SERGIO DE FELICE

La semplificazione del diritto: la codificazione recente in italia 1. Il bene della certezza del diritto, la semplificazione del diritto e la codificazione. 2. La codificazione in Italia. Codificazione, qualità della regolazione e competitività del sistema produttivo. Il ruolo del Consiglio di Stato. 3. Lo strumento della delega legislativa. Il decreto legislativo. 4. I pareri previsti dalla legge di delega. 5. I decreti correttivi e integrativi. 6. Conclusioni.   1. Il bene della certezza del diritto, la semplificazione del diritto e la codificazione Il concetto di loi, la legge, ciò che lega i cittadini, deriva dalla filosofia illuministica (la philosopie des lumieres) fondata sull’impero e la preminenza della legge. Questo pensiero si ritrova in Rousseau e Montesquieu: la loi manifeste la volonté générale car “elle exprime les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses”. Essa esprime i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, quasi un diritto naturale. Essa lega i consociati nel rapporto sociale. La nostra tradizione giuridica riposa ugualmente su una esigenza di chiarezza e qualità della regola giuridica. Oggi, invece, dinanzi all’indefinito numero di leggi e alla loro scarsa qualità, si paga un costo psicologico che demotiva tutti coloro che, cittadini, amministratori pubblici o operatori economici, si trovano al cospetto di cattive e molteplici (migliaia) leggi e regolamenti regolatori di una data materia. Troppo spesso il diritto non è destinato a essere compreso dal suo destinatario finale, utente, cittadino, consumatore, amministratore. Scopo del moderno Stato è quindi di vincere la complessità. Bisogna rimettere la legge al suo posto, ridarle la sua dignità, né più né meno, rispetto al suo ruolo nell’ordinamento giuridico. La legge (così un codice) deve assicurare la coerenza d’insieme e la stabilità del nostro sistema giuridico. In ciò, essa deve permettere una interpretazione prevedibile da parte della giurisprudenza. La legge deve migliorare nella sua parte generale, ma dovrebbe guardarsi bene dal rientrare nei dettagli tecnici che non sono del suo livello. La legge primaria deve fissare i principi e le norme generali, ma deve rispettare l’azione subordinata ma autonoma dei regolamenti, del contratto, della amministrazione, della decisione del giudice del caso singolo. Bisogna anche scrivere meglio la legge. Si pone un problema di qualità della regolazione. La legge deve essere chiara, perché la chiarezza dei testi giuridici passa per la chiarezza della lingua. L’insieme delle nostre norme, ma più in generale del diritto, che si tratti di leggi primarie, di regolamenti, ma anche di decisioni giurisdizionali, deve essere imperativamente comprensibile da parte dei destinatari. Una legge scritta meglio è spesso una legge più duratura e dunque migliore. Si pone anche un problema di quantità: bisogna ridurre il numero delle fonti. Al fine di perseguire il più possibile la semplificazione e la certezza del diritto, bisogna modernizzare la elaborazione della legge e perseguire sistematicamente la riduzione del numero delle fonti, oramai giunto all’estremo che si è figurativamente definito “indigestione delle fonti” o morbo del troppo diritto. Agire a monte è essenziale per prevenire e superare le complessità, ma è senza dubbio necessario anche continuare a ridurre la complessità già esistente e tale risultato si persegue attraverso la codificazione. Se la parola codice è utilizzata da lungo tempo (si pensi alle collezioni e alle consolidazioni intese quali compilazioni), l’idea di codificazione emerge nel diciassettesimo secolo come una necessità. Ma tale problematica è antica e permanente e dipende dall’accumularsi di testi e dalla nascita nelle società moderne del mezzo della scrittura. Il codice Hammurabi (1792-1750 a.c.) babilonese di circa quattromila anni fa è stato il primo codice scritto su una stele, del quale il principio dell’ “occhio per occhio” costituisce il primo principio di base. Poi ci sono le compilazioni giustinianee (Corpus Juris civilis) che, redatte a Costantinopoli tra il 528 e il 535, formano la prima vera opera codificatrice, che accoglie le costituzioni imperiali e abbraccia tutto il pensiero giuridico romano per adattarlo ai bisogni dell’epoca. Sotto il Re Sole Luigi XIV (dal 1667 al 1673) vennero approvate delle ordinanze chiamate “code civil” o “Code Louis”, così come un codice del commercio. Ma è con Napoleone Bonaparte che si diede luogo al codice civile dei Francesi che divenne codice Napoleone nel 1807. Nella Dichiarazione del 1789 della Rivoluzione francese si evidenziava che l’eguaglianza davanti alla legge e la garanzia dei diritti rischierebbero di non essere effettivi se i cittadini non disponessero di una conoscenza sufficiente delle norme che a loro sono applicabili. Anche oggi la conoscenza della legge trova una sua risposta efficace nell’opera di codificazione (l’art. 5 codice penale esige la conoscenza del diritto, in base al brocardo ignorantia legis non excusat). Le norme non divengono certo più semplici per il fatto della codificazione, ma le si può ritrovare, reperire meglio. Risale all’insegnamento di Cesare Beccaria nel “Dei delitti e delle pene” che le norme debbano essere poche, chiare, certe nella loro applicazione. Il codificatore dovrebbe provvedere a inserire tutta una omogenea materia nell’ambito di un solo codice, ponendosi il problema del diritto oramai estinto, perito, superato da fonti successive, superiori, speciali, la problematica della sovrapposizione con diversi livelli di formazione (inferiori o superiori e in ogni caso diversi secondo un modello di attribuzione legislativa per competenza più che per grado). Particolare risalto dovrebbe darsi al meccanismo della abrogazione (meglio esplicita che implicita, potendosi discutere della efficienza del meccanismo di abrogazione implicita di cui all’art. 15 preleggi) delle norme divenute obsolete, inutili, superate da norme successive o da diverse norme attributive del potere legislativo. In Francia si assiste a diverse forme di codificazione: si ricorda quella a diritto costante, che non ha capacità innovativa, o quella di codification-jurisprudence, che è la integrazione nel codice delle regole più importanti derivanti dalla attività della giurisprudenza. Nell’ordinamento italiano si pensi a come nell’ordinamento italiano le regole della legge generale sul procedimento 241 del 1990 siano state integrate e supplite dalla copiosa attività della giustizia amministrativa, tanto che le successive leggi, n.15 e 80 del 2005, hanno di fatto sancito la legificazione di principi giurisprudenziali, come quello dei vizi solo formali, della sanabilità in giudizio entro determinati limiti, del conseguimento dello scopo, della nullità del provvedimento amministrativo per i casi più gravi di invalidità, per restare a taluni esempi. In Italia da una decina di anni (a partire dalla semplificazione del diritto indotta dalle leggi Bassanini) si è riproposta la esigenza della codificazione, che aveva avuto il periodo migliore durante il fascismo e paradossalmente anche durante la seconda guerra mondiale (il codice civile è come noto del 1942).   