire rimedi atti ad “aggirare” il problema del riparto, vuoi attraverso il ricorso al “nuovo” giudizio di ottemperanza (cioè un giudizio di ottemperanza idoneo a dare concreta soddisfazione alle pretese sostanziali del ricorrente vittorioso), vuoi attraverso una pronuncia incidentale sulla sorte del contratto.Diversamente argomentando, sarebbero inevitabilmente frustrate le esigenze di concentrazione della tutela (in funzione della sua effettività), che si è creduto di scorgere a fondamento dell’orientamento favorevole alla caducazione automatica del contratto d’appalto senza necessità di apposite pronunce (costitutive o dichiarative), orientamento seguito, da ultimo, dalla I Sezione della stessa S.C., in una recente pronuncia, più volte richiamata. Talché, la soluzione suggerita da una parte della dottrina [67] a fronte di una lesione strutturale e sostanziale della concorrenza, “quale è quella che si consuma con la limitazione degli effetti dell’annullamento alla sola aggiudicazione, ovvero, lasciando indenne il contratto illegittimamente aggiudicato”, sembra essere l’unica possibile: deferire la questione alla CGCE, affinché verifichi se la riproposizione di un “doppio binario” di tutela si concili, non solo con i principi relativi al giusto processo (in particolare, la ragionevole durata), ma anche (e, forse, soprattutto) con i principi fondamentali della Comunità in materia di appalti pubblici.   6. La tesi della inefficacia relativa del contratto. Per temperare il rigore delle conseguenze della caducazione automatica (inefficacia assoluta ex tunc del contratto d’appalto), una giurisprudenza minoritaria [68], sulla scorta delle indicazioni fornite dalla dottrina [69], ha qualificato l’inefficacia de qua come inefficacia relativa.Secondo i sostenitori di tale tesi, l’effetto caducante non si verificherebbe meccanicamente a seguito della pronuncia di annullamento dell’atto presupposto, ma solo per effetto dell’iniziativa del contraente pretermesso, con i seguenti limiti: •salvezza dei diritti acquistati in buona fede [70] dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione dell’atto annullato alla stregua di un’applicazione analogica degli artt. 23, secondo comma, e 25, secondo comma, c.c. (relativi alle persone giuridiche di diritto privato);eccessiva onerosità per la P.A. della sostituzione del contraente ai sensi dell’art. 2058 c.c. (infatti la domanda risarcitoria può avere ad oggetto anche la reintegrazione in forma specifica, nozione sulla cui esatta delimitazione si tornerà in seguito). L’ipotesi ricostruttiva in questione si incentra su diversi argomenti, segnatamente: a) essa è l’unica idonea a salvaguardare la certezza dei rapporti giuridici, nel punto in cui evita che questi siano travolti dalla conseguenza della meccanica dissoluzione degli effetti del contratto (senza necessità di pronunce costitutive o dichiarative);b)la tesi dell’inefficacia assoluta (conseguente tout court all’annullamento dell’aggiudicazione) sarebbe criticabile sul piano sistematico, atteso che essa traspone le conseguenze della pacifica regola giurisprudenziale per cui l’annullamento dell’atto presupposto priva d’effetti l’atto consequenziale a rapporti afferenti non due provvedimenti autoritativi, bensì un atto amministrativo ed un negozio giuridico [71] . In altri termini, se si accedesse a tale ordine di idee, sarebbe possibile un discernimento degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione nella sfera giuridica dei terzi, valorizzando elementi quali l’intensità del contributo causale fornito dall’impresa aggiudicataria all’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. In sostanza, in applicazione analogica degli artt. 23 e 25 c.c., il contraente di buona fede sarebbe posto al riparo dalle conseguenze sfavorevoli determinate da un atto alla cui illegittimità questi non ha in alcun modo contribuito (si pensi al caso in cui l’annullamento giurisdizionale si fondi sull’omessa sottoscrizione del verbale da parte della Commissione giudicatrice: si tratta, evidentemente, di un vizio estraneo alla sfera di controllo o conoscibilità dell’aggiudicatario).Infatti, il giudicato d’annullamento relativo all’aggiudicazione esaurirebbe i suoi effetti tra chi ha fatto valere l’illegittimità (l’impresa pretermessa) e l’Amministrazione che ha adottato l’atto, senza compromissione dei diritti acquisiti dall’aggiudicatario (“terzo”) che abbia concluso il contratto