FRANCESCO ELEFANTE

Dal Tar Veneto al recente Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro: le paradossali conseguenze in punto di disciplina del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale contra legem. Il provvedimento di sospensione delle attività imprenditoriali esercitate in violazione della disciplina in materia di lavoro regolare e sicurezza nei luoghi di lavoro è nuovamente oggetto di intervento da parte del legislatore delegato attraverso l’articolo 14 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, "Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro" (c.d. Testo Unico sulla sicurezza del lavoro)[1]. Tuttavia, relativamente a certi profili le modifiche introdotte non sono esenti da critiche, soprattutto se si pensa che sono intervenute per risolvere talune problematiche che sembrano, a ben vedere, inesistenti. In via sintetica, si ricorda che il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale può essere adottato dagli organi di vigilanza del Ministero del lavoro e della previdenza sociale nonché dagli organi di vigilanza delle aziende sanitarie locali, nel rispetto delle rispettive competenze, allorquando venga riscontrata una delle seguenti tre fattispecie: 1) impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, c.d. lavoratori in nero, in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; 2) in caso di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui agli articoli 4, 7 e 9 del Decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni, considerando le specifiche gravità di esposizione al rischio di infortunio; 3) in caso di gravi e reiterate violazioni (“tecniche”) in materia di tutela della salute e della sicurezza sul luogo di lavoro. L’attribuzione di un potere così penetrante, incidendo sull’esercizio del diritto di libera iniziativa economica privata costituzionalmente garantito dall’articolo 41, comma 1, della Costituzione, si giustifica per l’esigenza di tutela della sicurezza nei luoghi di lavoro. L’integrità psicofisica dei lavoratori, è strettamente connessa, infatti, non solo al rispetto delle normative “tecniche” settoriali, ma altresì al rispetto delle regole propriamente amministrative: un’azienda può definirsi sicura se rispettosa, oltre che della normativa “tecnica”, anche di quella in materia di regolare costituzione del rapporto di lavoro e di orario di lavoro. Non può esserci adeguata formazione ed informazione sui rischi delle lavorazioni, ed attenzione agli stessi, se il personale non è stato regolarmente assunto e se non fruisce dei riposi di cui al D.Lgs n. 66 del 2003. La ratio esposta spiega anche il fatto che il provvedimento di sospensione possa essere revocato, da parte dell’organo di vigilanza che lo ha adottato, allorquando, a seconda delle ipotesi, venga accertata la regolarizzazione dei lavoratori “in nero” ovvero sia riscontrato il ripristino delle regolari condizioni di lavoro di cui, rispettivamente, al D.Lgs. n. 66 del 2003 o in punto di disciplina tecnica in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Ciò posto, la riconducibilità del provvedimento di sospensione delle attività imprenditoriali all’ambito dei provvedimenti amministrativi/interdettivi discrezionali con finalità cautelari, come tali sussumibili, salvo diversa espressa previsione legislativa[2], nell’alveo delle regole di cui alla Legge n. 241/1990, ha portato, nel 2007, il TAR Veneto[3] ad annullare, per violazione dell’obbligo di avviso dell’avvio del procedimento disciplinato dall’articolo 7, la sospensione disposta, ai sensi dell’allora articolo 5 della Legge n. 123/2007, dagli organi di vigilanza della Direzione provinciale del lavoro di Vicenza. Rilevato che nell’occasione in esame i giudici sembrano innanzitutto non conoscere come inizia e come si svolge un procedimento ispettivo in materia di lavoro[4], maggiore è lo sgomento se si pensa, da un lato, che lo stesso articolo 7 della Legge 241/1990, invocato dal Tribunale amministrativo veneziano quale parametro normativo per l’annullamento del provvedimento di sospensione impugnato, espressamente prevede, in apertura del primo comma, che l’avviso di avvio del procedimento non è comunicato ove «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità», quali quelle di sicurezza dei luoghi di lavoro, dall’altro, alla circostanza nota che il secondo periodo del comma secondo dell’articolo 21 octies della Legge 241/1990, come modificato dalla novella del 2005, espressamente prevede che il giudice amministrativo adito non possa annullare, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, il provvedimento amministrativo, quand’anche di natura discrezionale, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Alla luce delle pronunce in questione si comprende la genesi della discutibile disposizione contenuta nell’ultimo periodo del comma 1 