§ 1. L’epoca della codificazione amministrativa? - § 2. Le azioni dichiarative: a) il silenzio; b) la nullità; c) la caducazione. - § 3 - Le azioni di condanna: a) il diritto d’accesso; b) il risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo; c) la tutela nei casi di occupazione sine titulo.
§ 1. L’epoca della codificazione amministrativa?
Nel corso della sua evoluzione, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la proponibilità di azioni atipiche, a tutela delle posizioni giuridiche soggettive devolute alla sua giurisdizione.
Il principio di riferimento è stato quello della effettività della tutela giurisdizionale, posto a base di importanti e ‘storici’ orientamenti, sia per la tutela degli interessi legittimi (in tema di impugnazione del silenzio, di tutela cautelare, di esecuzione del giudicato), sia per la tutela di diritti soggettivi (in tema di atti paritetici e di proponibilità di azioni dichiarative e di condanna).
A seguito delle riforme approvate nell’ultimo decennio, il giudice amministrativo ha indubbiamente acquisito un ulteriore ruolo centrale per la tutela delle posizioni giuridiche soggettive riferibili a importanti materie.
In base agli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellati con la legge n. 205 del 2000, il giudice amministrativo è divenuto il giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica, ove si consideri che per vaste ed importanti materie vi è la giurisdizione esclusiva, non rilevano più i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione e il giudice amministrativo conosce non solo di tutti gli atti ed i provvedimenti, ma anche dei comportamenti comunque riconducibili ad un pubblico potere.
Molto importante è la materia dell’urbanistica, che – ai fini della giurisdizione – riguarda tutto quanto concerne l’uso del territorio in un significato dinamico e, dunque, gli atti, i provvedimenti e i connessi comportamenti riguardanti il paesaggio, l’ambiente, la gestione dei rifiuti e delle discariche, l’espropriazione di beni per ragioni di pubblica utilità.
Molto importante è anche la materia dei servizi pubblici, che – ai fini della giurisdizione – riguarda gli atti, i provvedimenti e le connesse modalità di gestione dei servizi svolti nei confronti della collettività e dell’utenza nel regime di diritto pubblico e, dunque, riguarda anche lo svolgimento dei servizi sanitari, di quelli scolastici, di quelli di smaltimento dei rifiuti.
La sussistenza della giurisdizione esclusiva comporta la tutela di tutti i diritti coinvolti.
Sotto tale aspetto, è priva di un qualsiasi fondamento razionale la tesi, talvolta affermata in passato, secondo cui il giudice amministrativo non potrebbe conoscere di diritti ‘costituzionalmente garantiti’.
Tale tesi è stata confutata sia dalla Corte Costituzionale (con la sentenza n. 140 del 2007 ) che dalle Sezioni Unite (con la sentenza n. 27187 del 2007).
Del resto, tutti i diritti – se tali sono - sono costituzionalmente garantiti e l’art. 103 della Costituzione ha ammesso che il giudice amministrativo dia tutela ai diritti soggettivi, nelle materie discrezionalmente individuate dal legislatore.
La previsione della giurisdizione esclusiva determina due notevoli conseguenze, fondamentali in un sistema che mira alla effettività della tutela giurisdizionale..
La prima è che non vi debbano essere ritardi per la definizione del giudice che ha la giurisdizione esclusiva sulla controversia.
La seconda è la formazione di una stabile giurisprudenza sulle categorie giuridiche cui devono fare riferimento gli operatori del settore (gli amministratori, le parti del processo, gli avvocati, i giudici).
Si pensi alla materia espropriativa e alla ‘categoria’ della ‘carenza di potere in concreto’, che si è affermata talvolta nella prassi in relazione a vizi di violazione di legge, considerati tanto ‘gravi’ da determinare la nullità dell’atto: la devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva consente il consolidarsi di nozioni chiari e lineari, facilmente prevedibili nella loro applicazione, basate sul principio per cui gli atti autoritativi risultano annullabili, in presenza di un vizio di violazione di legge (‘più o meno’ grave).
Per una più marcata effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, potrebbe essere utile l’approvazione di un nuovo testo unico sulle leggi sulla giustizia amministrativa o, se si vuole, di un vero e proprio codice, che così semplifichi le regole stratificatesi nel tempo.
