ARMANDO POZZI

Serve ancora una giurisdizione speciale del lavoro pubblico? (*) Testo della relazione presentata in occasione del Convegno organizzato dall’Università di Bologna - Scuola di specializzazione in studi sull’amministrazione pubblica (SPISA) en tenutosi a Bologna il 7 marzo 2008, sul tema “L’impiego pubblico non privatizzato: il caso della magistratura”.   Indice: 1 - Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego. 2 - Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione. 3 - Profili di costituzionalità. Il caso Meocci. 4 - Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system. 5 - Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii. 6 - Istanze di separatezza e principio di omogeneità. 7 - Principio di specialità e sistema delle fonti. 8 - Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego. 9 - La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica. 10 - Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone. 11 - L’impegno del giudice amministrativo.   1 - Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego. Registrava Mario Nigro, sul finire degli anni ’70, nel suo breve ma prezioso manuale sulla “ Giustizia amministrativa“, che la materia del pubblico impiego è in tale continua trasformazione e soggetta a tali spinte contraddittorie da far auspicare (come già aveva fatto Calamandrei in sede Costituente) la concentrazione di tutte le controversie presso un unico giudice, che nella prospettazione dell’Autore, pur accreditato avvocato amministrativisa, era naturalmente quello ordinario (Giustizia Amministrativa, il Mulino, 1979, pag. 201). A distanza di venticinque anni dalla denuncia del grande maestro, la Corte Costituzionale ricorda come la Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario». Più in particolare, dai lavori della Costituente, come osserva la Corte, non emergono elementi di chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell'art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge» (Corte costituzionale, 6 luglio 2004 , n. 204, sub 2.1 e 3 della motivazione). Da questi due messaggi, che si collocano temporalmente agli estremi di un percorso legislativo attraversato da scelte spesso incoerenti rispetto alla filosofia della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ma che certamente, con la riforma del 1992, segnano l’abbandono o quanto meno la fortissima riduzione della clausola di specialità di questa materia, nasce nell’interprete il dubbio circa la legittimità o almeno l’utilità della conservazione della giurisdizione amministrativa esclusiva nei confronti di categorie di lavoratori per le quali gli aspetti di tutela di diritti soggettivi, sia per quanto attiene i contenuti del rapporto di lavoro (retribuzione, ferie, orario, assenze, disciplina, forme collettive di rivendicazione, ecc.) sia per quanto riguarda le fonti di disciplina sostanziale, rimesse comunque, direttamente o indirettamente, alla contrattazione collettiva, non si pongono con carattere differenziato rispetto alle categorie privatizzate. Tuttavia, anche se la riforma della legge delega n. 421 del 1992 ha segnato l’abbandono della onnipresenza della giurisprudenza amministrativa, da sempre avvertita dalla dottrina giuslavoristica come il più forte garante dell’unitarietà e del carattere pubblicistico della disciplina del pubblico impiego, secondo quanto ribadito da Treu nel primo commento a cura di Carinci al d. lgs. n. 29/1993 (pag. 8 del commentario “ Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, I ed., 1995, pag. 8), restano a mio avviso valide tutte le ragioni di ordine storico, istituzionale e fattuale-statistico, che militano per il mantenimento, quanto meno sul piano funzionale, di questa giurisdizione speciale. Sul piano storico, non va dimenticata l’istanza di garanzia che il G.A. ha sempre saputo rappresentare nei confronti dei pubblici impiegati. Fra i mille esempi, mi sembra sufficiente ricordare quello offerto dalla materia della responsabilità disciplinare, rispetto alla quale il Consiglio di Stato - pur operando in un clima politico fondato