FILIPPO SATTA

La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario? 1. La sentenza delle S.U. 23 aprile 2008, n. 10443 porta in qualche modo alle estreme conseguenze il percorso avviato con il ben noto precedente del 29 dicembre 2007, n. 27169 delle stesse S.U.. Ora come allora, le S.U. affermano che l’annullamento dell’aggiudicazione non travolge il contratto stipulato in base ad essa e che per conseguirne la caducazione si deve ricorrere al giudice ordinario. La differenza è però che nell’ultima sentenza, da cui qui si prendono le mosse per un forse più ampio discorso, si era discusso anzitutto nel merito della stessa aggiudicazione. Ricorrente era la RAI, la quale sosteneva di non essere soggetta al regime comunitario degli appalti in quanto impresa pubblica operante in regime di concorrenza in uno dei c.d. settori speciali, e, sostanzialmente per la stessa ragione, di non ricadere nell’ambito della giurisdizione amministrativa. Le S.U. hanno detto che la RAI è soggetta alla disciplina comunitaria degli appalti e che le sue procedure di gara ricadono nella giurisdizione amministrativa. Con una sola eccezione: la pronuncia sul contratto. “Dai contratti, si legge alla fine della sentenza, sorgono diritti soggettivi la cui lesione non è effetto della gara e la cui tutela resta riservata ai giudici ordinari, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. In conclusione, le S.U. hanno respinto il motivi di ricorso della RAI, confermando la giurisdizione amministrativa sulla gara – e quindi l’annullamento dell’ aggiudicazione disposto dal Consiglio di Stato –, ma accolto quello relativo alla giurisdizione per la caducazione del contratto, dicendo che su tale tema solo il giudice ordinario si può pronunciare. “Peraltro la decisa caducazione degli effetti dei contratti conclusi con le altre imprese aggiudicatarie enunciata espressamente in sentenza determina l’eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi nelle determinazioni dell’amministrazione in ordine agli effetti del contratto in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario”.   2. Chi scrive non ha alcuna intenzione né di discutere il tema della natura giuridica della RAI, né, tanto meno, di affrontare nuovamente il problema degli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione deve avere sul contratto. Dopo ripetute sentenze delle S.U. si deve ritenere che nel nostro ordinamento viga il principio secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione non travolge il contratto. Di questo si deve prendere atto, per cercare di coglierne implicazioni e conseguenze. Il primo tema su cui si deve fermare l’attenzione riguarda la giurisdizione amministrativa. Che cosa ne è di essa in materia contrattuale? È pacifico che, al di là dei nomi usati (diritti soggettivi, interessi legittimi) la Cassazione abbia deciso di privilegiare la stabilità dei contratti stipulati rispetto alla legittimità delle procedure di scelta dei contraente, generalizzando indicazioni già presenti nella legislazione (1). Ciò non toglie però che nessuna amministrazione può scegliere le proprie controparti contrattuali a piacer suo; deve, perentoriamente deve, sceglierli attraverso una gara. Se i vizi della procedura di gara non si riverberano sul contratto per il solo fatto che esso è stato stipulato, la conseguenza è una sola: l’accertamento dei vizi è inutile, salvo che per il risarcimento del danno. Ora non vi è dubbio che la giurisprudenza amministrativa non meriti incondizionata approvazione per come ha gestito il sindacato sulla legittimità delle procedura di gara. In un certo senso stretta tra la struttura dei bandi, irti di formalità e formalismi, e la sua tradizione di garante della legalità, essa spesso ha fatto prevalere il rispetto della forma su qualsiasi valutazione sostanziale. È accaduto molte volte che, annullata un’aggiudicazione per motivi formali, un contratto sia stato riaggiudicato ope iudicis a condizioni più onerose per l’amministrazione – o, ciò che è del tutto equivalente, che sia stata confermata l’esclusione dalla gara di un’offerta più vantaggiosa, disposta per motivi puramente formali. Da questo punto di vista, la separazione tra aggiudicazione e contratto, sancita dalla Cassazione, introduce un elemento di certezza, che, si potrebbe dire con un linguaggio totalmente agiuridico, può avere i suoi pregi. Ma, di nuovo, come può a volte avere i suoi pregi, così ha certamente sempre il suo gravissimo limite, di rendere inutile il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell’aggiudicazione.   3. Questo è il vero problema. Le gare non sono fine a se stesse. Assolvono al duplice compito di garantire l’imparzialità ex art. 97 Cost., e soprattutto la concorrenza. Per garantire questi due valori la condizione è una sola: le procedure devono essere legittime – e, bisogna dire, sostanzialmente, non solo formalmente legittime. Il sindacato sulla legittimità di una procedura è dunque condizione sine qua non per dare la massima certezza umanamente possibile intorno al rispetto di questi fondamentali valori, imparzialità e concorrenza. È evidente che se, nonostante l’esito negativo del sindacato sulla legittimità di un’aggiudicazione, il contratto resta fermo, il principio di imparzialità in senso sostanziale ed il principio di concorrenza vengono violati. Il migliore non ha conquistato il contratto per cui ha partecipato alla gara. Ha vinto solo il giudizio. Un problema di questa entità non è risolvibile all’interno del nostro sistema, nel quale, tra l’altro, si continua a parlare di diritti soggettivi e di interessi legittimi. Gli uni e gli altri trovano infatti tutela: gli interessi legittimi nel giudizio di fronte al TAR, i diritti soggettivi di fronte al giudice ordinario. Ma è tutela solo formale, perché il giudizio di fronte al TAR è inutile ed in realtà impraticabile è quello di fronte al giudice ordinario, a causa dei tempi che richiede. In questa situazione, la soluzione sembra essere una sola. Di fronte ad una lesione strutturale e sostanziale della concorrenza, quale è quella che si consuma con la limitazione degli effetti dell’annullamento alla sola aggiudicazione – ovvero, lasciando indenne il contratto illegittimamente aggiudicato, il giudice amministrativo dovrebbe investire della questione la Corte di Giustizia. Annullata un’aggiudicazione, di fronte alla necessità di dichiarare risolto il contratto per dare effettività alla tutela giurisdizionale, dovrebbe sospendere il giudizio e chiedere se sia conforme al Trattato il principio del diritto vivente affermato dalla Cassazione per cui l’annullamento dell’aggiudicazione non spiega effetti sul contratto. Per tutti gli appalti “sopra soglia” il dubbio sulla coerenza della giurisprudenza di cui si va dicendo con i principi del diritto comunitario sembra molto forte.   --- *** ---   (1) Basti pensare alle legge sulle grandi infrastrutture   (pubblicato il 19.5.2008)