2. La codificazione in Italia. Codificazione, qualità della regolazione e competitività del sistema produttivo. Il ruolo del Consiglio di Stato E’ opinione oramai condivisa che la qualità della regolazione influisca in maniera determinante sui risultati del sistema economico. La chiarezza della normativa, la omogeneità e coerenza dell’ordinamento giuridico e la semplificazione del diritto soprattutto nel rapporto con la pubblica amministrazione contribuisce in maniera determinante alla iniziativa economica e di conseguenza allo sviluppo produttivo. Lo studio del FMI del 2003 attribuisce alle politiche di riduzione dei carichi regolativi e al miglioramento della qualità della regolamentazione europea la capacità, nel lungo periodo, di aumentare fino al 7% il PIL dei Paesi della Unione europea. Allo stesso modo le raccomandazioni OCSE sul miglioramento della qualità della regolazione del 1995 e il Rapporto sulla riforma della regolazione del 1997 hanno contribuito alla diffusione della consapevolezza che la qualità della regolazione ha effetti positivi per i cittadini e le imprese e che la crescita ipertrofica di leggi e regolamenti (regulatory inflation) dei carichi regolativi, unitamente al carico degli adempimenti amministrativi, costituiscono uno dei fattori più rilevanti della crisi di competività dei paesi industrializzati. E’ nota la ipertrofia normativa (il morbo del troppo diritto che porta alla mancanza di effettiva giustizia) dell’ordinamento italiano, con sovrapposizioni, stratificazioni, mancanza di abrogazioni espresse a causa della portata dell’articolo 15 delle preleggi, cattiva tecnica redazionale, conseguenti difficoltà di interpretazione univoca. Nessuno sa più con precisione a quanto ammonti il numero degli atti legislativi oggi in vigore: all’inizio degli anni 90 l’allora Ministro per la Funzione Pubblica Cassese li aveva calcolati in 150.000 mentre alla fine del secolo il suo successore Bassanini ne aveva calcolate 40.000. Tale scarto, ha osservato un attento studioso, la dice lunga sulla difficoltà di trovare una risposta univoca al problema, atteso che la diagnosi passa attraverso la anamnesi. Le cause di tale problema sono numerose: 1il pluralismo normativo dovuto alla attribuzione di potestà legislative a soggetti altri rispetto allo Stato: Regioni, enti locali, autorità indipendenti; 2) la esigenza che uno Stato regolatore dell’economia intervenga sempre più nel mondo economico, a differenza dello Stato solo sociale; 3) la crisi della politica, incapace di risolvere decisamente le questioni davvero controverse, con la tendenza a utilizzare formule spesso volutamente ambigue; 4) la questione culturale di ritenere che ogni problema possa trovare la sua soluzione per via legislativa e che tutto si risolva con una legge (si pensi alla questione dei rifiuti in Campania). Al fine di risolvere il problema della qualità della tecnica redazionale, unitamente a quello della vastità della regolamentazione prodotta in modo incoerente e contraddittorio, la soluzione è data, oltre che da una migliore e controllata tecnica legislativa, dalla redazione di codici o testi unici unificati, in cui raccogliere la normativa vigente in una data materia, con conseguente abrogazione di tutte le disposizioni relative a quel settore non incluse nella raccolta. Per effettuare tale operazione, occorre circoscrivere l’ambito di intervento (la c.d. perimetrazione, secondo il parere 2/04 del Consiglio di Stato) e procedere ad una accurata cernita delle disposizioni di maggiore rilievo. Secondo il Supremo Consesso una volta selezionati gli argomenti di maggiore rilievo, occorre riorganizzarli secondo un rigoroso ordine logico, evitando sovrapposizioni, incoerenze, duplicazioni. Si deve provvedere alla abrogazione espressa di tutte le norme che nella materia in esame sono state ricomprese nel testo unico/codice o sono da questo superate. In ultimo, bisogna prevedere che ogni modifica alla disciplina contenuta nel testo unico o codice deve avvenire in modo espresso, a mezzo della novella, utilizzando il mezzo della abrogazione espressa e puntuale (metodo detto one in, one out). Tale previsione è spesso contenuta nelle leggi recenti, salvo verificarne la vincolatività rispetto al futuro legislatore (secondo gli insegnamenti del giudice delle leggi, la futura legge inottemperante sarebbe viziata dal vizio di eccesso di potere legislativo o comunque irragionevole). Con tale metodologia, vennero adottati i codici ottocenteschi, essendo chiaro ai giuristi di allora che gli ideali di chiarezza normativa e di semplicità di derivazione illuministica servivano ad evitare gli abusi dei ceti aristocratici e giudiziari nei confronti dei più deboli. La codificazione moderna, invece, assume ben chiaro il ruolo da un lato di rispondere alla nuova e rinnovata domanda di certezza del diritto, dovuta al caos normativo e all’eccesso di carico regolatorio, e dall’altro lato, in tale modo, di contribuire alla crescita di competività del sistema economico. La legge 229 del 2003 ha riproposto il tema dei codici di settore e del ruolo sistematico del Consiglio di Stato. Dal 2003 in poi si è dato luogo a una nuova codificazione, di raccolta e riordino della normativa vigente, ma che, a differenza dei codici dell’ottocento, si concentra su specifici settori, provvedendo al contempo ad un miglioramento nei rapporti con l’amministrazione pubblica. Tale fase italiana si è aperta quando anche in Francia si è affiancata ai codes à droit constant (non innovativi) la redazione di codici dotati di un alto tasso di innovatività. Con le leggi Bassanini risalenti al 1997 si prevedeva un percorso di riunificazione delle materie a mezzo di testi unici misti. Il comma 3 del nuovo art. 20 della legge 50 del 1997 (come sostituito dalla legge 229 del 2003) indica tra i principi e criteri direttivi : a) il riassetto normativo e codificazione della normativa primaria regolante la materia, con determinazione dei principi fondamentali; b) la abrogazione esplicita; c) la indicazione dei principi generale dei procedimenti amministrativi per i successivi regolamenti. Gli altri principi e criteri si direzionano anche essi verso obiettivi di semplificazione amministrativa (dia, silenzio-assenso, sussidiarietà, e così via). Per quanto riguarda il procedimento di adozione e la fase dei pareri, la legge 229 del 2003 individua un iter piuttosto complesso, composto dalla proposta del Ministro competente, di concerto con il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per la Funzione Pubblica, con i Ministri interessati e il Ministro dell’Economia; la deliberazione preliminare del Consiglio dei Ministri; l’invio al Consiglio di Stato, il cui parere deve essere reso nel termine previsto; il parere della Conferenza unificata e delle competenti Commissioni parlamentari entro un termine previsto; la deliberazione definitiva del Consiglio dei Ministri. In caso di ogni testo unico o codice, sulla natura del provvedimento adottato (come nel D.Lgs.163/2006) occorre chiarire se si tratti di un testo unico, di un codice di settore o piuttosto di una raccolta indifferenziata di norme in materia. La questione non è meramente nominale ma possiede un rilevante interesse pratico, influendo sia sulla forma dell’atto, sul procedimento di adozione, che sui suoi effetti abrogativi. Quanto alla forma, un codice dovrebbe riportare nella rubrica degli articoli la fonte di provenienza della disposizione o quantomeno in allegato una tavola di corrispondenza; quanto al procedimento di adozione, l’art. 25 della legge 15 maggio 1997 n.127 prescrive il parere obbligatorio del Consiglio di Stato, tra l’altro anche solo per la emanazione dei testi unici (in tal senso, Consiglio di Stato, parere 25 ottobre 2004, n.10548). L’intervento di riordino e coordinamento deve essere tendenzialmente completo; anche l’effetto abrogativo delle norme incompatibili deve essere completo e operare con tecnica