su precisi e dichiarati, almeno nelle proclamazioni ufficiali, valori di capacità, efficienza e fedeltà al regime e su una configurazione dell’ordinamento del personale pensata sul modello dell’ordinamento militare, tanto che, come noto, il R.D. 11 novembre 1923, n. 2395, sull’ “Ordinamento gerarchico delle Amministrazioni dello Stato”, classificava il personale per gradi gerarchici corrispondenti a quelli militari - seppe applicare principi ermeneutici tratti dalla scuola del diritto naturale e razionale. Con tale metodo interpretativo il Consiglio di Stato fece ricorso a principi oggi ormai radicati nell’odierna realtà positiva, ma a quell’epoca davvero innovativi, come quello del contraddittorio e di difesa dell’incolpato, richiamandosi a un “principio di ragione” il quale, anche se non scritto, “deve intendersi sempre sotteso a qualsiasi legge che importi l’applicazione di una sanzione disciplinare o la privazione di un ufficio per motivi inerenti alla persona dell’esonerando” (Ad. Gen., 28 aprile 1932, n. 105; Ad. Gen., 31 marzo 1932, n. 71). Non si dica che il riferimento storico quale ragione giustificativa di una permanente giurisdizione speciale è ormai un fuor d’opera, non potendosi la storia sostituire all’evoluzione del sistema positivo. Il ricorso a principi del giusnaturalismo razionalistico moderno, che ha rappresentato lo strumento usato dalla magistratura amministrativa per opporsi – e non solo nei tempi bui della dittatura - al clima di diffuso positivismo attraverso il quale tutto si giustifica e tutto si compie in nome della (malintesa) sovranità del Parlamento, rappresenta un patrimonio culturale, prima che giuridico, da non disperdere. Occorre anzi rafforzare, anche attraverso nuove modalità di formazione della magistratura che non si esauriscano nel solo tecnicismo, il metodo di praticare quell' autorità della ragione come fonte di conoscenza vera, in funzione critica nei confronti delle legislazioni storicamente realizzate, cui faceva riferimento Grozio per affermare la superiorità del diritto naturale rispetto a quello positivo. Si tratta di un metodo tanto più prezioso in un momento, come quello attuale, in cui la politica e gli altri centri di potere (sindacale, economico, culturale, di informazione) appaiono incapaci (se non addirittura nolenti) di governare secondo lo spirito di razionalità e l’intero sistema di produzione normativa, a tutti i livelli, è sempre più ispirato da ragioni e motivi ideologici, partitici se non addirittura faziosi, fideistici, egoistici (e perciò irrazionali), che concorrono a fornire la configurazione di una legislazione e di una amministrazione “dei partiti”, come recentemente denunciato anche dalla Corte costituzionale a proposito dello spoil system previsto da talune leggi regionali (C. Cost., 23 marzo 2007, n. 104). Sul piano degli istituti giuridici, poi, il pubblico impiego continua ancor oggi a rappresentare un prezioso terreno di coltura e sperimentazione di tecniche ed istituti processuali esportabili in altri settori del contenzioso affidati al G.A.: basti pensare alle tematiche sul potere di disapplicazione dell’atto presupposto espressamente riconosciuto al giudice ordinario (cfr. art. 63, comma 1, del d. lgs. n. 165/2001), ai poteri istruttori e decisori del giudice, al sempre più incisivo sindacato sull’attività discrezionale della PA., al principio di effettività della tutela con riferimento soprattutto al giudizio di ottemperanza, il quale sovente rischia di risolversi in una beffa per il ricorrente vincitore nel merito. Significative appaiono, al riguardo, le tematiche e gli episodi registrati soprattutto nell’ambito dei concorsi universitari: citerò, per tutte, le vicende di una docente universitaria aspirante ad un posto di professore di seconda fascia, la quale, dopo quattro sentenze a lei favorevoli, in sede di merito e di ottemperanza, a cominciare dal quella del TAR Lazio, sezione III, 25 febbraio 1993, n. 141, per finire con quella del Cons. St., sez. VI, n. 8243/03, al termine di un contenzioso durato circa quindici anni si è vista negare, dal commissario ad acta, l’interesse sostanziale per la cui concreta soddisfazione ella aveva agito in giudizio. Sul piano statistico, inoltre, permane un’impressionante quantità di giudizi proposti e pendenti. Secondo le cifre riferite all’anno 2006, il pubblico impiego continua a costituire ancora la terza causa di contenzioso innanzi al G. A., dopo l’edilizia e l’urbanistica e dopo la materia dei contratti, con una percentuale del 16,57% per i TAR e del 33,12 per il CdS (cfr. Talice, Analisi dell’attività della G.A. nel 2006, in Giurisdizione Amministrativa. 