[1] BARBERO, D., Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, 196-197, 233-244 e 765-773; CATAUDELLA, A., I contratti. Parte generale, Torino, 2000, 3-4 e 235-252; CRISAFULLI, V., Lezioni di diritto costituzionale. I) Introduzione al diritto costituzionale italiano, Padova, 1970, 16-27; GALGANO, F., Diritto privato, Padova, 2004, 227-230, 309-320 e 585-588; GAZZONI, F., Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 84-88, 1043-1061 e 1173-1182; NIVARRA, L., RICCIUTO, V., e SCOGNAMIGLIO, C., Istituzioni di diritto privato, Torino, 2004, 43-48, 189-194 e 246-248; ORLANDO, V. E., Principi di diritto costituzionale, Firenze, 1917, 21-28; PERASSI, T., Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1967, 16-22 e 31-41; ROMANO, S., Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947, 45-71.
[2] Il fatto giuridico è il fatto a cui l’ordinamento riconnette effetti giuridici e si distingue in atto giuridico e fatto giuridico in senso stretto, secondo che consista in un fatto cosciente e volontario a cui l’ordinamento riconnette in quanto tale effetti giuridici o in un fatto non consistente in un atto giuridico.
[3] La norma giuridica è il precetto sociale, cioè prodotto e diretto a una società, esteriore, cioè riguardante un’azione (da compiere o da omettere), sanzionato, cioè seguito dalla minaccia di una reazione alla sua violazione (la sanzione), e coercibile, cioè seguito dalla minaccia di una sanzione realizzabile coattivamente, e si distingue in di diritto pubblico e di diritto privato, secondo che tuteli interessi prevalentemente sociali o individuali; la prima delle quali, a sua volta, si distingue in di diritto costituzionale, che è quella che regola gli aspetti fondamentali della vita sociale, sulla funzione legislativa, che è quella che regola la produzione delle norme giuridiche della società (la funzione legislativa), sulla funzione esecutiva, che è quella che regola la cura degli interessi concreti della società (la funzione esecutiva), e sulla funzione giudiziaria, che è quella che regola l’attuazione delle norme giuridiche della società (la funzione giudiziaria).
L’ordinamento giuridico (o diritto) è l’insieme delle norme giuridiche che regolano la vita di una società.
[4] Il soggetto giuridico è il soggetto dotato, necessariamente, della capacità giuridica (la capacità di essere titolari di rapporti giuridici) ed, eventualmente, della capacità di agire (la capacità di acquistare, di modificare o di perdere per atto proprio la titolarità di rapporti giuridici) e si distingue in persona fisica e persona giuridica, secondo che consista o no in una persona umana.
L’organo di una persona giuridica è il soggetto la cui attività è direttamente imputata a una persona giuridica.
[5] La fonte del diritto è il fatto produttivo di norme giuridiche e si distingue in fonte-atto e fonte-fatto, secondo che consista in un atto giuridico o in un fatto giuridico in senso stretto.
La legge è la fonte-atto del Potere legislativo.
[6] BARILE, P., CHELI, E., e GRASSI, S., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 2007, 17, 89-96 e 119; BIN, R., e PITRUZZELLA, G., Diritto pubblico, Torino, 2006, 53-65; BISCARETTI DI RUFFÌA, P., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Milano, 1988, 51-107; CARETTI, P., e DE SIERVO, U., Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2006, 161; CERRI, A., Istituzioni di diritto pubblico, Milano, 2006, 198-203; FERRARI, G. F., Rappresentanza istituzionale, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1988; FERRI, G. D., Rappresentanza politica (contributo ad una ricostruzione del concetto), Roma, 1936, 83-104; FODERARO, S., La rappresentanza politica nella fase odierna del diritto costituzionale italiano, Roma, 1941, 8-51; JELLINEK, G., La dottrina generale del diritto dello Stato, Milano, 1949, 11-42, 82-87 e 139-160; KELSEN, H., Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1980, 294-297; MARTINES, T., Diritto costituzionale, Milano, 2005, 118-121 e 221-223; MAZZIOTTI DI CELSO, M., e SALERNO, G. M., Manuale di diritto costituzionale, Padova, 2005, 26; MICELI, V., Il concetto giuridico moderno della rappresentanza politica, Perugia, 1891, 133-183; MORTATI, C., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1975, 408-492; NOCILLA, D., e CIAURRO, L., Rappresentanza politica, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1987; ORLANDO, V. E., op. cit., 85-89; PAJNO, S., Considerazioni su principio democratico e principio di legalità, in Diritto pubblico, Bologna, 2005; PALADIN, L., Diritto costituzionale, Padova, 1998, 265-269; PASQUINO, G., Rappresentanza e democrazia, Bari, 1988, 1-60; ROMANO, S., op. cit., 160-168; ROSSI, L., La rappresentanza politica, in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1939; ZANGARA, V., La rappresentanza istituzionale, Padova, 1952, 282-302.