chiara. Per aspirare alla natura di codice occorre che siano enunciati i principi generali quantomeno dei singoli settori legislativi richiamati (così il secondo decreto correttivo al codice ambientale, D.Lgs. n.4 del 16 gennaio 2008 pubblicato su G.U. 29 gennaio 2008, con il quale sono stati inseriti, a inizio del codice, i principi generali della materia ambientale, in sostanza di derivazione comunitaria e internazionale, quali il principio di precauzione, di prevenzione, il chi inquina paga, lo sviluppo sostenibile, la democrazia ambientale e così via). Una prima osservazione riguarda il fatto che non è chiaro il momento nel quale debba essere acquisito il parere del Consiglio di Stato, anche se oramai la prassi sembra quella di esprimersi comunque prima della espressione (non dell’invio) del parere delle Commissioni parlamentari. Come ha osservato la Adunanza Generale nel parere 2/2004 sembra emergere un chiaro disegno dell’ordinamento statale di utilizzare il Consiglio di Stato quale organo ausiliario della attività di regolazione, sia secondaria che di riordino e di riassetto. Si tratta di un organo ausiliario sì del Governo, ma soprattutto dello Stato-ordinamento, oltre che dello Stato-persona. Il regio decreto 1054 del 1924 all’articolo 14 secondo comma prevede che “il Consiglio di Stato formula quei progetti di legge ed i regolamenti che gli vengono commessi dal Governo”. Si tratta di una funzione sempre ausiliaria del Governo, ma ben diversa da quella di redazione di parere sugli schemi di decreti legislativi. Attualmente, può ben affermarsi che il Consiglio di Stato rende pareri sugli schemi di atti normativi, ma non partecipa, quantomeno non direttamente, alla loro redazione. Tale è invece al ruolo della Commission supérieure de codification francese presso il Primo Ministro, che ha contribuito alla redazione di circa cinquanta codici in quel paese, trattando circa la metà della intera normativa. La legge 127 del 1997 (seconda legge Bassanini) ha previsto il parere obbligatorio del Consiglio di Stato su ogni atto regolamentare governativo o ministeriale, nonché per la emanazione di testi unici (tra i quali vanno ricompresi anche i codici della legge 229 del 2003) e ha disposto la creazione di una apposita Sezione consultiva. Infatti la espressione dell’art. 17, comma 25 della L.127 del 1997 “emanazione dei testi unici” va intesa in senso ampio, poiché precedente rispetto alla codificazione prevista dalla legge 229 del 2003 e alla legge 50 del 1999. Essa si colloca in un periodo nel quale si faceva riferimento sia ai testi unici compilativi che a quelli innovativi. Riguardo a questi ultimi, solo ora si è tornato a utilizzare il termine codice, che deve ritenersi compreso nell’ambito di applicazione del comma 25 citato. Pertanto, se possono ritenersi esclusi dalla necessità del parere del Consiglio di Stato i decreti legislativi non aventi finalità di riordino o riassetto, i decreti di riassetto o i codici che hanno come elemento caratterizzante la raccolta in “un unico testo” della disciplina di una materia, rende applicabile la disposizione che prevede il parere obbligatorio del Consiglio di Stato, anche laddove la specifica norma di delega non contenga tale indicazione. Si pensi al codice dei beni culturali che non è stato sottoposto al parere del Consiglio di Stato (neanche i decreti correttivi), così come alla particolarità del codice ambientale, non sottoposto al parere del Consiglio di Stato (tale circostanza fu oggetto di rilievo da parte del Capo dello Stato), ma i cui correttivi sono stati esaminati dal Consiglio di Stato. Deve osservarsi che la posizione di terzietà e garanzia del Consiglio di Stato conferisce ai relativi pareri sugli schemi di atti normativi un ruolo peculiare, che li colloca al termine del processo di redazione degli atti normativi e che va fornito al Governo prima della deliberazione finale del Consiglio dei Ministri o del Ministro, su uno schema definitivo, che abbia tenuto conto di tutti gli apporti endoprocedimentali interni al processo di formazione della decisione normativa. Si deve osservare anche la particolare forza attribuita a tali pareri dalla loro obbligatorietà o necessità, stabilita dalla Guida alla redazione agli atti normativi, circolare a firma del Capo del DAGL del 2 maggio 2001. Secondo la regola 2.2.4 riferita invero nelle premesse ai soli regolamenti, ma da estendere anche agli altri provvedimenti sui quali venga richiesto il parere obbligatorio del Consiglio di Stato, “Se l’amministrazione si discosta dal parere del Consiglio di Stato o, quando espressamente previsto, della Corte dei conti, nelle premesse è data, a pena di illegittimità del provvedimento, la motivazione di tale scostamento”. Il parere impone quindi anche nella prassi quantomeno un onere di motivazione sui motivi per i quali il Governo intenda discostarsi dalle osservazioni (quantomeno per i regolamenti ma deve ritenersi a fortiori per i decreti legislativi). E’ evidente che la illegittimità dell’atto avente rango di regolamento sarà ben differente dalla illegittimità del decreto legislativo. Il ruolo del Consiglio di Stato in tale veste si è notevolmente accresciuto negli ultimi anni, per la imposizione normativa al Governo sempre più spesso (ma come detto l’obbligo esiste anche quando la legge-delega taccia sul punto) in caso di decreti legislativi di riassetto, riordino, con ambizioni di codice, di acquisire il parere obbligatorio del Consiglio di Stato (si pensi al codice della proprietà industriale, sulle assicurazioni, sul consumo, sulla amministrazione digitale, sul riassetto in materia di radiotelevisione, in materia di pari opportunità, e più di recente sul codice dei contratti pubblici e sui relativi correttivi, sui correttivi del codice ambientale). Con riferimento alla attività pregevole di riorganizzazione normativa la funzione consultiva del Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 100 della Costituzione è in veste di organo di giustizia: il Supremo Consesso esprime in piena indipendenza le sue valutazioni in una posizione di assoluto distacco rispetto alla amministrazione che chiede il parere, valutando con il medesimo habitus del giudice (e perciò con assoluta terzietà) la questione che gli viene sottoposta e gli interessi che vi sono coinvolti. E’ importante notare come nella attuazione delle deleghe di riassetto un contributo decisivo si sia avuto proprio dai pareri del Consiglio di Stato, che hanno realizzato un circuito virtuoso che ha portato all’intervento del legislatore con la legge 246 del 2005. Nella reciproca sponda tra Consiglio di Stato e Parlamento si è realizzata negli anni una progressiva ricostruzione del nuovo strumento della codificazione. Si pensi alla definizione del concetto di “perimetrazione” (Adunanza Generale 2/2004) e cioè all’ambito di intervento di materia e dei raggruppamenti normativi che vanno ricompresi nell’articolato. Il Consiglio di Stato suggerisce un “piano d’opera” che diventi un vero e proprio indice del codice. Proprio con il parere 2/2004 sul codice della proprietà industriale il Consiglio di Stato ha indicato al Governo la tecnica della codificazione nell’attuale assetto. Si pensi al rapporto tra codici e la normativa di rango secondario, ora che è non si ritiene possibile o comunque opportuno emanare testi unici misti delle disposizioni legislative e regolamentari (parere sul codice della proprietà industriale e sul codice degli appalti). Si fa riferimento al rapporto tra legislazione statale e legislazione regionale. Si pensi anche al suggerimento per