2007, IV, pag. 415 e seg.). Si tratta di una mole rilevante di contenzioso, che soltanto in parte si spiega con i numeri altrettanto significativi delle categorie non privatizzate, che ammontano ad oltre mezzo milione di lavoratori, di cui ben 290.000 soltanto tra ufficiali, sottufficiali e truppa delle FFAA (cfr. Tenore – Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, Giuffrè, 2007, vol. II, pagg. 55, 73 e 81; cfr., più in generale, Pozzi, Il contenzioso lavoristico delle carriere non privatizzate…, in Lav. nelle P.A., 2007, I, pag. 1034).   2 - Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione. I dati quantitativi sopra brevemente riportati, che danno una legittimazione, anche sul piano dell’utilità pratica, ad un giudice speciale del pubblico impiego il cui lavoro altrimenti sarebbe scaricato sui colleghi della giustizia ordinaria, già pesantemente e endemicamente gravati di un arretrato assai più spaventoso di quello pendente innanzi alla giustizia amministrativa, sono destinati ad aumentare, tenuto conto delle incomprensibili scelte legislative di introdurre nuove categorie nell’ambito delle deroghe soggettive alla privatizzazione, secondo criteri disomogenei, che trovano giustificazioni, più che in vincoli costituzionali, in quelle esigenze di convenienza politico-sindacale, da subito lamentate sin dal primo apparire del d. lgs. n. 29/1993 (Tursi, in “Il lavoro alle dip. delle p.a.”, cit., pag. 202) . Fra le categorie più recentemente ricondotte dalla disciplina privatistica nell’area pubblicistica è da registrare quella introdotta dalla legge 3 agosto 2007, n. 124 (nuova disciplina sul sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e del segreto), la quale all’ articolo 21 ha stabilito che il nuovo “Dipartimento delle informazioni per la sicurezza” (DIS), istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha una propria, separata dotazione di personale, costituito da un contingente “speciale” del personale addetto al medesimo Dipartimento e ai servizi di informazione per la sicurezza, organizzato in un ruolo unico, distinto per tre aree di funzioni: amministrative, operative e tecniche. Le controversie di “tutto il personale” del neo istituito ruolo separato (compreso, quindi, quello addetto a mere funzioni ausiliarie e di supporto all’attività di intelligence) del nuovo Dipartimento, nonostante esso costituisca una struttura della Presidenza del Consiglio, il cui personale è di norma privatizzato, sono affidate, dall’articolo 22 della legge, al giudice amministrativo, cui, per di più, si applicano le disposizioni agevolative e di favore – di cui non godono altre categorie altrettanto importanti per gli interessi vitali del Paese - di cui all’articolo 23-bis della legge n. 1034 del 1971. Né si dica che questa scelta è insita nelle esigenze di riservatezza, continuità e celerità funzionale, che caratterizzano l’intero apparato dei servizi (dal commesso al Capo Dipartimento) , quasi che il giudice ordinario, seppure con adeguati rimedi processuali, non sappia far fronte a tali esigenze. E’ ulteriormente da ricordare che tra le categorie non privatizzate il legislatore ha ricollocato il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, al cui riassetto si è provveduto con il d. lgs. 8 marzo 2006, n. 139 (emanato in attuazione della delega di cui all’art. 11 della legge di semplificazione 2001, 29 luglio 2003, n. 229), laddove l’articolo 6 dispone che il rapporto d'impiego del personale permanente del Corpo è disciplinato in