Tuttavia, sarebbe utile anche una riforma che introduca ulteriori regole generali sull’esercizio delle funzioni pubbliche, e cioè un vero e proprio codice di diritto amministrativo sostanziale, che riporti ad unità – coordinandoli – anche i testi unici e i codici approvati in tema di edilizia, ambiente, beni culturali e paesaggio, espropriazioni, contratti pubblici, unitamente alla legge sul procedimento amministrativo e, in particolare, alle sue previsioni sugli accordi e sulle conferenze di servizi.
§ 2. Le azioni dichiarative: a) il silenzio; b) la nullità; c) la caducazione.
Il mio specifico compito è quello, in particolare, di svolgere alcune osservazioni sulle azioni dichiarative e su quelle di condanna, attualmente proponibili innanzi al giudice amministrativo.
Già da tempo – ed in primis nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego - si sono affermati importanti principi sulle azioni dichiarative e su quelle di condanna per la tutela di diritti soggettivi.
Più delicate sono le questioni riguardanti le azioni dichiarative a tutela degli interessi legittimi.
A) Una prima questione riguarda il silenzio inadempimento della amministrazione.
A tutela delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, il legislatore ha disciplinato il decorso del tempo in due modi essenziali:
a) sul piano sostanziale, ha semplificato la formazione degli effetti favorevoli per l’interessato, con le fattispecie riconducibili al silenzio assenso e alla dichiarazione di inizio della attività;
b) sul piano processuale, ha consentito la più rapida tutela giurisdizionale, col rito previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla legge n. 205 del 2000), sul quale hanno inciso le riforme del 2005 disposte all’art. 2 della legge n. 241 del 1990.
Col ricorso previsto dall’art. 21 bis, è proponibile una azione dichiarativa dell’obbligo di provvedere.
A mio avviso, è del tutto condivisibile la tesi di chi nega che sia stata introdotta una nuova e omnicomprensiva giurisdizione di merito.
Infatti, l’introduzione di una tale giurisdizione di merito non è stata espressamente prevista (né probabilmente potrebbe esserlo nell’attuale quadro costituzionale).
Inoltre, sarebbe profondamente negativo – per il buon andamento dell’azione amministrativa e per la buona gestione dei processi – che le questioni non affrontate dall’amministrazione possano essere senz’altro definite in sede giurisdizionale.
Le amministrazioni sarebbero deresponsabilizzate e i giudici amministrativi – a parte ogni osservazione sul loro esiguo numero – svolgerebbero compiti non propri.
La regola per la quale “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (introdotta dalla legge n. 80 del 2005, che ha novellato l’art. 2 della legge n. 241 del 1990) va invece interpretata nel senso che il giudice amministrativo può valutare se sia compatibile col giudizio sul silenzio – e col suo rito accelerato – l’indagine su questioni eccedenti la sussistenza del mero obbligo di provvedere e se la mancata definizione del procedimento sia caratterizzata da un potere strettamente vincolato (cioè quando solo una sia la soluzione conforme all’ordinamento, senza possibili scelte dell’amministrazione).
B) Una seconda questione riguarda i casi in cui il ricorrente chieda che sia dichiarata la nullità di un atto (anche per ottenere il risarcimento dei danni, derivanti dalla sua esecuzione).
Al riguardo, va premesso che la nullità dell’atto è ravvisabile solo quando sia espressamente prevista dalla legge, in deroga al principio per il quale ogni violazione di legge (anche la più grave) costituisce uno dei vizi dell’atto autoritativo.
Ciò posto, può accadere che sia emanato un atto nullo, in una delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva.
Si pensi a chi contesta un atto qualificato nullo dalla legge, perché emesso senza la copertura della spesa, ovvero in violazione della legge n. 444 del 1994 sulla proroga degli organi amministrativi, o della normativa sulla nullità degli atti di assunzione non preceduti dal prescritto concorso.
In tali casi, il soggetto ‘leso’ da un tale atto (e dalla sua esecuzione) può proporre un ricorso di per sé ammissibile, che si può concludere con la declaratoria di nullità dell’atto (e, se del caso, con la condanna al risarcimento del danno derivante dalla sua esecuzione).