i nuovi codici di una maggiore organicità della compilazione per mantenere la necessaria flessibilità di talune disposizioni. Per favorire la conoscenza da parte dei cittadini di tutte le disposizioni legislative e regolamentari, raccolte nelle rispettive codificazioni, il Consiglio di Stato auspica la pubblicazione sulla medesima Gazzetta Ufficiale di entrambi i testi, a fini di leggibilità e di chiarezza, per offrire agli operatori un unico testo con la normativa completa. Insomma, il Consiglio di Stato ha fornito le regole (non codificate) per la codificazione. Ancora, tra i suggerimenti sulla codificazione, si pensi alla indicazione, contenuta nel parere sul secondo decreto correttivo al codice ambientale (decreto legislativo 4/2008) di cercare di contenere, ove possibile, a fini di certezza del diritto e di stabilità della normativa, tutte le correzioni in un unico decreto correttivo, pur senza mettere in dubbio la possibilità di più decreti correttivi. Tale parere sul codice ambientale si segnala anche laddove il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo e opportuno riscrivere totalmente una intera parte del codice (quella sulle valutazioni) al fine di sanare quattro procedure di infrazione comunitaria. Si pensi ancora all’apprezzamento, sempre nel parere sul correttivo al codice ambientale, di indicare all’inizio del codice, sull’esempio di altre codificazioni o Costituzioni straniere, i principi generali della materia, da valere quali principi generali dell’ordinamento giuridico e aventi una valenza quasi-costituzionale. Si pensi ancora al richiamo al legislatore delegato di non avere utilizzato appieno le potenzialità della legge delega, quando essa consente un intervento di riforma non solo formale ma sostanziale (parere sullo schema del codice del consumo). Si pensi alle indicazioni del Consiglio di Stato per la codificazione delle materie afferenti competenze legislative regionali (nel parere sullo schema del codice in materia di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori) e al rapporto con i principi fondamentali dello Stato. Inoltre, in sostanza, è grazie ai pareri del Consiglio di Stato che in generale può affermarsi che la nuova codificazione non persegua solo le sue finalità tradizionali in sé, ma anche la semplificazione sostanziale, la liberalizzazione economica liberando risorse, mezzi e liberando da oneri amministrativi, e individuando i principi fondamentali della legislazione regionale. Nel parere 2/2004 si richiamano le necessità di semplificazione sostanziale che debbono avere i codici: “Non potrebbe ritenersi rispettoso dei criteri della delega quel codice che, nel riassettare tutta la legislazione di una data materia, non operasse anche una semplificazione a livello sostanziale della relativa disciplina”. Nei considerata del Consiglio di Stato (2/2004) si richiama la attenzione ai codici di settore, alle tecniche di analisi di impatto della regolamentazione (AIR), di consultazione dei destinatari e di valutazione ex post della formazione (c.d. VIR), tutti strumenti di better regulation sperimentati nell’ordinamento italiano, anche a seguito di indicazioni provenienti da organismi internazionali, quali l’OCSE. Tale codificazione è quella che il Consiglio di Stato nella Adunanza Generale 2/2004 ha definito “codici di settore”, utilizzando tale nozione al di là delle indicazioni legislative. Deve osservarsi che il tentativo previsto dalla legge 50 del 1999, di semplificare il diritto con decreti legislativi fusi con un regolamento di delegificazione (in disparte la discutibile tecnica di portare ad un livello inferiore buona parte della disciplina e la commistione tra fonti legislative e regolamentari) è stato messo in crisi dalla novella costituzionale di riforma del Titolo V della Costituzione (legge 3 del 2001), che rende impossibile emanare regolamenti statali (di delegificazione o meno) nelle materie non di competenza legislativa esclusiva. Con il decreto c.d. spacchettamento dei Ministeri (decreto legge 181 del 2006, come convertito), la vecchia Unità per la semplificazione è stata sostituita da un nuova Unità e con dPCM del 12 settembre 2006 è stato costituito un nuovo Comitato interministeriale per l’indirizzo e la guida strategica delle politiche di semplificazione e di qualità della regolazione. Tale Comitato, ai sensi della legge istitutiva (d.l.4 del 2006, convertito in Legge 80 del 2006) predispone un piano di azione per il perseguimento degli obiettivi del governo in materia di semplificazione. Il piano, sentito il Consiglio di Stato, è approvato dal Consiglio dei Ministri e quindi trasmesso alle camere. Il Consiglio di Stato ha espresso il suo parere sul piano di azione in data 21 maggio 2007 (parere 2024/2007), facendo riferimento sia alla esigenza di codificazione che a quella connessa della semplificazione. E’ evidente che il fine della semplificazione del diritto va perseguito sempre copn strumenti nuovi e combinati. La codificazione va come detto storicizzata al suo tempo. I codici, è stato osservato, sono forme storiche non forme logiche, appartengono ad un determinato tempo. Non vi è dubbio che i codici di settore dell’epoca attuale abbiano una funzione diversa sia dai codici ottocenteschi, che dalle consolidationes che dai codici dell’era fascista. I codici attuali, meritevoli certamente di considerazione, svolgono un ruolo di semplificazione del diritto, anche se con ambizioni di solennità minori e diverse dai codici dell’ottocento e del novecento. Nel parere 2/2004 della Sezione normativa del Consiglio di Stato si è osservato che “cambia l’idea di codificazione” lasciando spazio a micro-sistemi legislativi, forse dotati di una immutabilità più debole, perché non è più immutabile né la società civile, né l’economia, né l’amministrazione, ma improntati ad uno sperimentalismo e a una visione sì settoriale ma al contempo globale della materia. L’equilibrio raggiunto dalla codificazione di questo tipo è provvisorio, perché i cambiamenti della società o della tecnica sono fulminei, ma comunque di tipo significativo. Infatti si raccoglie in un unico corpus normativo l’insieme delle numerose leggi speciali di settore, in modo comunque da garantire alla raccolta una portata sistematica, in grado di garantire unità e coerenza al sistema. E’ evidente che nei confronti della moderna codificazione deve assumersi, come è stato osservato in dottrina, un atteggiamento laico, non potendo chiedere ai codici l’unità e la fissità dell’ordinamento, appartenendo oramai all’interprete e non più al legislatore, il compito di fare sistema. I codici nobili di sistema sono strumenti del passato, sempre ricchi di significato, perché spiegano la ratio degli istituti e fanno riferimento quasi ad una sorta di diritto naturale (si pensi al codice civile, che segue l’andamento della vita dell’uomo in tutte le sue fasi e possibilità: il rapporto con la proprietà, con la morte, con la famiglia e i figli, con il lavoro, con l’impresa, l’homo aeconomicus, nei rapporti economici con gli altri). I codici di settore oggi possibili rispondono forse a ciò che è stato definito pensiero debole, un diritto mite, non ambiscono alla grandezza del passato, ma indubbiamente rappresentano un valore aggiunto alla schizofrenia del sistema legislativo. Una forza caratteristica è segnata dal fatto che i codici di settore sono in grado di fornire in sé principi generali, anche quando non li contengono. Altri principi sono forniti o desunti in via interpretativa dalle leggi di delega, dai pareri del Consiglio di Stato, dai pareri