regime di diritto pubblico. Ciò determina un ulteriore incremento dell’oltre mezzo milione di lavoratori sottratti alla privatizzazione, ai quali si sono aggiunti 32.000 Vigili del fuoco, nonché un numero ancora imprecisato (in quanto da individuarsi in sede regolamentare) ma comunque non irrilevante di dipendenti del DIS e dei servizi di sicurezza. Questi interventi legislativi, non rispondenti ad alcuna logica di omogeneità e razionalità, sono l’indice di una mai sopita tentazione – per parafrasare una fortunata formula adoperata dalla dottrina per l’esperienza della legge quadro n. 93 del 1983 – di fuga dalla privatizzazione e di una ripubblicizzazione dei dipendenti privatizzati, secondo un disegno misterioso ed imperscrutabile, che riguarda non solo le categorie ma anche gli stessi istituti riferiti al personale privatizzato. Mi riferisco, in particolare, al recente intervento legislativo contenuto nella legge finanziaria del 2008, il quale ha inciso profondamente sul contenuto dell’art. 36 del d. lgs. n. 165/2001, novellato, appunto, dall’art. 3, comma 79, della citata legge n. 244/2007, il quale ha sostanzialmente riscritto la norma di riferimento, espungendo dal p.i. tutto il settore dei lavori c.d. flessibili concepiti dalla versione antecedente della norma, già recentemente novellata con il d.l. n. 4/2006 per renderla almeno in parte coerente con le disposizioni del decreto Biagi n. 276/2003. Di questa novità normativa mi preme sottolineare l’assoluta incongruenza ed irrazionalità rispetto ad un generale disegno legislativo di omogeneizzazione rispetto al settore privato, nonché la sua contrarietà al principio costituzionale di buon andamento, rispetto al quale le forme di lavoro flessibile del pubblico impiego appaiono coerenti, da sempre rispondendo all’esigenza di far fronte celermente, senza gli appesantimenti del procedimento concorsuale (anche se sempre nel rispetto del principio di imparzialità), ad esigenze funzionali oggettive, eccezionali e temporanee. La nuova versione dell’articolo 36 citato, infatti, impone alle pubbliche amministrazioni di assumere personale “esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato” ed impedisce alle stesse, se non in casi eccezionali e limitatissimi anche sul piano temporale, di “ avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”, con ciò ribaltando, per tale fondamentale aspetto della disciplina del p.i., la formula dell’articolo 2, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 165. Andando di questo passo, della privatizzazione fra poco resterà solo il nome e le amministrazioni, anche grazie alle spinte conservative ed autoreferenziali delle organizzazioni sindacali, rimaste in quella che è stata acutamente indicata come “ la pigrizia sindacale” (cfr. Corriere della Sera del 29 marzo 2008) torneranno a cullarsi nei tabù del posto fisso e dell’inamovibilità dei lavoratori (compresi quelli più negligenti, incapaci e menefreghisti), che ne hanno determinato l’inesorabile declino.   3 - Profili di costituzionalità. Il caso Meocci. L’atteggiamento oscillante ed incoerente del legislatore pone indubbi problemi di costituzionalità sotto vari profili: - per eccesso di delega, in quanto, ad esempio, la ricordata legge n. 229 del 2003 sui VVFF, tra i criteri direttivi per la revisione e il riassetto della normativa che disciplina le funzioni e i compiti del Corpo “nonché l'ordinamento del personale per gli aspetti non demandati alla contrattazione collettiva nazionale” non solo non consente di rinunciare alla privatizzazione, ma anzi la presuppone; - per incoerenza con i presupposti della mancata privatizzazione di talune categorie, laddove essa si intenda giustificare, tra i vari criteri di esclusione dalla privatizzazione, in relazione al disposto dell’art. 98, comma 3, della Costituzione, che vieta a talune categorie di funzionari pubblici (perciò rimasti in regime pubblicistico) di effettuare scelte di schieramento ed appartenenza in senso partitico latamente inteso, compresa quindi anche l’appartenenza sindacale: il personale dei vigili del fuoco, ad