FABIO SAITTA

Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per”rimpiangere il passato” (discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto)   Il dibattito con Leonardo Ferrara è talmente stimolante che potrebbe proseguire all’infinito, ma, anche per non abusare dell’ospitalità della Rivista, mi astengo dal controreplicare (anche perché, come traspare dal mio precedente scritto[1], su molti punti sono pienamente d’accordo con l’amico e collega) e mi limito a due telegrafiche notazioni. La prima attiene al fatto che la mia piena adesione al pensiero di Nigro in ordine all’effetto vincolante assai blando dell’annullamento per vizi procedimentali dovrebbe essere sufficiente a dimostrare che non sono per nulla afflitto dall’”irresistibile suggestione della tutela costitutiva” e non ho alcuna difficoltà ad”ammettere che il giudizio sull’atto abbia perso centralità”[2]. Il punto è (ed ecco subito la seconda notazione) che – come si temeva[3] – l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 non rappresenta (rectius: non sta rappresentando, per la prevalente giurisprudenza) la codificazione del principio, astrattamente ineccepibile, per cui”partecipare non serve a cambiare quello che non può essere cambiato”[4], bensì lo strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile). Ed infatti, la giurisprudenza, dimenticando quanto da essa stessa precisato oltre un decennio orsono[5], ha finito per affermare che, stante appunto l’art. 21-octies, comma 2, in discussione, in presenza di attività vincolata, la comunicazione di avvio del procedimento non è nemmeno dovuta[6]: l’anzidetta disposizione, dunque, è servita per reintrodurre un limite all’ambito applicativo dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 che era frutto della fervida fantasia dei giudici amministrativi e che si sperava fosse stato una volta per tutte espulso dai massimari di giurisprudenza. Se, poi, andiamo a leggere altre recenti pronunce, nelle quali si afferma che poichè, in virtù dell’art. 21-octies, comma 2, l’interesse a ricorrere viene negato allorché l’accertamento in ordine all’inutilità della partecipazione”priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricevere alcuna utilità, la prova di tale utilità si deve escludere allorché gli elementi che il privato intende introdurre nel procedimento e che ha indicato in giudizio non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che risultano precluse al giudice amministrativo”[7] – il che equivale a reintrodurre a carico del ricorrente, stavolta con l’alibi dei limiti del sindacato giurisdizionale (che, incredibilmente, si vorrebbero adesso imputare al cittadino, anziché allo sprovveduto legislatore!), quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura di Ferrara[8], la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente –, non possiamo davvero che”rimpiangere il passato”[9].   --- *** ---   [1] Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008. [2] Così L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008. [3] Si veda, ad es., E.M. Marenghi, C’era una volta la partecipazione, in DPA 2007, 49, il quale, nel segnalare la progressiva escalation nel ridimensionamento dei vizi di forma, infine ridotti all’irrilevanza, osserva che “[i]l rischio maggiore è la generalizzazione”. [4] Così ancora L. Ferrara, ibidem. [5] Cons. St., Sez. V, 13 novembre 1995, n. 1562, in Giur. it. 1996, III, 1, 289. [6] T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 12 dicembre 2005, n. 7096, in Rass. amm. sic. 2006, 60. [7] Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2008, n. 143, in www.giustizia-amministrativa.it. [8] Ma, invero, anche di G. Barone, I modelli di partecipazione procedimentale, in questa Rivista, n. 5/2006, e in Il procedimento amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli 2007, 121 ss.. [9] Così, concludendo la sua replica, L. Ferrara, ibidem.   (pubblicato il 23.5.2008)