Dovrebbe essere solo un caso di scuola quello previsto dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, sull’atto “viziato da difetto assoluto di attribuzione” (espressione con cui il legislatore ha abiurato la pseudo categoria della carenza di potere, prevedendo la nullità nei casi abnormi rilevati dalla dottrina).
Invece, quando si tratti di un atto “adottato in violazione o elusione del giudicato”, il giudice dell’ottemperanza – così come già affermato dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 6 del 1984 – non si limita a dichiarare la nullità, ma emette le ulteriori statuizioni volte a dare effettiva tutela alla posizione sostanziale lesa.
C) Una terza questione riguarda la possibilità o meno, per il giudice amministrativo, di dichiarare la caducazione quando accoglie un ricorso e annulla l’atto impugnato.
Senza alcun dubbio, tale possibilità sussiste quando l’atto impugnato sia stato seguito da ulteriori atti, rispetto ai quali non vi era uno specifico onere di impugnazione.
Si pensi al tradizionale caso della impugnazione di una graduatoria di un concorso, seguita dagli atti di nomina (ora, ad un impiego non privatizzato): l’accoglimento del ricorso proposto contro la graduatoria, e notificato ai controinteressati, comporta la caducazione degli effetti degli atti di nomina.
Similmente, l’accoglimento del ricorso avverso la dichiarazione di pubblica utilità comporta la caducazione del decreto di esproprio (di cui risulti beneficiaria la stessa amministrazione che ha dichiarato la pubblica utilità).
In questi casi, anche per evitare ritardi nell’esecuzione della sentenza, il giudice amministrativo ben può dichiarare la caducazione degli effetti degli atti ‘travolti’.
Ovviamente, tale caducazione non vi è, quando il ricorrente impugna un atto infraprocedimentale (una esclusione da una gara, da un concorso o da una competizione elettorale) e poi non impugna il provvedimento finale (l’aggiudicazione, la graduatoria finale o la proclamazione degli eletti): se l’atto finale diventa inoppugnabile, non sussiste più alcun interesse all’annullamento dell’atto infraprocedimentale.
Più discussa è, attualmente, la possibilità che il giudice amministrativo – nella sentenza di annullamento della aggiudicazione di una gara d’appalto – dichiari la caducazione degli effetti del contratto, nel frattempo stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario.
In tal caso, a mio avviso non sono condivisibili né gli orientamenti che richiamano le categorie del codice civile (ed affermano la nullità o addirittura l’annullabilità del contratto), né quelli secondo cui il giudice amministrativo non potrebbe individuare le conseguenze delle proprie statuizioni di annullamento.
Al riguardo, ritengo che il giudice amministrativo ben possa chiarire quali siano tali conseguenze, anche per evitare che vi sia una successiva inottemperanza.
In materia, rileva un principio generale del diritto pubblico, per cui l’annullamento dell’atto autoritativo comporta la caducazione dell’atto successivo che si fonda solo su di esso, a prescindere dalla sua natura giuridica.
Sul piano sostanziale, tale principio generale riguarda i rapporti:
- tra l’atto autoritativo (ad es., la graduatoria) e quelli successivi (ad es., le nomine al pubblico impiego);
- tra l’atto autoritativo (ad es., la concessione di un bene o di un servizio pubblico) e l’accordo accessivo (nel gergo, della concessione-contratto ex art. 5 della legge n. 1034 del 1971);
- tra l’atto autoritativo (ad es., la delibera che conduce alla stipula) e l’accordo ex art. 11, comma 4 bis, della legge n. 241 del 1990;
- tra l’atto autoritativo (ad es., la aggiudicazione) e un atto definito dal Codice dei contratti pubblici sia come provvedimento che come contratto (la concessione di costruzione e di gestione);
- tra l’atto autoritativo (ad es., la graduatoria) e i contratti di lavoro (nel cd impiego privatizzato).
In queste ipotesi, la caducazione si verifica ipso iure, così come vi è ipso iure la caducazione del contratto quando è annullata l’aggiudicazione (tranne i casi previsti dalla legge).
Sul piano della giurisdizione, l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 va interpretato nel senso che la questione rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva, perché riguardante la procedura di affidamento e le conseguenze dell’annullamento dei relativi atti.