delle Commissioni parlamentari. I codici di settore aumentano così il ruolo del giudice creatore del diritto, in senso opposto alla visione ottocentesca del codice civile, che Napoleone aveva inteso creare riunendo leggi da editti sparsi al fine di ridurre, nel nome del principio di uguaglianza, i giudici al rango di “bocca della legge”. E il nostro ordinamento è figlio di quella visione di fiducia limitata nei poteri del giudice. Basti pensare alla residualità del giudizio di equità per il giudice del caso concreto, alla primazia del risarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica (o reale, art. 2058 c.c.), quasi che il giudice non sia ritenuto capace di raggiungere il risultato concreto (si pensi alla assenza di poteri di ingiunzione o di creazione di penali giudiziarie o sanzioni da parte del giudice, mentre in altri paesi sono consentite le injunctions e le astreintes). Un primo limite che si individua nella codificazione di settore è dato dal fatto che la iniziativa di proposta è spesso attribuita al singolo Ministero, sicchè non è chiara la delimitazione con le altre materie, in assenza di una cabina di regia centrale. Si pensi invece alla Commission supérieure de codification francese, che pur rispettando il lavoro dei singoli Ministeri, svolge il ruolo di coordinamento e di regia debole, al fine di evitare incongruenze e sovrapposizioni (il cosiddetto problema della “perimetrazione” evidenziato dal parere 2/04 del Consiglio di Stato sul codice della proprietà industriale rispetto al diritto di autore, al codice civile, al codice del consumo, delle assicurazioni). Resta fatta salva in ogni caso la valenza generale di taluni principi contenuti nel codice civile (correttezza, buona fede, diligenza). Si tratta di principi così importanti e allo stesso tempo scontati che non possono non assurgere al rango di principi dei principi. Non è un caso che da taluni di essi (per esempio, la correttezza e la buona fede) vengano sviluppati in principi moderni, a volte di creazione comunitaria (si pensi all’affidamento, alla proporzionalità). Allo stesso modo, un codice di settore che intervenga in materia di diritto amministrativo o comunque nel pubblico come il codice dei contratti pubblici deve coniugarsi e sposarsi con i principi generali della attività amministrativa della legge 241 del 1990. Altra funzione dei codici (dalla legge 59 del 1997 alla legge 229 del 2003) è quella politica e anche metagiuridica di liberare la società civile dagli oneri burocratici al fine del rilancio della competitività del Paese. Dal punto di vista del livello delle fonti occorre porsi il problema se sia preferibile una riforma sostanziale del (solo) livello primario, garantendo una maggiore dignità alle norme, o piuttosto sia preferibile lo strumento del testo unico delegificante, meno ambizioso, ma capace di alleggerire trasferendo a livello regolamentare la complessità normativa. La delegificazione imporrebbe però problema di individuare i limiti del potere regolamentare dello Stato in materie non di sua competenza legislativa esclusiva. Insieme agli altri mezzi di semplificazione, che sono la legge annuale di semplificazione, il c.d. taglia-leggi, le norme ghigliottina, lo strumento della codificazione (nota della Presidenza del Consiglio dell’11 aprile 2007) appare oggi strategico per procedere alla razionalizzazione e alla semplificazione dei diversi settori della amministrazione; processo, questo, che si attua anche attraverso la riduzione del numero complessivo delle relative norme: il raggruppamento delle disposizioni normative in un unico corpus è infatti l’occasione per l’abrogazione di quelle superflue e ridondanti. La conseguenza della codificazione è che una corretta tecnica legislativa deve fare intervenire ove siano necessari correttivi novellando tali testi e non con atti normativi esterni (il che è avvenuto per i contratti pubblici già ben tre volte, con il d.l. Bersani, con la disciplina delle concessioni autostradali, con la legge finanziaria 2007); l’intervento esterno contribuisce così ad accrescere il caos normativo, contraddicendo la logica della semplificazione del diritto e la esigenza di coordinamento normativo. Il codificatore attuale è costretto ad avere ambizioni limitate, dovendo accettare che vi sono almeno quattro livelli normativi, oltre al codice e alla normativa primaria (quale il decreto legislativo delegato) altre fonti concorrenti : regolamentare, regionale, delle autorità indipendenti, di livello comunitario. Come ha osservato il parere 2/2004 del Consiglio di Stato, pur in tale condivisione del potere normativo, il livello primario appare l’unico praticabile per una raccolta dei principi fondamentali o, comunque, per interventi normativi di tipo trasversale da parte dello stato che possano assicurare le esigenze di unitarietà compatibili con le nuove competenze normative regionali. E’ nota la vocazione istituzionale del Consiglio di Stato ad esaminare gli atti normativi per verificarne la coerenza logico-giuridica con l’ordinamento nel suo complesso, sicchè ben può affermarsi che l’Istituto ha concorso e concorre al processo di qualità delle regole e alla semplificazione del diritto. A rigore, dovrebbe ritenersi necessario intervenire, più che con decreti legislativi (leggi solo in senso sostanziale) con la legge in senso formale, con la procedura più rigorosa, in quanto la sovranità appartiene al popolo (art. 1 Cost.) e pertanto le limitazioni più importanti delle libertà dovrebbero essere stabilite dal Parlamento, il solo munito di rappresentatività di primo grado (no taxation without representation, taxation in senso di scelte di policy). Di minore portata, ma non trascurabile, è il problema del potere regolamentare delle Autorità indipendenti, che dopo una lunga querelle il Consiglio di Stato ad alcune Authorities (forse non in relazione a quelle maggiormente munite di poteri tra le varie autorità sulla base della legge istitutiva in rapporto alle altre) nel parere sul codice delle assicurazioni o da ultimo in sede giurisdizionale. Come detto, il codice riceve limitazioni sia dall’alto (diritto comunitario) che dal basso (leggi regionali). Certamente un codice di settore non è in grado di incidere sulla evoluzione del diritto comunitario, che ha valore di supremazia e che in un certo senso il Paese Italia appare sempre subire supinamente (fase discendente). Al riguardo del diritto comunitario, alcune riflessioni. Molti tra i codici moderni trattano materia di pertinenza del diritto comunitario e si pongono il problema del corretto recepimento. Trattandosi spesso di norme che recepiscono (o comunque dovrebbero recepire) la normativa comunitaria, è noto come il legislatore comunitario formalmente operi attraverso interventi di armonizzazione fondati prevalentemente su direttive che devono essere recepite, con ciò lasciando agli Stati membri alcuni margini di flessibilità. E’ vero però che i concetti di ravvicinamento e armonizzazione evidenziano un riferimento già al diritto preesistente degli Stati membri, nel senso che il diritto comunitario (sintesi, come noto, sia della normativa che della giurisprudenza comunitaria) deve rendere meno aspre le differenze tra ordinamenti, favorendo la attenuazione delle distanze, ma mantenendo e rispettando le peculiarità nazionali. Avviene tuttavia che soprattutto in talune materie tecniche il legislatore comunitario faccia un utilizzo ben più incisivo delle competenze di armonizzazione derivanti dal Trattato CE, riducendo il momento del recepimento delle direttive ad attività quasi notarile, sicchè si è osservato che i termini di armonizzazione e ravvicinamento sono dovuti ad understatement espressivo. Altra particolarità è dovuta alla circostanza che la semplificazione del diritto (nel senso di una sapiente autolimitazione della produzione normativa) non sembra appartenere al legislatore comunitario. Nel diritto comunitario non si è ancora affrontato il problema della sua semplificazione, cioè di risolvere l’eccesso di normativa comunitaria, che a ricaduta tocca gli Stati membri. In ultimo, ma non da ultimo, lo Stato italiano spesso subisce, soprattutto ciò è avvenuto in passato, norme imposte da altri, non facendo adeguatamente la sua parte in fase ascendente in sede comunitaria.   