[7] Lo Stato è l’ordinamento giuridico integrato da un governo, cioè un apparato autoritario che, essendo munito di un potere originario (indipendente da ogni altro potere esterno allo Stato) e di signoria (superiore a ogni altro potere interno allo Stato) (la sovranità dello Stato), è idoneo a curare la generalità degli interessi dello Stato (la politicità dello Stato), da un popolo, cioè una collettività sottoposta al governo (la corporatività dello Stato), da un territorio, cioè uno spazio sottoposto al governo (la territorialità dello Stato), e da una continuità, cioè un tempo sottoposto al governo (la continuatività dello Stato).
Lo Stato di democrazia classica (o Stato moderno-occidentale o Stato di diritto) è la forma di Stato (l’insieme dei rapporti intercorrenti tra governanti e governati) adottata dalle Rivoluzioni nordamericana e francese a oggi in gran parte dell’Occidente (e, precisamente, in quelle aree dell’Occidente non occupate da Stati socialisti, autoritari o in via di sviluppo).
I principi fondamentali dello Stato di democrazia classica sono il principio di libertà (il principio secondo il quale lo Stato deve astenersi dall’intervenire nella sfera privata dei cittadini), temperato col principio di eguaglianza (il principio secondo il quale lo Stato deve diminuire le differenze economico-sociali esistenti tra i cittadini), il principio dell’autogoverno (il principio secondo il quale i governanti devono coincidere il più possibile con i governati e, di conseguenza, le funzioni pubbliche devono essere svolte, se è possibile, da tutti i cittadini – la democrazia diretta – o, altrimenti, dai cittadini appositamente eletti dal popolo – la democrazia rappresentativa –, che devono considerare anche le esigenze manifestate dalle più diverse formazioni sociali – la democrazia pluralista) e il principio del governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze, sancito in una costituzione scritta e rigida.
Gli istituti fondamentali dello Stato di democrazia classica hanno origine britannica, francese e nordamericana. Al contributo della Gran Bretagna sono da attribuire la monarchia costituzionale (la monarchia caratterizzata dalla presenza, accanto al Capo dello Stato, di altri organi, quali le assemblee legislative, con lui esercitanti, su base giuridicamente paritaria, la potestà di governo), l’irresponsabilità del Capo dello Stato, il Parlamento bicamerale (con almeno una Camera eletta a suffragio universale) e la tutela giurisdizionale delle più essenziali libertà civili (che la Francia avrebbe teorizzato come assolutamente irrinunciabile e insopprimibile da parte dello Stato). Al contributo della Francia sono da attribuire il principio della divisione dei poteri (il principio secondo il quale le funzioni dello Stato devono essere distribuite tra gruppi di organi diversi – il Potere legislativo, il Potere esecutivo e il Potere giudiziario – e che gli Stati Uniti d’America avrebbero attuato in modo particolarmente rigido) e il principio della sovranità popolare. Al contributo degli Stati Uniti d’America sono da attribuire la struttura federale dello Stato (con una seconda Camera che rappresenti paritariamente gli Stati-membri) e il controllo giurisdizionale della costituzionalità delle leggi.
[8] La norma morale è la norma sociale, esteriore e sanzionata, ma non coercibile.