dell’articolo 14 del recente Testo Unico secondo la quale «ai provvedimenti del presente articolo non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241», con la conseguenza che, da un lato, non si comprende, a parere di chi scrive, quale sia ad oggi la disciplina generale di riferimento e, dall’altro, quali effetti derivano dalla esclusione dell’applicazione di taluni istituti giuridici ivi previsti. Relativamente infatti alla prima delle affermazioni, la questione emerge considerato che non sono più cogenti in parte qua le disposizioni della Legge n. 241 e che non è, allo stesso tempo, applicabile la normativa di cui alla Legge n. 689/1981, che disciplina il procedimento di constatazione/contestazione degli illeciti amministrativi e di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. Per quanto concerne, invece, l’individuazione degli effetti derivanti dall’inapplicabilità al provvedimento sospensivo di taluni istituti giuridici disciplinati dalla legge n. 241, il riferimento è, innanzitutto, all’ esclusione dell’obbligo di motivazione di cui all’articolo 3 e, quindi, dell’indicazione dettagliata dei «presupposti di fatto che hanno determinato la decisione» dell’organo di vigilanza "in relazione alle risultanze dell’istruttoria" quali: l’accertamento dell’inadempimento delle formalità previste dalle leggi di settore, in materia di assunzione, con riferimento ai lavoratori rinvenuti intenti al lavoro (e cioè l’omessa scritturazione dei lavoratori sui libri di paga-sezione presenze e di matricola; l’omessa comunicazione unica on line, al competente Centro per l’impiego, di assunzione degli stessi; l’omessa consegna agli stessi delle c.d. lettere di assunzione)[5]; l’indicazione degli elementi probatori che hanno portato a riscontrare le reiterate violazioni della disciplina di cui al D.Lgs. n. 66/2003 in materia di orario di lavoro (ad esempio gli elementi emersi dal registro presenze, le dichiarazioni dei lavoratori, le risultanze del sistema di rilevamento delle entrate ed uscite, cd. badge). A quanto detto si aggiunge, l’inapplicabilità in toto della disciplina sul diritto di accesso, di cui agli articoli 10 e 22, agli atti del procedimento sospensivo[6] - contrariamente ai recenti approdi maggioritari della giurisprudenza amministrativa[7] - nonché l’impossibilità di revoca in via di autotutela del provvedimento sospensivo, ex articolo 21 quinquies, da parte dell’organo che lo ha emanato, nell’ipotesi di sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. Alla stessa stregua, inoltre, risulta paradossale che, ai sensi della nuova disposizione, sia negato all’amministrazione pubblica, da un lato, il potere di annullare d’ufficio il provvedimento di sospensione, ex articolo 21 nonies, nell’ipotesi di riscontrata illegittimità e sussistenza di ragioni di interesse pubblico, dall’altro, di “salvarlo” in giudizio in caso di violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, stante l’inapplicabilità del principio del raggiungimento del risultato di cui al comma secondo dell’articolo 21 octies.   --- *** ---   [1] Introdotto in via sperimentale nel settore dell’edilizia dall’articolo 36 bis del Decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (conv. in legge 4 agosto 2006, n. 248) e successivamente esteso a tutti gli altri settori merceologici dall’articolo 5 della Legge 3 agosto 2007, n. 123, l’ultimo intervento normativo, in vigore a decorrere dal 15 maggio 2008, da un lato abroga le precedenti citate disposizioni normative unificandole sotto l’egida del nuovo disposto normativo, dall’altro introduce delle rilevanti modifiche, talune delle quali sicuramente da apprezzare altre, invece, assolutamente discutibili. [2] A breve si vedrà come tale esclusione normativa sia stata espressamente introdotta dal recente Testo Unico, al fine di evitare (inesistenti) problematiche, e ciò proprio sul presupposto della natura amministrativa del provvedimento. [3] Cfr. le sentenze gemelle 24 ottobre 2007, n. 3614, e 7 novembre 2007, n. 3909 entrambe le pronunce citate sono consultabili sul sito internet www.giustizia-amministrativa.it [4] Senza pretesa di esaustività, occorre ricordare che il potere di accesso “a sorpresa” in azienda, di accertamento e sanzionatorio degli organi ispettivi del Ministero del lavoro e della previdenza sociale è oggetto della disciplina contenuta, rispettivamente, nella Legge 23 aprile 2004, n. 124, “Razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro, a norma dell’art. 8 della L 14 febbraio 2003, n. 30”, e nella Legge 24 novembre 1981, n.689, “Modifiche al sistema penale”. Articolati normativi che, per ovvi motivi, non impongono, prima dell’accesso ispettivo, volto alla verifica del rispetto della normativa legislativa e contrattuale in materia di lavoro, la comunicazione di inizio del procedimento. Se a quanto esposto si aggiunge