esempio, non è certo sottoposto a tale divieto ed anzi è tradizionalmente e notoriamente caratterizzato da una forte coscienza ed aggregazione di interessi di categoria, secondo forme e termini riconducibili alla tradizione del sindacalismo più agguerrito; - per incoerenza e non giustificazione della discrezionalità legislativa : ad esempio, per avere sottratto alla giurisdizione del g.o. un intero segmento organizzativo come il DIS, in spregio ad ogni motivazione di natura funzionale, tenuto conto, come già detto, che nel neo istituito Dipartimento, integralmente sottratto alla privatizzazione, coesistono professionalità di tipo investigativo para poliziesco o militare ma anche profili lavorativi di tipo meramente amministrativo ; - per incoerenza rispetto alle dichiarate finalità della privatizzazione, di cui alla l. n. 421/1992, che sono quelle di contenimento, razionalizzazione e controllo della spesa per il settore del pubblico impiego. Con riguardo all’esperienza successiva alla contrattualizzazione del settore pubblico, soprattutto per quanto riguarda la medio-alta dirigenza, la privatizzazione ha portato ad una lievitazione dei costi per il personale, mentre le categorie rimaste nel regime pubblicistico hanno visto congelati o frenati i propri livelli retributivi. Alla prova dei fatti è stata invece proprio la non privatizzazione di un numero cospicuo di dipendenti a rappresentare un cospicuo risparmio per il Governo ed una beffa per i “privilegiati” rimasti nell’area pubblicistica: gli stipendi, ad esempio, di un sottufficiale o di un ufficiale dei Carabinieri oscillano tra i 1.700-1.800 euro di un maresciallo all’apice della carriera sino al massimo di 4.000 euro netti mensili per un colonnello, un referendario TAR, che entra in magistratura amministrativa con concorso di secondo grado, quindi con anzianità anagrafica di accesso di norma mai inferiore a 35 anni, percepisce non oltre 3.700 euro netti mensili. Si tratta di cifre sperequate, a fronte dei trattamenti della medio - alta dirigenza, ed addirittura ridicole se rapportate ai mega dirigenti pubblici (senza parlare poi dei “manager” delle s.p.a. pubbliche, cioè gli ex boiardi di Stato) , i cui stipendi sono determinati esclusivamente con contratto individuale (art. 24, comma 2, d. lgs. n. 165/2001); - per incoerenza rispetto alle istanze della riforma processuale del p.i., la quale non ha realizzato due blocchi di giurisdizione affidati a due giudici esclusivi. Da un lato, infatti, al G.A. rimangono sottratte una serie di controversie: quelle pensionistiche, rimaste alla giurisdizione della Corte dei Conti, le controversie riguardanti la responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari, affidate alla giurisdizione esclusiva della Cassazione, le controversie in tema di repressione della condotta antisindacale monovalente o monoofensiva, affidate al g.o. anche a tutela dei sindacati delle categorie non privatizzate, quelle relative all’ azione di rivalsa nei confronti di tutti i magistrati ai sensi della legge n. 117 del 1988 (da non confondere con quella di cui alla c.d. legge Pinto n. 89/2001). Per converso, il giudice ordinario non può conoscere di controversie aventi comunque riflessi su rapporti di impiego privatizzati o privatistici, come quelle relative ad eventuali sanzioni amministrative irrogate nei confronti di un lavoratore privato ovvero quelle relative al diritto d’accesso a sensi della legge n. 241 del 1990, che ben può riguardare anche gli atti di diritto privato concernenti la gestione dei rapporti di lavoro, controversie che comunque possono avere incidenza , seppure indiretta, sullo stesso rapporto di lavoro. Significative, al riguardo, appaiono le vicende risolte con le sentenze del Cons. St., sez. VI, 30/1/2007, n.341 e 18/12/2007, n. 6546, relative al caso del direttore generale della RAI (c.d. caso Meocci). Con la prima delle due ricordate decisioni il G. A., respingendo l’appello contro la sentenza del TAR che aveva dichiarato legittima la sanzione nei confronti della RAI e del dr. Meocci irrogata dall’AGCOM per