in buona fede.Nondimeno, l’operazione interpretativa su cui si fonda la tesi in questione, quantunque ispirata a commendevoli esigenze di giustizia sostanziale, sembra criticabile sotto i seguenti profili:•le norme del codice civile che vengono richiamate si riferiscono espressamente alla deliberazioni adottate dalle persone giuridiche di diritto privato ed è dubbio, quindi, che esse siano estensibili ai provvedimenti emanati dalla P.A. [72];•è discutibile la qualificazione del contraente di buona fede come “terzo”, atteso che il vizio inficiante il provvedimento di scelta attiene ad un procedimento aperto cui anche il ricorrente ha preso parte. Ciò premesso, la mancata qualificazione dell’aggiudicatario come “terzo” renderebbe senz’altro inapplicabili le norme civilistiche testé menzionate;•la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica comporterebbe, da parte delle imprese che formulano offerte, una sorta di accettazione del rischio circa gli effetti che l’annullamento dell’atto di aggiudicazione determina sul contratto d’appalto; infine, gli artt. 23 e 25 c.c. si riferiscono a deliberazioni adottate da organi collegiali, per cui è discutibile che tali norme possano trovare applicazione in ordine ad atti che, in quanto adottati da funzionari, sono sprovvisti del carattere della collegialità.   7. La questione se il g.a. abbia, nel giudizio di cognizione, il potere di condannare la P.A. al rilascio del provvedimento favorevole al ricorrente. Lo studio del dibattito sulla sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione impone di dare contezza, peraltro senza alcuna pretesa di esaustività, delle complicate questioni attinenti all’istituto della reintegrazione in forma specifica nell’ambito del processo amministrativo. In particolare: a) se il g.a. possa pronunciare, in sede di giudizio di cognizione, una sentenza che condanni la P.A. ad un facere (per esempio, nella materia degli appalti, ad aggiudicare la gara all’impresa illegittimamente esclusa); b) quale sia l’ambito applicativo di tale tecnica di tutela in seno al processo amministrativo, avuto anche riguardo alle condizioni imposte dall’art. 2058 c.c. Infatti, l’istituto introdotto dall’art. 35 del d.lgs. 80/98 (e modificato dall’art. 7 della l. 205/00, che ne ha ampliato la portata applicativa) è stato (ed è, se è vero che le sovraesposte questioni sono state nuovamente rimesse al vaglio della Plenaria) il crocevia di opinioni discordanti, sia in dottrina che in giurisprudenza. Quest’ultima, a fronte di un originario orientamento tendente ad affermare l’equivalenza tra il risarcimento in forma specifica e l’annullamento [73], è prevalentemente schierata, a partire da una nota pronuncia della VI Sezione del C.d.S., risalente al 2002 [74], a favore della tesi per cui il rimedio in parola avrebbe natura risarcitoria [75]. Nella citata occasione, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha tuttavia chiarito che tale tecnica di tutela sarebbe utilizzabile solo a fronte della lesione di interessi oppositivi ai fini della riparazione di un danno arrecato a cose o persone [76]. Inoltre, come confermato da altre pronunce [77], il rimedio in questione non va confuso con quello della esecuzione in forma specifica, come mezzo di attuazione forzata di una determinata pretesa giuridica [78]. La reintegrazione in forma specifica, infatti, assicura al danneggiato il conseguimento di una prestazione “diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio [79]”, trattandosi di un mezzo per la rimozione diretta delle conseguenze prodotte da un’attività dannosa.In dottrina, invece, alcuni Autori hanno inteso ricostruire il rimedio in questione come un’azione di adempimento, assimilabile alla Verpflichtungsklage disciplinata dal diritto tedesco. In particolare, accanto all’interesse legittimo sarebbe individuabile una distinta posizione soggettiva, qualificabile come “pretesa di provvedimento”, alla quale il giudice amministrativo potrebbe dare seguito, subordinatamente ad una verifica della sua fondatezza, in sede di giudizio di cognizione [80]. Secondo altra parte della dottrina [81], poi, la questione relativa all’ammissibilità di un ordine di facere impartito all’Amministrazione dal giudice amministrativo, quanto meno a fronte dei casi in cui non residuano spazi di “vera” discrezionalità in capo alla P.A. [82], può essere risolta positivamente non solo ricostruendo la reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 7 della l. 205/00 come azione di adempimento [83]. Segnatamente, con riguardo all’ordinanza del 21 maggio 2004, n. 3355, della Sez. IV del C.d.S. (alle cui argomentazioni, come notato, la più recente ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria si riporta ampiamente), a tale dottrina è parso che il Supremo Consesso della giustizia amministrativa “abbia voluto individuare l’ennesimo fittizio aut-aut laddove nella specie non è impossibile ispirarsi alla coerenza più complessa insita nella logica dell’et-et [84]”. In altri termini, conformemente a quanto accade nel diritto comune dei contratti, anche nel processo amministrativo sarebbe possibile ottenere una sentenza di condanna consistente nella “determinazione giudiziale di una prestazione dovuta [85]”. In sostanza, la reintegrazione in forma specifica sarebbe il rimedio idoneo ad assicurare già in sede di giudizio di cognizione (sempre che ne ricorra il presupposto della non eccesiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c.) le medesime utilità che il ricorrente vittorioso potrebbe ottenere in sede di ottemperanza: ciò che comporterebbe altresì la riduzione dei tempi processuali occorrenti a realizzare la soddisfazione dell’interesse del ricorrente, in concomitanza con le esigenze di una tutela rapida ed effettiva affermate, oltre che a livello costituzionale, anche dal diritto comunitario e dalla CEDU [86]. La ricostruzione proposta non determinerebbe, a ben vedere, una inaccettabile intromissione del g.a. in ambiti decisionali riservati alla P.A., poiché, come nel diritto civile il giudice non può sostituirsi al privato in valutazioni che attengono alla sfera della sua autonomia, così nel diritto amministrativo la sostituzione nell’esercizio del potere non è ammessa in quella parte in cui la P.A. compie autonome valutazioni di opportunità: “solo se si travalica tale limite si infrangono le frontiere tra legittimità e merito [87]”. C’è di più: la domanda risarcitoria potrebbe riguardare non solo il comportamento dovuto da parte dell’Amministrazione, ma “anche il risarcimento del danno in denaro per la parte dell’affare già svolta [88]”. Tale ultimo profilo induce a dare brevemente contezza della questione relativa alla priorità della reintegrazione in forma specifica rispetto al rimedio per equivalente. Aderendo all’autorevole opinione di chi ha ritenuto che tra la restituito in integrum ed il risarcimento per equivalente intercorra un rapporto di regola a eccezione [89], una parte della dottrina ha affermato che tale priorità sia “nella natura delle cose [90]”. In ordine alla specifica questione della sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, malgrado l’atteggiamento apertamente scettico del Giudice remittente in relazione all’ammissibilità della condanna ad obblighi di facere da parte del g.a. [91], si potrebbe allora ritenere che lo scrutinio in relazione all’efficacia del titolo negoziale spetti al giudice amministrativo, trattandosi non tanto di un giudizio civilistico sul rapporto contrattuale quanto piuttosto di “una forma di tutela reintegratoria in forma specifica, la quale, in sede di giurisdizione esclusiva, deve necessariamente comprendere statuizioni dichiarative o costitutive concernenti la sorte del contratto stipulato [92]”.Ciò detto in ordine alla natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica, residua l’analisi dei limiti entro i quali tale rimedio può essere utilizzato. Il richiamo alla norma dell’art. 2058, tuttavia, suscita delicate questioni interpretative. In particolare: a) a)se si tratta di un rinvio “pieno” o “selettivo”, che cioè investe solo il profilo attinente alla eccessiva onerosità, e se, in tal caso, il limite alla praticabilità della reintegrazione in forma specifica debba essere valutato sulla base delle sole allegazioni della P.A. committente e dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto [93] ovvero considerando tutti gli interessi coinvolti [94]; b) se la valutazione relativa all’eccessiva onerosità vada condotta in sede amministrativa ovvero in sede giurisdizionale. In una nota pronuncia [95], il TAR Campania ha aderito alla prima delle soluzioni prospettate, peraltro precisando che la valutazione in questione andrebbe condotta avendo riguardo a “stretti canoni di legittimità” e sarebbe pienamente sindacabile nel merito in sede di ottemperanza. Nondimeno, in dottrina è stato notato come, aderendo a tale ordine di idee, la giurisdizione del g.a. (che la riforma del 2000 ha voluto rendere “piena”) risulterebbe “mutilata se gli fosse impedito di valutare direttamente la principale questione della r.f.s.: quella della sua eventuale eccessiva onerosità [96]”. Né è soddisfacente il richiamo al giudizio di ottemperanza, atteso che il profilo di maggiore interesse dell’istituto di cui si tratta sarebbe proprio quello di avere anticipato alla fase di cognizione gli effetti ripristinatori che in precedenza erano conseguibili solo in sede di esecuzione [97].   