Ove però le Sezioni Unite dovessero ribadire che solo il giudice civile può accertare le conseguenze della sentenza del giudice amministrativo, i conseguenti ostacoli alla più rapida ed effettiva tutela giurisdizionale dovrebbero comportare – in sede di recepimento della direttiva comunitaria n. 66 del 2007 – l’introduzione di una norma che chiarisca la sussistenza della giurisdizione esclusiva.
Nel frattempo, comunque, i poteri del giudice dell’ottemperanza restano del tutto integri, sicché – ove la sentenza di annullamento della aggiudicazione non sia eseguita – egli può disporre tutte le misure volte alla rinnovazione degli atti e alla elaborazione di una nuova graduatoria.
§. 3. Le azioni di condanna: a) il diritto d’accesso; b) il risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo; c) la tutela nei casi di occupazione sine titulo.
A) In tema di diritto di accesso, in base all’art. 25, comma 6, della legge n. 241 del 1990, il giudice amministrativo può ordinare “l’esibizione dei documenti richiesti”.
In materia, sussiste la giurisdizione esclusiva e vi è la tecnica di tutela dell’interesse legittimo.
Vi è un termine di decadenza per l’impugnazione, con l’onere di notificare il ricorso al controinteressato (art. 25, comma 5), mentre il ricorso è inammissibile se proposto contro un diniego meramente confermativo di uno precedente, non impugnato (come rilevato dalla Adunanza Plenaria, con le decisioni n. 16 del 1999 e nn. 6 e 7 del 2006).
Resta da chiarire se il ricorso vada comunque accolto con l’ordine di esibizione, quando risulti insussistente la ragione posta a base del diniego, ovvero se – nella sede giurisdizionale – possa rilevare una diversa ragione ostativa non rilevata dall’atto.
Ove si ritenga applicabile la regola generale riferibile alla tecnica di tutela dell’interesse legittimo, nei casi più complessi – e per consentire anche un contraddittorio in sede amministrativa - il giudice amministrativo potrebbe anche annullare il diniego, con salvezza dell’ulteriore provvedimento.
B) Quanto al risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo, considerato il tempo disponibile, intendo solo fare alcune telegrafiche considerazioni.
Il legislatore (con le riforme del 1992, 1998 e 2000) ha innovativamente aggiunto la tutela del risarcimento a quella tradizionale dell’annullamento dell’atto illegittimo.
Le riforme non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile, tanto meno l’art. 2043, per rimarcare come in materia si applicano le regole del diritto pubblico.
La mancata tempestiva impugnazione dell’atto lesivo comporta che i suoi effetti non possono poi essere contestati con una domanda di risarcimento.
Si tratta di un principio generale, applicabile quando la legge prevede un termine di decadenza a tutela di una sfera giuridica: decorso il termine, la tutela non può essere più chiesta, nemmeno sotto il profilo risarcitorio.
Anche nel diritto privato non può essere fondatamente proposta una domanda di risarcimento, quando sia decorso il termine fissato dalla legge per l’impugnazione di un licenziamento, di una delibera di una società per azioni o di una delibera di esclusione di un associato da un ente.
Tale principio generale, quando si tratti della tutela spettante all’interesse legittimo, acquista un rilievo del tutto peculiare.
Infatti, i poteri di annullamento del giudice amministrativo vanno inquadrati non solo in un’ottica di demolizione dell’atto per il ripristino della legalità violata, ma anche in un’ottica di conformazione della successiva azione amministrativa: l’abbandono della cd regola della pregiudizialità – e della centralità dell’atto - annienterebbe la funzione essenziale del giudice amministrativo, che è quella di orientare l’ulteriore esercizio della funzione pubblica, in occasione dell’annullamento dell’atto illegittimo.
Quanto alla colpevolezza quale elemento costitutivo dell’illecito amministrativo lesivo dell’interesse legittimo, l’amministrazione non risponde per la colpa ordinaria, e cioè per la violazione di legge e per l’emanazione di un atto illegittimo.
Vi è infatti una regola generale limitativa della responsabilità degli operatori del settore, così come avviene per i funzionari amministrativi nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti, per gli avvocati nei giudizi intentati dai loro clienti, per gli stessi giudici, cui si applicano le disposizioni della legge n. 117 del 1988.