violazione delle norme sul conflitto di interessi per i commissari dell’Autorità, ha sì sottolineato che “ la nomina a direttore generale del dr. Meocci è presa in considerazione dall’Autorità solamente come fattispecie violativa del divieto, gravante in capo agli ex componenti dell’A.G.COM., di intrattenere qualsivoglia specie di rapporto professionale con le imprese operanti nel “settore di competenza” e che “la misura amministrativa è qui espressione della potestà pubblicistica , di vigilanza e sanzionatoria, prevista da una norma di diritto pubblico ispirata ad una duplice esigenza” (evitare che l’esercizio della carica commissariale sia inquinato anche solo dal sospetto di future personali utilità; e, sotto altro profilo, dalla necessità di scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai componenti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori); che, dunque, la controversia “ non si ammanta di contorni giuslavoristici di pertinenza esclusiva del giudice del lavoro “. Resta il fatto, però, che anche se il nodo del contendere non tocca, in senso stretto, il profilo giuslavoristico della coerenza dell’incarico di direttore generale con il rapporto di lavoro anteriore alla nomina, tuttavia, se la sanzione dell’Autorità è legittima, tale accertamento di legittimità non potrà che riflettersi negativamente anche sulla validità del rapporto di lavoro scaturito dal conferimento delle funzioni di direttore generale. L’intersezione di aspetti pubblicistici con quelli lavoristici si coglie soprattutto nella seconda delle due sentenze del Consiglio, concernente l’istanza di accesso proposta dal Codacons all’accordo transattivo concluso dalla R.A.I. spa con il dott. Meocci in ordine alla sanzione pecuniaria irrogatogli dall’Autorità. Per contrastare la tesi dell’Avvocatura dello Stato, secondo cui la predetta istanza di accesso sarebbe stata inammissibile perché esercitata rispetto ad un “soggetto di diritto privato”, quale la R.A.I., al di fuori della sua “attività di pubblico interesse”, il Consiglio osserva che, essendo coinvolta la realizzazione di un delicato interesse di natura pubblica, “ le vicende del rapporto di lavoro del Direttore generale, inclusa un’eventuale transazione attinente la conclusione del rapporto e la ipotizzata regolamentazione concordata con la società datrice dei costi derivanti da una pregressa e notoria attività sanzionatoria dell’Autorità preposta, non può dirsi estranea all’attività di pubblico interesse della R.A.I.” .   4 - Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system. Questa pluralità di giurisdizioni contrasta con quella esigenza di semplificazione e di concentrazione che ha fatto ritenere alla Corte costituzionale legittimo l’affidamento al g.o. delle controversie in materia di incarichi dirigenziali (C. Cost., n. 275/2001) e crea situazioni di incertezza e disagio che incidono sul principio di effettività della tutela giurisdizionale. Emblematica appare, al riguardo, proprio la vicenda degli incarichi dirigenziali, per i quali si registrano motivati segni di insofferenza rispetto alla ormai granitica giurisprudenza della Cassazione. L’orientamento costante della Corte regolatrice, infatti, assegna alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente i provvedimenti in questione. La problematica è stata sollevata ripetutamente, soprattutto con riferimento al conferimento dell'incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15, sul rilievo che la procedura per il conferimento di detto incarico non ha natura di procedura concorsuale, ancorché ad essa siano ammessi anche soggetti estranei al S.S.N., e soggetti che, seppure medici dello stesso servizio sanitario, sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura (Cass., Sez. lav., 12 novembre 2007 , n. 23480; Sez. un., ord.za 27 gennaio 2004, n. 1478 ; conforme sostanzialmente Sez. un., ord.za 8 novembre 2005, n. 21593). Significativa di tale atteggiamento di (in)sofferenza , al riguardo, appare l’ord.za del Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2007 , n. 5388, che ha di nuovo