3. Lo strumento della delega legislativa. Il decreto legislativo Le strumento adoperato dal legislatore italiano per la recente opera di codificazione è quello dell’art. 76 Costituzione, per molto tempo ritenuto strumento eccezionale, in quanto dissocia la titolarità dall’esercizio della funzione legislativa. Nel rapporto di forze tra Governo e Parlamento si è passati dalla diffidenza verso la delega legislativa all’abuso della stessa. Essa ha assunto un ruolo privilegiato, sostanzialmente centrale nella produzione normativa, trasformandosi da meccanismo episodico a strumento di avvio e gestione di cicli di produzione giuridica che hanno in sedi diverse dalle aule parlamentari i luoghi del loro perfezionamento e della loro implementazione (la evasione della funzione legislativa dal potere legislativo verso il potere esecutivo). Anche i recenti tentativi di codificazione hanno trovato uno strumento nell’utilizzo della delega. Il maggior utilizzo della delega è dovuto in primo luogo al divieto di abuso dei decreti-legge (statuito dalla Corte Costituzionale). Altra ragione è dettata non solo dalla complessità tecnica, ma spesso anche da quella politica dell’intervento. La delega è stata utilizzata quale strumento di riforma quale atto normativo preferenziale per avviare riforme strutturali di interesse strategico, come accaduto in materia tributaria, in materie tecniche, nel processo di riforma della pubblica amministrazione, nel riordino delle libere professioni, e comunque per il recepimento delle direttive comunitarie, anche se lo strumento bi-fasico (legge delega e decreto legislativo) spesso mette a rischio il termine di recepimento previsto dalla direttiva (come si osserva nel parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato sul codice appalti; si tratta di una delle principali ragioni dell’elevato numero di infrazioni comunitarie per tardivo o mancato recepimento). Nel caso di deleghe cosiddette anomale (testi unici, codici) sussistono peculiarità che si sono accompagnate ad un utilizzo frequente nella prassi recente. Tradizionalmente, si è osservato come la delega consti di due atti successivi collegati, ma non legati tra loro: è una unitaria fattispecie procedimentale. L’art. 76 Cost. individua i limiti necessari: principi e criteri direttivi, tempo limitato, oggetto definito. Come è avvenuto nel codice dei contratti pubblici e come avviene oramai costantemente, altri limiti, diremmo criteri procedurali, vengono imposti al potere esecutivo. I limiti o criteri procedurali consistono nel fatto che vengono previsti pareri obbligatori sugli schemi di decreto delle commissioni parlamentari competenti (spesso più di una e sempre quella di bilancio), ma anche della Conferenza Unificata o di altri organismi. Altre volte diversi poteri intervengono a causa della struttura per così dire polifasica della delega, nel senso che essa è strutturata in modo che vi sia la possibilità di emanare successivi decreti di integrazione e correzione. In alcuni codici (appalti, ambiente) una prima particolarità è che i principi da rispettare sono quelli delle direttive comunitarie da attuare. Il codice è in buona parte oggi un fenomeno relativo a diritto di derivazione comunitaria. Si finisce per legittimare che siano le medesime direttive a fissare mediatamente principi e criteri. In tal modo in sede di scrutinio dei relativi decreti legislativi non si andrà tanto a valutare la conformità alla legge di delega, quanto alle medesime direttive comunitarie da essa richiamate, che saranno un doppio parametro (comunitario e nazionale), con la conseguenza che il controllo di costituzionalità diverrà anche controllo di garanzia del diritto comunitario. Sullo strumento in generale della delega legislativa, pur nella consapevolezza che tale strumento è, ad ordinamento attuale, il più idoneo alla codificazione (se non altro per fatti tecnici), non si può fare a meno di osservare che è la sovranità che appartiene al popolo che legittima in primo luogo il potere legislativo del Parlamento (solo indirettamente del Governo, che è figlio del Parlamento): sono le Camere che dovrebbero avere la forza e il dovere di legiferare sulle materie più importanti.   4. I pareri previsti dalla legge di delega E’ costante la previsione nelle recenti leggi-delega dell’obbligo, inizialmente ritenuto di dubbia costituzionalità, di richiedere un parere sugli schemi di decreti legislativi alle competenti commissioni parlamentari o ad organismi tecnici (Consiglio di Stato, Conferenza Stato-Regioni). Tali pareri sono ritenuti obbligatori, ma non vincolanti, in quanto il vincolo consiste soltanto nell’obbligo di motivare le ragioni che inducono il Governo a discostarsi. La prassi oramai consolidata (prevista dal solo Regolamento Camera del 1999) di richiedere l’obbligatorio parere delle Commissioni parlamentari competenti costituisce un ulteriore alterazione del rapporto tra legislatore delegante e legislatore delegato, inserendo un’altra fase. Si intende che tale parere costituisca un criterio direttivo o un limite ulteriore, secondo altri. In sostanza, in generale l’intervento del Parlamento si giustifica e rende necessario dopo un periodo di esercizio della delega: la delega richiede un tempo di esercizio e si vuole che l’originario titolare sia in grado di controllarne gli esiti. Tale nuovo passaggio consente alle Commissioni di verificare l’operato del Governo, per rendere trasparente un procedimento che altrimenti sarebbe oscuro. Il parere delle Commissioni parlamentari consente il controllo sotto un duplice aspetto: sia della maggioranza parlamentare rispetto all’esecutivo che alla opposizione rispetto alla maggioranza (di governo e parlamentare). Il coinvolgimento delle Commissioni parlamentari consente anche alla opposizione di poter controllare l’operato del Governo, facendo emergere in modo formale ed esternato opinioni discordanti al fine di fare da contrappeso alla cosiddetta tirannia della maggioranza. Di contro, si critica il fatto che si rischia di trasformare la posizione del delegante da soggetto al quale è attribuito solo un controllo al ruolo di co-legislatore. A causa soprattutto dei contenuti spesso scarni dei principi di delega, si corre l’ulteriore rischio che a mezzo dei pareri si riempiano le lacune dei principi. Inoltre, la previsione dei pareri è spesso collegata ad una delega complessa, che preveda l’utilizzo anche dei correttivi e integrativi. Si vuole cioè che i pareri abbiano quasi una funzione di contrappeso al prolungato esercizio del potere dell’Esecutivo, che altrimenti sarebbe privo di verifica. Come già osservato, altro aspetto da considerare è la valenza, dal punto di vista della vincolatività, che assumono i pareri previsti dalla legge delega delle commissioni parlamentari o di commissioni ad hoc oppure del Consiglio di Stato, sezione