8. L’opportunità di risolvere la questione de iure condito: le soluzioni offerte dal legislatore comunitario nella direttiva 66/2007. In considerazione di quanto finora rilevato, è fortemente condivisibile l’opinione di una parte della dottrina [98] per cui la recente direttiva comunitaria n. 66/07 (che ha modificato le direttive 665/89 e 13/92 “per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”) offre al legislatore nazionale “molte – irripetibili – opportunità [99]” su come risolvere de iure condito l’annosa questione della sorte del contratto. Tra le norme più interessanti della citata disciplina comunitaria merita senz’altro menzione quella che impone il rispetto di un termine dilatorio (cioè, di un intervallo temporale minimo) tra l’aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del relativo contratto. Infatti, il nuovo art. 2-bis, comma 2, prevede che “la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 18/2004 non può avvenire prima dello scadere di un termine”: la normativa disciplina l’ampiezza di tale spazio temporale avendo riguardo al mezzo di comunicazione utilizzato (dieci giorni nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata comunicata agli offerenti ed ai candidati “interessati” per fax o in via elettronica, quindici nel caso in cui “la comunicazione è avvenuta con altri mezzi”). La ratio di tale previsione è agevole da ricavare: si intende fare in modo che le contestazioni sopra l’atto di aggiudicazione avvengano, per quanto possibile, in un contesto non ancora definitivamente mutato in dipendenza dell’avvenuta stipulazione del contratto d’appalto. Infatti, tra i considerando (n. 4) si rileva che “fra le carenze contestate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione di aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto”.È noto, tuttavia, che l’art. 11, comma 10, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06) già prevede un termine dilatorio di trenta giorni tra l’atto di scelta del contraente privato e la stipulazione del conseguente contratto. Nondimeno, la normativa nazionale in vigore ha un limite applicativo notevole: essa, infatti, non specifica le conseguenze giuridiche del mancato rispetto del termine dilatorio in questione. Diversamente, il legislatore comunitario ha da ultimo chiarito che la suddetta violazione comporta, “a titolo di sanzione”, la privazione degli effetti del contratto frattanto stipulato (pure prevedendo condizioni e deroghe all’operatività di tale meccanismo). Un altro interessante spunto che potrebbe provenire dall’articolato della recente direttiva comunitaria è quello che attiene alla “sincronizzazione” del termine dilatorio che deve intercorrere tra la conclusione della gara e la stipulazione del contratto e di quello ordinatorio concesso ai soggetti che assumono di essere stati lesi dall’illegittima aggiudicazione per invocare la tutela dell’autorità giudiziaria.A favore di tale “sincronizzazione” sembra deporre un argomento testuale: si tratta dell’art. 2-quater della direttiva 66/07. In base a tale norma, infatti, “quando uno Stato membro stabilisce che qualsiasi ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di o in relazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto […] debba essere presentato prima dello scadere di un determinato termine, quest’ultimo è di almeno dieci giorni […] se la spedizione è avvenuta per fax o in via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni […]”: si tratta, in sostanza, degli stessi termini che devono trascorrere ex art. 2-bis, comma secondo, tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Rebus sic stantibus, le soluzioni ipotizzabili, in una prospettiva de iure condendo, sono tre, cioè: • si potrebbe portare anche il termine dilatorio a sessanta giorni, ma questa soluzione potrebbe risultare troppo gravosa per la stazione