Occorre quindi un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto impugnato e cioè la rimproverabilità dell’amministrazione, riscontrabile dal giudice amministrativo in base ai suoi poteri istruttori e ad una complessiva valutazione delle circostanze (potendo rilevare la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati, il carattere pretestuoso della motivazione).
Ove si ritenesse risarcibile il danno per la sola illegittimità dell’atto, potrebbero esservi seri rischi per la stessa effettività della tutela del ricorrente, poiché vari profili di eccesso di potere potrebbero non essere colti dal giudice amministrativo, ove dovesse necessariamente conseguire la risarcibilità del danno.
E’ bene conservare un sistema duttile, in cui l’illegittimità dell’atto, tempestivamente impugnato, conduce al suo annullamento, mentre la concreta rimproverabilità dell’amministrazione comporta la risarcibilità del danno cagionato.
Quanto al danno da ritardo (conseguente alla mancata conclusione del procedimento entro il prescritto termine), il titolare dell’interesse pretensivo ben può chiedere subito la tutela, con il rito accelerato, previsto dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.
Ove non proponga il ricorso avverso il silenzio, e in assenza di una normativa che qualifichi come illecito il ritardo dell’amministrazione, egli non può fondatamente chiedere un risarcimento, per una inerzia che l’ordinamento considera di per sé rilevante solo per la proposizione del ricorso previsto dall’art. 21 bis.
Quando però tale ricorso sia proposto ed accolto, è senz’altro configurabile la rimproverabilità dell’amministrazione che non esegua la sentenza dichiarativa del suo obbligo di provvedere: con un ulteriore ricorso (di cognizione e col rito ordinario), è proponibile la domanda risarcitoria.
C) La giurisdizione esclusiva sussiste anche nel caso di occupazione sine titulo di un fondo altrui, connessa all’esercizio del pubblico potere nella materia urbanistica (quando si tratti di un uso del territorio riguardante il paesaggio, l’ambiente, la gestione dei rifiuti e delle discariche, l’espropriazione di beni per ragioni di pubblica utilità).
In tal caso, la tutela del diritto soggettivo consiste nella condanna alla restituzione del bene in favore del suo titolare, oltre al risarcimento del danno causato durante il periodo anteriore alla restituzione.
Per i principi costituzionali e quelli sanciti dalla Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che l’amministrazione può diventare proprietaria del bene solo se emana un provvedimento previsto dalla legge.
A tali principi mi sono attenuto, in sede di stesura del testo unico sugli espropri, approvato col d.P.R. n. 327 del 2001.
L’art. 43 del testo unico – da considerare come chiave di volta del sistema – ha previsto una ‘legale via d’uscita’ per i casi in cui l’amministrazione occupi senza titolo un terreno altrui, modificato per scopi di pubblica utilità.
Esso ha disposto la damnatio memoriae della figura della ‘occupazione appropriativa’, sorta nella prassi in palese contrasto con le disposizioni della Convenzione Europea, che non consente all’amministrazione di diventare proprietaria in assenza di un atto ablatorio, in più con l’incomprensibile conseguenza della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno.
Poiché l’art. 57 del testo unico non ha ridotto l’ambito di applicazione dell’art. 43, l’amministrazione può emanare l’atto di acquisizione – e adeguare la situazione di fatto a quella di diritto – anche per le occupazioni risalenti ad una data anteriore a quella dell’entrata in vigore del testo unico.
Il giudice amministrativo, quale giudice dell’esercizio della funzione pubblica, può così verificare se sia legittimo l’atto con cui l’amministrazione dispone l’acquisizione del bene e dispone il risarcimento del danno cagionato con l’occupazione e con l’acquisizione, così come può anche condannare alla restituzione del bene e al risarcimento del danno nel frattempo cagionato, se l’amministrazione non intenda emettere l’atto di acquisizione (o non possa emetterlo, perché il fondo non è stato modificato).
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* Il testo riporta il contenuto della relazione orale, svolta al convegno “La codificazione del processo amministrativo nel terzo millennio”, svoltosi a Roma il 20 maggio 2008, presso la Sede del Consiglio di Stato, in occasione della presentazione del “Manuale di giustizia amministrativa”. |