normativa. Si tratta di un vincolo procedurale (articolo 76 Costituzione), con la conseguenza che il Governo risulta adempiente con il solo rispetto formale dell’invio, mentre non è necessario che i contenuti vengano rispettati, essendo sufficiente che esso motivi le ragioni per le quali si discosta dalle osservazioni e condizioni (l’onere di adeguata motivazione è il principio generale rispetto ai pareri obbligatori ma non vincolanti). Nel caso non infrequente di un parere preliminare e di un parere definitivo, il c.d. doppio-parere, si attiva un controllo più stringente, a mezzo di un criterio procedurale particolare, con la conseguenza che di fatto sarà più difficile, se pure non impossibile, all’Esecutivo motivare il discostamento dalle prescrizioni. Di solito, i pareri delle Commissioni parlamentari di svolgono in condizioni (intese come più importanti) e osservazioni (meno stringenti): spesso le commissioni subordinano il parere positivo al completo rispetto delle condizioni, ma deve ritenersi che il vincolo e il suo mancato rispetto abbiano soltanto effetti politici e non giuridici, nel senso di violazione della legge di delega. In generale, i pareri delle commissioni sono visti come una eccezione alla regola generale della riserva di assemblea ordinaria di legge (art. 72, comma 4).   5. I decreti correttivi e integrativi Una questione riguarda la prassi oramai affermata come frequente di fare seguire al primo decreto legislativo uno o più decreti integrativi e correttivi. Nell’ultimo periodo il Parlamento sembra averne fatto uno strumento frequente (si pensi che la XIII legislatura ha emanato 73 decreti correttivi e integrativi, mentre nelle due precedenti ne aveva emanati 2 e 3). I decreti correttivi e integrativi sono necessari quando le deleghe coinvolgono la riforma di interi settori dell’ordinamento e rappresentano un complesso intervento per l’ampiezza dei profili su cui si va ad incidere. Pertanto, la legge delega prevede spesso accanto al termine per l’esercizio della cosiddetta delega principale, un ulteriore termine per interventi destinati ad integrare e correggere la normativa prodotta, consentendo assestamenti del tessuto normativo spesso scaturenti dalle indicazioni e dai suggerimenti che la applicazione concreta delle disposizioni produce nella realtà. Spesso, in assenza di maggioranze consolidate in Parlamento, i correttivi sono stati intesi quale sorta di contro-riforma rispetto alla criticata attività del Governo precedente. L’incremento costante del ricorso allo strumento della integrazione e correzione ha fatto sì che la delegazione sia ora complessa e integrata da una ulteriore fase: accanto alla fase di esercizio della delega primaria per il decreto legislativo principale si hanno uno o più decreti che hanno il compito di integrare o correggere il primo decreto della serie. Si assiste pertanto a un vero e proprio trasferimento stabile della funzione legislativa dal Parlamento al Governo, pari a quanto avveniva fino al 1996 con i decreti-legge. Il Governo, divenendo titolare stabile dell’esercizio della funzione legislativa in tale data materia per anni, si trova ampliato il suo potere di intervento sugli atti in precedenza posti in essere per modificarne la portata, dopo una prima fase sperimentale, nella quale si valutano gli effetti di tali atti nell’immediato. La ratio di tale istituto va trovata nella necessità di sperimentare le riforme più complesse prima di radicarle definitivamente nell’ordinamento. Altra ragione di intervento correttivo può essere data dal mutare delle situazioni (la possibilità delle c.d. sopravvenienze). Dal punto di vista del’adeguamento al diritto comunitario, la ragion d’essere della correzione e integrazione (in materia di derivazione comunitaria) è che è prevalente la necessità di adeguare rapidamente la legislazione italiana al sistema comunitario, continuamente soggetto a mutamenti, anche solo dovuti a arresti giurisprudenziali. La tecnica della integrazione e correzione è una forma di valutazione normativa. Dal punto di vista positivo, i correttivi e integrativi fanno parte di quella tendenza moderna della legislazione come work in progress, quale atto di una catena, di una produzione legislativa vista come forma non di costruzione ma di manutenzione periodica del libro delle fonti e di settori della legislazione. La delega quindi risulta destinata a garantire il costante adeguamento alle esigenze che scaturiscono dalla interpretazione-applicazione piuttosto che a innovare radicalmente la disciplina di settore. La valutazione legislativa è una tecnica legislativa che, a differenza delle analisi di fattibilità, opera ex post, ossia successivamente alla entrata in vigore dell’atto normativo. I decreti correttivi fanno ritenere che esista una legislazione soggetta ad un periodo di prova, sotto la sanzione della sua possibile modifica. Si tratta di potere legislativo limitato perché si tratta di atti legislativi c.d., di secondo grado (come i provvedimenti di modifica di precedenti atti), motivati dalle esigenze di correzione: i decreti correttivi sono atti che disciplinano solo parzialmente la disciplina vigente. Nel parere del Consiglio di Stato Adunanza Generale n.1750 del 6/6/2007 sullo schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 163 del 2006 recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, la Adunanza Generale ha osservato come l’articolo 14 della legge 400 del 1988, che disciplina l’esercizio della delega, l’articolazione del procedimento di approvazione nel rapporto con le Commissioni parlamentari e il Presidente della Repubblica, nulla dica in ordine alle deleghe c.d. correttive. Nel silenzio della legge il Parlamento, nei casi in cui la legge lo ha previsto, ha richiamato i medesimi principi e criteri direttivi relativi alla delega principale, prevedendo un ulteriore termine, ma mai nulla dicendo o osservando su cosa si intenda per attività di correzione. Il più delle volte si specifica che la proposta di correzione deve accompagnarsi ad una relazione motivata da presentare alle Camere circa le disposizioni su cui si intende intervenire e le ragioni della modifica (art. 1 L.62 del 2005 sul codice del consumo e art. 1 L.308 del 2004 sul codice dell’ambiente), sicchè il procedimento legislativo si avvicina sempre di più al procedimento amministrativo, quanto a fasi, pareri obbligatori, obbligo di motivazione. La Corte Costituzionale, pur ritenendo conforme all’art. 76 Cost. la tecnica del ricorso al decreto correttivo, per lungo tempo non ha avuto modo di chiarire se tale tipo di decreti legislativi avesse limiti maggiori o diversi rispetto ai decreti legislativi principali e in particolare se i decreti correttivi dovessero avere un contenuto esclusivamente correttivo rispetto alle norme poste mediante il decreto principale o “madre”, che non potrebbero essere fatti oggetto di un vero e proprio ribaltamento (Corte Cost. 23 maggio 1985 n.156 e 14 dicembre 1994, n.422). Nella sentenza 425 del 2000 la Corte Costituzionale fornisce qualche indicazione in più, ponendosi in contrasto con la tendenza alla endiadizzazione dei due termini, ritenendo che il Governo abbia maggiori poteri quando la legge delega usa la espressione “disposizioni integrative e correttive” anziché il termine “disposizioni correttive”. Con altra sentenza (206 del 2001) il giudice delle leggi ha espressamente affrontato il problema, ritenendo che seppure l’intervento integrativo o correttivo non possa dirsi limitato alla esigenza dettata dalle c.d. sopravvenienze (causa di revoca o di modifica del