(a cura di Chiara Mari)
Il 19 maggio 2008, presso la sala Convegni del Vicariato di Roma, il Presidente del T.A.R. Lombardia Piermaria Piacentini ha tenuto una lezione sul tema “Tutela giurisdizionale e riparto di giurisdizione” nell’ambito del corso di formazione specialistica sul codice dei contratti pubblici organizzato dal Prof. Angelo Clarizia.
La lezione ha avuto ad oggetto la sorte del contratto a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, con particolare riferimento alla pronuncia delle Sez. Unite della Corte di Cassazione del 28 dicembre 2007, n. 27169 e alla sentenza 8 maggio 2008, n. 1380 del T.A.R. Lombardia che ha prospettato una nuova soluzione al problema.
Il Pres. Piacentini ha, innanzitutto, ricordato che, in base alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, il giudice amministrativo è competente a sindacare sull’annullamento dell’aggiudicazione, mentre il giudice ordinario è competente a valutare i riflessi sul contratto delle irregolarità – illegittimità che affliggono la procedura ad evidenza pubblica ad esso presupposta.
Il Presidente ha evidenziato che la Corte di Cassazione, nella sentenza citata, ha affrontato il problema del riparto di giurisdizione senza occuparsi della sorte del contratto stipulato dopo l’aggiudicazione. Si potrebbero prospettare, allora, tre soluzioni diverse: la nullità, l’annullabilità, l’inefficacia del contratto. Tali soluzioni sono, però, difficilmente riconducibili al contratto pubblico ed alla particolare situazione in cui si verrebbe a trovare il terzo. In particolare, l’ipotesi della nullità comporta numerosi problemi. Per rientrare in tale ipotesi, infatti, si dovrebbe configurare il contratto come contrario a norme imperative di legge (e non è detto che, in sede di aggiudicazione illegittima siano sempre violate norme imperative), in secondo luogo la nullità aprirebbe una situazione di incertezza sull’esistenza del contratto, considerato che può essere rilevata in qualsiasi tempo e da qualsiasi giudice (ad esempio potrebbe essere rilevata persino dalla Corte dei Conti in sede di controllo dell’attività della P.A.).
La possibile soluzione prospettata dal Presidente è, allora, l’uso dell’istituto della caducazione, inteso come istituto civilistico specificativo del più ampio genus dell’inefficacia. La caducazione, infatti, determina la privazione degli effetti del contratto. Seguendo l’impostazione della Corte di Cassazione, spetterebbe al giudice ordinario la dichiarazione della caducazione del contratto come effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, mentre al giudice amministrativo resterebbe comunque il potere di conoscere incidentalmente sulla sorte del contratto. Nel caso di contratto già eseguito si potrebbe, poi, per la parte già eseguita, applicare l’istituto dell’arricchimento senza causa da parte della P.A. nei confronti dell’aggiudicatario originario.
Tale soluzione, è, come evidenzia lo stesso Presidente, semplice ma pericolosa: infatti crea il problema di quale sia la funzione del giudice amministrativo se, alla fine, va a svolgere le stesse funzioni del giudice ordinario decidendo nel merito (anche se incidentalmente) quale sia la sorte del contratto e attribuendo, dunque, il “bene della vita” oggetto della controversia. Allora, che senso ha avere due giurisdizioni?
Il problema è, secondo il Presidente, “a monte” riguardando l’erronea impostazione che suddivide il procedimento contrattuale in due fasi: una pubblicistica e una privatistica. Si pone, infatti, l’interrogativo se abbia ancora senso parlare di una fase pubblicistica della procedura di gara in un sistema in cui in realtà non sembra esserci alcun potere autoritativo della P.A. e nessun potere discrezionale nelle fasi che precedono la stipula del contratto. Basti pensare che l’unico reale potere autoritativo dell’Amministrazione può essere considerato la revoca del bando dopo l’annullamento dell’aggiudicazione. Sarebbe stata, allora, preferibile una considerazione unitaria dell’intera procedura contrattuale di cui la stipula del contratto avrebbe potuto costituire l’ultima fase. Una volta ricondotto ad unità il procedimento si sarebbe potuto individuare l’unico giudice competente in materia.
In conclusione il Presidente afferma che la caducazione è, allora, una possibile soluzione che va, ovviamente, qualificata con maggior precisione, ma che permette di riflettere sulla funzione del giudice amministrativo e sulla estensione della sua giurisdizione. |