[9] H. Kelsen, infatti, nell’op. cit., a pag. 295, scrive: “Le costituzioni delle democrazie moderne […] solo eccezionalmente conferiscono al corpo elettorale il potere di revocare i funzionari elettivi. Si dànno tali eccezioni nelle costituzioni di alcuni Stati membri degli Stati Uniti d’America, quale la Costituzione della California, che all’art. XXIII, sez. 1, stabilisce: “Ogni pubblico ufficiale elettivo dello Stato di California può essere rimosso dal suo ufficio in qualsiasi momento dagli elettori aventi la facoltà di eleggere un successore a tale pubblico ufficiale, mediante il procedimento e nel modo qui previsti, procedimento che andrà sotto il nome di revoca… [(il recall)]””.
[10] La rappresentanza politica, nell’ordinamento giuridico italiano, è regolata direttamente dall’art. 67 della Cost., che recita: “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”; e indirettamente, in senso autoritario, tra l’altro, dagli artt. 48, comma 2° (dove recita: “Il suo esercizio è dovere civico”), 55, comma 1°, 59, comma 2°, 61, comma 2°, 64, comma 2°, 68, comma 1°, 87, comma 1°, e 90, comma 1°, della Cost. e, in senso democratico, tra l’altro, dagli artt. 48 (nel comma 2°, dove recita: “Il voto è personale ed eguale, libero e segreto”), 49, 60, 64, comma 2°, e 88, comma 1°, della Cost..
[11] JELLINEK, G., op. cit., 139-160; MICELI, V., op. cit., 133-183; ORLANDO, V. E., op. cit., 85-89; ROMANO, S., op. cit., 160-168.
[12] G. Jellinek, infatti, nell’op. cit., a pag. 153, scrive: “Nello Stato con costituzione rappresentativa, il popolo, come elemento unitario dello Stato, è nello stesso tempo membro attivo dello Stato, organo collegiale dello Stato: o – per esprimerci ancor più esattamente – quella parte del popolo, alla quale, secondo la Costituzione, compete […] l’esercizio di funzioni statali. Una parte di queste funzioni l’esercita il popolo stesso; l’altre, per mezzo di una deputazione, la quale, come organo del popolo, è nel contempo organo dello Stato stesso. Le rappresentanze popolari, adunque, sono organi secondari, cioè organi di un organo. In conseguenza di ciò, il popolo – considerato come unità – ha la sua volontà di organo in parte nella volontà dei suoi membri […] ed in parte in quella della sua deputazione: esso è in parte organo primario, in parte organo secondario”.
[13] V. E. Orlando, infatti, nell’op. cit., a pagg. 87-89, scrive: “Il Diritto pubblico moderno si fonda sui seguenti principii: 1) […] il deputato non rappresenta il corpo elettorale che lo ha scelto, ma bensì tutta la nazione […]; 2) […] nessun mandato imperativo può darsi dagli elettori al deputato […] e […] il mandato legislativo dura per cinque anni […]. […]
Lungi dal rappresentare la media comune della intelligenza e della cultura del corpo elettorale, si presume che questi corpi siano ad essa grandemente superiori, componendosi degli elementi migliori che, in un dato momento storico, offre l’ambiente politico della nazione. L’eletto può rappresentare un generale indirizzo politico prevalente nel suo corpo elettorale, ma, entro questa sfera molto larga (e l’attenervisi è per lui un obbligo morale, ma, certamente, non giuridico), egli conserva una piena indipendenza di opinioni e di condotta, o, in altri termini, egli non rappresenta che sé stesso”.
[14] S. Romano, infatti, nell’op. cit., a pag. 166, scrive: “È però da rilevare che, quando si parla della rappresentanza della nazione o del popolo da parte della Camera o di altra istituzione e, quindi, di una relazione intercedente fra quest’ultima e la collettività rappresentata, alla parola relazione occorre dare un significato che non è quello di rapporto giuridico vero e proprio, in quanto essa non implica dei diritti o doveri della prima verso la seconda o della seconda verso la prima. Si tratta piuttosto di una rispondenza esistente tra la qualità di rappresentante che spetta all’una e la qualità di rappresentata che spetta all’altra, rispondenza che, più che un rapporto giuridico, implica due rispettive posizioni e, per quanto riguarda l’istituzione rappresentativa, dei poteri largamente discrezionali circa gli interessi nazionali che essa deve prendere in considerazione e tutelare”.