rapporto sia in diritto amministrativo che civile), si debba distinguere tra presupposti e ratio. Con la sentenza Corte Cost. n. 367/2007 sul codice del paesaggio il giudice delle leggi ha osservato che i decreti correttivi e integrativi debbono avere lo stesso oggetto del decreto originario e seguire gli stessi criteri e principi direttivi. Il Consiglio di Stato ha osservato come l’istituto si presti a essere utilizzato soprattutto in occasione di deleghe complesse, il cui esercizio richiede un tempo di verifica, dopo la prima attuazione e dunque di apportare modifiche di dettaglio al corpo delle norme delegate, sulla base della esperienza, dei rilievi, delle esigenze avanzate dopo la loro emanazione, soprattutto evitando il ricorso al procedimento parlamentare classico. Si esclude inoltre che il potere correttivo abbia la stessa estensione del potere delegato sulla base del quale è stato emanato il decreto legislativo principale, in quanto il decreto correttivo e integrativo non può intervenire in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega principale (ma v. Corte Cost. 367/2007, che non sembra escluderlo). La dottrina ritiene che tale istituto serva a garantire un periodo di collaudo della nuova disciplina e favorisca un periodo di gradualità e flessibilità prima della definitiva stabilizzazione della norma, come richiede la complessità della regolazione nelle complesse società contemporanee. Pertanto, la delega correttiva e integrativa deve essere espressamente prevista dal legislatore delegante; essa è autonoma rispetto alla delega principale, anche se spesso è contenuta nella medesima legge di delega e di solito sottoposta ai medesimi principi e criteri direttivi. La sua finalità è quella di consentire una prima sperimentazione applicativa di questi, sperimentazione che sembra assumere il ruolo di presupposto indispensabile. La regola della necessaria entrata in vigore di una disciplina prima di poterla correggere non è pienamente rispettata né corrisponde alla realtà dei fatti. Al contrario, spesso, una disciplina errata è talmente osteggiata che, ancora prima di ridisciplinare la materia, si utilizzano tutti gli strumenti legislativi, anche di urgenza, per paralizzarne la entrata in vigore, sicchè poi si interviene su una disciplina sospesa o mai effettivamente entrata in vigore. La ratio dell’istituto, come ha osservato la Corte, coincide con la attenzione alla qualità sostanziale della regolazione. E’ quindi possibile, anzi doveroso, intervenire per garantire la qualità formale, per eliminare illegittimità costituzionali, comunitarie, errori tecnici, illogicità, contraddizioni. Allo stesso modo, essendo tra i criteri quello della semplificazione, sarebbe giustificato un intervento volto al miglioramento dei procedimenti o allo snellimento degli oneri amministrativi. Quanto alla necessità di distinguere tra correzione e integrazione, taluni ritengono che si tratti di una endiadi; altri, più ragionevolmente, ritengono che possa distinguersi tra interventi su parti oggetto del decreto principale (in senso di modifiche) e integrazioni con parti nuove (ma in tale caso di ripropone il problema dell’esercizio tardivo della delega principale). Se il ricorso alla integrazione e correzione è visto come buon esempio di tecnica legislativa, dall’altro lato si è osservato come possa tramutarsi in un rimedio peggiore del male. Ciò, sia perché, se al legislatore è concesso di sbagliare si può affrontare il processo legislativo con minore serietà e può diffondersi la discutibile prassi di adottare decreti di compromesso o non ben ponderati; sia perché la esigenza di intervenire entro il primo termine ad ogni costo può portare ad adottare testi non ponderati, confidando negli interventi successivi; sia perché, come dimostra la storia recente, in caso di mutamenti di maggioranza, gli strumenti su indicati vengono utilizzati al fine di una riscrittura completa, di diversa impostazione politica, dei codici adottati dal precedente Governo, travalicando così i limiti naturali della delega. In sostanza, lo strumento della correzione e integrazione può minare la certezza del diritto, può determinare una deresponsabilizzazione del legislatore, può essere oggetto di abuso. Certamente concretizza un abuso di tale strumento l’utilizzo finalizzato alla completa riscrittura, con una nuova impostazione politica, in relazione a interi istituti, in assenza di quelle motivazioni legittimanti (contrarietà a normativa comunitaria, incostituzionalità e così via) individuate dal giudice delle leggi. Attraverso tali continui mutamenti si crea quello che viene definito il “paradosso della effettività”: al fine di valutare la efficacia delle norme e adattarne la rispondenza agli obiettivi prefissati, si produce di contro una perversa instabilità degli atti normativi che la pongono. Si crea cioè il paradosso che i decreti legislativi principali nascono già feriti, nel senso che già sono depotenziati dalla minaccia di poter essere modificati da successivi interventi del Governo (o di un altro Governo) e dunque non sono più muniti di quella originaria e necessaria stabilità che è il fine della certezza del diritto che dovrebbero contribuire a creare. Si è creato un ulteriore paradosso degli istituti costituzionali, nel senso che nello spostamento della funzione legislativa dal Parlamento al Governo, il decreto-legge, almeno fino al 1996, ma anche nella attualità, da strumento eccezionale e precario, è divenuto stabile o comunque lo diventa a mezzo della sua conversione; il decreto legislativo invece da atto stabile e destinato a durare, con la prassi della correzione e integrazione, è divenuto tendenzialmente instabile e destinato ad avere piena effettività solo in un momento successivo alla sua entrata in vigore. Altro problema risorto a seguito degli istituti della correzione e integrazione è quello della istantaneità e ripetibilità dell’esercizio del potere delegato. Come per il decreto legislativo, si è posto in dubbio che il Governo possa intervenire una volta soltanto, consumando il suo potere (uno actu) o piuttosto possa intervenire in maniera frazionata, nei limiti del termine concesso, con un utilizzo rinnovato. La opinione preferibile ritiene che non esista una limitazione di volte di intervento, ma solo il termine finale, previsto nella legge di delega.   6. Conclusioni La azione di codificazione e di semplificazione del diritto richiede correttezza di comportamenti, limiti, indicazioni certe, rettilineità da parte del Governo e dei Governi. Il sostegno politico al di là di logiche dettate dalla tirannia della maggioranza è una delle condizioni essenziali per la realizzazione di politiche di lungo periodo, che coprono inevitabilmente l’arco di varie legislature e quindi devono poter sopravvivere al cambiamento delle maggioranze di governo. Se è evidente che un diverso ruolo e una diversa e ancora più penetrante funzione nella redazione dei testi normativi può essere attribuita soltanto con ulteriori e importanti modifiche normative (si pensi alla già menzionata Commissione francese, che si è posta, investita in modo bipartisan, l’obiettivo di una completa codificazione del sistema nell’arco di dieci anni), in tale contesto – pure a regime vigente - il ruolo indipendente, terzo, neutrale del Consiglio di Stato, si pone quale strumento di garanzia, quasi di contrappeso tecnico-istituzionale rispetto alle iniziative del potere politico, non a favore di questo o quello, ma nell’interesse della tenuta complessiva del sistema normativo.   (pubblicato il 23.5.2008)