appaltante, nel punto in cui comprime eccessivamente l’interesse di questa ad una rapida esecuzione dell’appalto;•si potrebbe, per contro, abbreviare il termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione e portare anche questo a trenta giorni, ma la soluzione in parola sembra incidere negativamente sulla pienezza del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.);una parte della dottrina [100] ha quindi ipotizzato una soluzione mediana, così sintetizzabile: ferma restando l’ordinaria ampiezza del termine per la proposizione del ricorso, si potrebbe prevedere, come condicio sine qua non per domandare la “privazione degli effetti del contratto”, la necessità di gravare il provvedimento che si assume illegittimo nel più breve termine di trenta giorni (termine coincidente con quello dilatorio che deve intercorrere tra l’aggiudicazione ed il contratto). Tra l’altro, tale soluzione sembra coerente con un’altra norma della direttiva comunitaria (cfr. il considerando n. 12, peraltro, a recepimento facoltativo) che consente alla parte che abbia domandato l’adozione di misure cautelari (o a quella che abbia proposto ricorso alla stessa Amministrazione) di ottenere un’automatica proroga del termine di stipulazione del contratto, così da procurare un “congelamento” della situazione fino alla decisione del giudice della cautela. Altro aspetto di rilevante interesse della direttiva 66/07 è quello che attiene, come anticipato, all’istituto della “privazione degli effetti”, che opera a fronte di ipotesi, specificamente previste, di violazione di regole sui procedimenti ad evidenza pubblica (art. 2-quinquies). Tra le ipotesi tipiche in cui il contratto deve essere considerato “privo di effetti” spicca, nell’ottica del discorso che si va qui svolgendo, quella relativa alla violazione delle prescrizioni relative al rispetto del termine dilatorio per la stipulazione del contratto [101] . Nondimeno, le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti “sono previste dal diritto nazionale” (art. 2-quinquies, comma secondo). In altri termini, il diritto comunitario non prende partito in relazione all’inquadramento dogmatico della “privazione degli effetti”, né ai suoi profili sostanziali, rimettendo ai legislatori nazionali la soluzione di tali (non semplici) questioni. Per una parte della dottrina, “non si tratta di una lacuna […], ma di una scelta meditata, volta ad attribuire, anche in questo campo, un ampio margine di scelta agli ordinamenti nazionali [102]”. Infine, sotto il profilo processuale, è estremamente rilevante la norma che impone che la “privazione degli effetti” debba essere accertata con sentenza (idonea a conseguire gli effetti preclusivi propri del giudicato). Nel considerando n. 13, infatti, si legge: “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”. Attesa quindi la necessità di una pronuncia idonea al giudicato in merito alla questione della sorte del contratto ed attesa, altresì, l’inaccettabilità della regola del doppio binario, da ultimo (ri) affermata dalle Sezioni Unite della Cassazione, perché essa contrasta con le esigenze di una tutela rapida ed effettiva, sembrerebbe decisamente preferibile la scelta di attribuire apertis verbis al g.a., quale giudice esclusivo, le questioni afferenti l’efficacia del titolo negoziale a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Difficilmente una previsione di tale genere sarebbe attaccabile sotto il profilo della legittimità costituzionale alla luce dei criteri di riparto individuati dalla nota sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale. Infatti, va rilevato che nel caso del contratto conseguente all’aggiudicazione dell’appalto secondo le regole dell’evidenza pubblica, la cognizione sui diritti soggettivi scaturenti dal titolo negoziale si legherebbe a doppio filo con la verifica del corretto esercizio del potere autoritativo [103] . Semmai, si potrebbe dubitare della legittimità di una simile soluzione solo a fronte di “casi limite” come la stipulazione del contratto in assenza di qualsiasi determinazione amministrativa.Ciò nondimeno, in linea di principio, la scelta a favore della giurisdizione esclusiva del g.a., anche in relazione agli effetti del titolo negoziale, sembra quella che meglio si concilia con le norme (oltre che con lo “spirito”) della recenziòre disciplina comunitaria.   --- *** ---   Per la visualizzazione delle note clicca qui   (pubblicato il 23.6.2008)