[15] V. Miceli, infatti, nell’op. cit., a pagg. 173 e 174, scrive: “[Il mandato politico secondo lo spirito della rappresentanza moderna] […] non implica […] da parte [dell’eletto] […] il dovere giuridico di rappresentare [gl’interessi e le opinioni degli elettori] […], e tanto meno quello di mantenere ed osservare gl’impegni che esso abbia potuto prendere in proposito con i suoi elettori, per promuovere od assicurare la sua scelta. Ma questo mandato peraltro implica che la persona scelta debba rappresentare i bisogni e gl’interessi dello stato in genere e debba soprattutto occuparsi del suo generale benessere, quantunque non sia possibile di determinare in che modo e fino a che punto, tanto che se ne possa fare per essa un obbligo certo e preciso. Per questo l’obbligo imposto dal mandato politico al mandatario, non è un obbligo giuridico, ma è un obbligo puramente morale […]”.
[16] KELSEN, H., op. cit., 294-297.
[17] H. Kelsen, infatti, nell’op. cit., a pagg. 295-297, scrive: “Per stabilire un vero rapporto di rappresentanza, non basta che il rappresentante sia nominato o eletto dal rappresentato. È necessario che il rappresentante sia giuridicamente obbligato ad eseguire la volontà del rappresentato, e che l’adempimento di questo obbligo sia giuridicamente garantito. La garanzia tipica è il potere del rappresentato di revocare il rappresentante, nel caso che l’attività di quest’ultimo non si conformi ai desideri del primo. […]
La formula che il membro del parlamento non è il rappresentante dei suoi elettori ma di tutto il popolo, o, come taluno scrive, di tutto lo Stato, e che perciò non è vincolato da nessuna istruzione dei suoi elettori e non può venire revocato, è una finzione politica. […]
Se gli scrittori politici insistono nel definire un organo “rappresentativo” il parlamento della democrazia moderna, nonostante la sua indipendenza giuridica dal corpo elettorale, se taluni scrittori dichiarano persino che il mandat imperatif è contrario al principio del governo rappresentativo, essi non presentano una teoria scientifica, ma sostengono un’ideologia politica. La funzione di questa ideologia è di nascondere la situazione reale, di mantenere l’illusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che, in realtà, la funzione del popolo – o, formulata più esattamente del corpo elettorale – sia limitata alla creazione dell’organo legislativo.
L’indipendenza giuridica del parlamento dal corpo elettorale significa che il principio della democrazia è sostituito, in una certa misura, da quello della divisione del lavoro. Per celare questo passaggio da un principio ad un altro, si ricorre alla finzione secondo la quale il parlamento “rappresenta” il popolo”.
[18] V. Miceli, infatti, nell’op. cit., a pagg. 147-148, scrive: “Egli sa che per essere eletto e quindi per essere confermato nelle elezioni successive, deve accontentare certe esigenze, e certi desideri, deve soddisfare certi interessi, e siccome l’ambizione di occupare quell’ufficio è nella più gran parte degli uomini più forte del desiderio del generale benessere dello stato, egli si deve sentire a preferenza attratto a favorire le aspirazioni dei suoi rappresentati anziché a tener conto dei bisogni dello stato in genere. Inoltre i bisogni generali dello stato sono troppo complessi per potere essere da tutti compresi in tutta la loro estensione e percepiti in tutta la loro evidenza; mentre gl’interessi locali sono assai più semplici e possono essere facilmente percepiti e compresi e perciò stesso possono assumere maggiore importanza e gravitare con più forza sulla coscienza dei rappresentati, come su quella dei rappresentanti, onde essi anche in buona fede possono diventare a preferenza i campioni di questi ultimi.