che il provvedimento di sospensione, seppur amministrativo, si innesta nell’ambito di un procedimento ispettivo già iniziato - essendo lo stesso adottabile solo allorquando si sia riscontrata, contestualmente all’accesso ispettivo, la ricorrenza di una delle condizioni precedentemente esposte, e ciò al fine di azzerare immediatamente i fattori di pericolo che minacciano la sicurezza dei luoghi di lavoro - si comprende che prima dell’accesso ispettivo non può effettuarsi alcuna comunicazione di avvio non essendo ancora stati accertati i presupposti normativi della sospensione – e, quindi, non essendo ancora iniziato il sub-procedimento amministrativo vero e proprio - e che la comunicazione non potrebbe comunque essere effettuata, in via preventiva allo stesso, sia per ovvie ragioni di opportunità, trattandosi, come detto, di attività ispettive “a sorpresa”, sia perché volutamente non prevista dalle leggi specifiche che disciplinano l’attività ispettiva. Si consideri inoltre che, se l’avviso di avvio del procedimento fosse comunque adottato in sede di accesso ispettivo, dopo aver accertato i presupposti legali ma prima dell’adozione del provvedimento di sospensione, brillerebbe per inutilità – essendo le parti già venute in contatto - sarebbe, anzi, in contrasto con il principio del divieto di aggravamento del procedimento di cui al comma 2 dell’articolo 1 della stessa Legge n. 241/1990; se inoltre il funzionario ispettivo, sempre in sede di accesso, dovesse comunque comunicare al datore di lavoro l’avvio del procedimento di sospensione al fine di “dargli un termine per garantirgli il diritto d’intervento, e valutare solo in seguito se emettere o meno il provvedimento, le finalità cautelari che presiedono a questa misura verrebbero vanificate”. In tale ultimo senso, M. Ariano, Il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale e la normativa generale di riferimento. Nota alla sentenza TAR Veneto, n. 3614 del 24 ottobre 2007, in www.dplmodena.it. 3. [5] Elementi che invece continueranno ad essere riportati nei verbali di contestazione/notificazione di illecito amministrativo e di irrogazione delle sanzioni amministrative ai sensi della Legge n. 689/1981. [6] In relazione alle dichiarazioni dei lavoratori assunte dagli organi di vigilanza in sede di accesso ispettivo al fine di verificare la regolarità dei rapporti di lavoro rinvenuti. [7] Ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 65/1999; Sezione V, n. 518/1999; Sezione VI, n. 5814/2002; Sezione VI, 5110/2002; Sezione VI, n. 5362/2004. Di recente, Consiglio di Stato, Sezione VI, nn. 1963 e 7389 del 2006, ove testualmente si legge che “l’art. 2, comma 1, lett. c) D.M. 4 novembre 1994, n. 757, che sottrae al diritto di accesso le dichiarazioni rese dai lavoratori in occasione di indagini ispettive a carico del loro datore di lavoro fino a quando non sia cessato il rapporto, si pone in palese contrasto con l’art. 24 della L. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale il diritto alla riservatezza recede di fronte al diritto di difesa, e pertanto deve essere disapplicato in virtù del principio generale secondo il quale, nel conflitto fra due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa rispetto alla norma regolamentare ogni volta che questa precluda l’esercizio di un diritto soggettivo”. Nella stessa direzione, seppur con riferimento alle denunce ed agli esposti, si veda Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3601/2007, ove viene statuito che “colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti d'iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti. Allorché l’immediata comunicazione del nominativo del denunciante possa riflettersi negativamente sullo sviluppo dell’istruttoria, può giustificarsi un breve differimento del diritto di accesso, non certo il diniego del diritto alla conoscenza degli atti quando ormai il procedimento ispettivo-disciplinare si è definitivamente concluso. Il diritto alla riservatezza non può essere invocato quando la richiesta di accesso ha ad oggetto il nome di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi nell’ambito di un procedimento ispettivo. La denuncia o l’esposto, invero, non può considerarsi un fatto circoscritto al solo autore e all’Amministrazione competente al suo esame ed all’apertura dell’eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti “denunciati”, i quali ne risultano comunque incisi. Nell'ordinamento delineato dalla L. n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l'avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non potendo la p.a. procedente opporre all'interessato esigenze di riservatezza, foss’anche per coprire o difendere il denunciante da eventuali reazioni da parte del denunciato, le quali, comunque, non sfuggirebbero al controllo dell'autorità giudiziaria”.   (pubblicato il 19.5.2008)