Ciò quando le cose si svolgono normalmente e quando non entrano in campo influenze immorali ed interessi sinistri; che quando poi queste seconde cause cominciano ad agire, non sono più i legittimi bisogni e le legittime aspirazioni dei gruppi quelle che a preferenza occupano la mente e dirigono le azioni del rappresentante; sono invece i bisogni egoistici, le aspirazioni ingiuste, le pretese esagerate dei piccoli centri, o di personaggi potenti e di grandi elettori. Questi dominano e tengono come incatenato il rappresentante, che non è se non una loro creatura, e lo fanno agire secondo il loro talento e per il conseguimento dello loro mire”.
[19] ARDANT, P., La rappresentanza politica, in Rivista di diritto costituzionale, Torino, 1996, 164-167.
[20] L’istituzione di un mandato costituzionale di rappresentanza politica, nell’ordinamento giuridico italiano, potrebbe avvenire, principalmente, tramite la modifica dell’art. 67 della Cost. da “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato” a “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato, salvo il disposto del mandato costituzionale di rappresentanza politica”.
[21] Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra.
[22] La forza giuridica è l’idoneità di una norma giuridica a innovare o a resistere alle norme giuridiche incompatibili, rispettivamente, precedenti (la forza giuridica attiva) o successive (la forza giuridica passiva).
Il valore giuridico è la sindacabilità giurisdizionale di una norma giuridica.
La legge costituzionale è la legge il cui contenuto ha forza e valore giuridici costituzionali (supremi).
[23] BISCARETTI DI RUFFÌA, P., op. cit., 173-182; FERRI, G. D., op. cit., 1-53; MICELI, V., op. cit., 9-133; NOCILLA, D., e CIAURRO, L., op. cit., 552-554; ZWEIGERT, K., e KÖTZ, H., Introduzione al diritto comparato, Milano, 1998, 222-228.
[24] NOCILLA, D., e CIAURRO, L., op. cit., 552.
[25] D. Nocilla e L. Ciaurro, tuttavia, premettendo che, a ben considerare le fonti, si scopra come non tutto ciò che è proprio della rappresentanza pubblicistica fosse assente nella rappresentanza medievale, nell’op. cit., a pagg. 553-554, aggiungono: “La convocazione delle Assemblee non conteneva generalmente una indicazione degli oggetti da discutere, se non assolutamente indeterminata; e ciò al fine di consentire lo svolgimento delle stesse con ampi margini di libertà, senza costringere i rappresentanti a ritornare ad referendum presso le comunità che li avevano delegati: il che, del resto, sarebbe stato possibile solo con grave ritardo nella discussione e nella deliberazione sulle questioni in ordine alle quali il sovrano chiedeva auxilium et consilium. Quest’ultimo, poi, si preoccupava di chiedere che i rappresentanti inviati al Parlamento fossero muniti di plena potestas, onde l’instaurarsi spesso di un contenzioso tra funzionari governativi e comunità rappresentate in ordine alla nullità dei mandati recanti limitazioni. Di qui la prassi prevalente di inviare rappresentanti forniti di omnimoda potestas, cui si aggiungeva l’impegno da parte delle comunità stesse di eseguire quanto approvato dai propri inviati.
Del resto, anche quando i mandati contenevano specifiche istruzioni per i rappresentanti, doveva ritenersi che questi ultimi, una volta eseguito quanto loro richiesto da tali istruzioni, fossero poi liberi di affrontare, discutere, votare tutte le altre questioni; gli stessi cahiers erano destinati ad essere rifusi nell’unico cahier che ciascuno dei tre ordini o Stati presentava al sovrano nel corso di quella sessione dell’Assemblea.
Il mandato scritto, che generalmente era affidato ai rappresentanti, aveva lo scopo di giustificarne la legittimazione a partecipare all’Assemblea; e risulta chiara la preoccupazione dei sovrani di chiedere che i diversi soggetti collettivi designassero persone esperte e sagge, capaci di dare consilium, valutando non tanto gli interessi della comunità rappresentata, quanto, secondo ragione, quelli dell’intero reame, di cui il Parlamento tutto si considerava rappresentativo”. |