sollevato questione di costituzionalità dell'art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8, relativa alla spoil system dei Direttori generali ASL per violazione degli artt. 3, 24, 101, 103, 113 e 117 lett. L) della Costituzione. La ricordata ordinanza, con riferimento alle varie eccezioni preliminari sollevate dalle amministrazioni resistenti, ha rilevato che “...circa l'eccezione di difetto di giurisdizione , la Sezione ritiene di poter ribadire il punto di vista già espresso con la propria ordinanza n. 5838/05 e ritenuto non implausibile dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 104 del 2007: la non conferma del dirigente, destinata a svolgersi con le stesse modalità della nomina, postula infatti l'esercizio di uno (straordinario) potere discrezionale al cospetto del quale non è configurabile pariteticità delle contrapposte posizioni delle parti. Non diverso appare, d'altronde, l'orientamento della Corte regolatrice la quale, proprio a partire dal rilievo che la non conferma (quella che, nel nostro caso, ha fatto sì che il ricorrente fosse dichiarato decaduto in virtù del meccanismo di spoil system poi dichiarato non conforme a Costituzione) << implica una valutazione discrezionale sull'idoneità del Direttore generale a svolgere l' incarico affidatogli >>, ha ritenuto devoluta alla giurisdizione del g.a. l'impugnazione del relativo provvedimento (Cass. Sez. un., ord. n. 2065, 11 febbraio 2003)”. In effetti, non è chi non veda l’incoerenza di devolvere al giudice amministrativo tute le controversie di categorie affidatarie istituzionalmente di compiti di difesa di interessi fondamentali dello Stato, anche se svolte ai più bassi livelli (Forze di Polizia e Forze Armate, Diplomatici, Magistrati, Professori Universitari, ecc.) e rimettere al g.o. le controversie relative ad incarichi dirigenziali comportanti assunzione di responsabilità e poteri altrettanto delicati di quelli affidati alle categorie non privatizzate: basti solo pensare al ruolo svolto dal Capo del Dipartimento del Tesoro o della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero del’economia. 5 - Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii. Sussiste quindi una situazione di incertezza sulla giurisdizione che non giova certo al cittadino, neppure con l’ausilio dell’istituto della traslatio judicii, come reinterpretato dalla Corte costituzionale, con la nota sentenza 12 marzo 2007 , n. 77, scaturita da una ordinanza di rimessione del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, il quale aveva dubitato, in riferimento agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell'art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo che declini la giurisdizione di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. La Corte, come noto, ha fatte proprie le argomentazioni del TAR, convenendo che “se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all'epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d'essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”. Non v’è dubbio che la sentenza della Corte agevola i problemi connessi alla scelta del giudice privo di giurisdizione; tuttavia, anche se la domanda conserva i suoi effetti sostanziali e processuali, resta il fatto che la declinatoria di giurisdizione costringe la parte ad un’ulteriore attività processuale di riassunzione (art. 50 c.p.c.).   6 - Istanze di separatezza e principio di omogeneità. Fra tutte tali incertezze, occorre individuare quel fine di ragione di cui s’è detto all’inizio e che serva a comporre ad unità o almeno a razionalità un sistema normativo ormai ingovernabile. Appare difficile contestare che gli ordinamenti del personale non privatizzato sono caratterizzati da esigenze, istituti e principi di natura settoriale, fondati su quella “diversità ontologica che distingue il lavoro privato dall'impiego pubblico” cui fece riferimento il Consiglio di Stato per opporsi alla privatizzazione (Cons. St., Ad. Gen., 31 agosto 1992, n. 146), nonché da quella distinzione funzionale e diversità di status che caratterizza le categorie non privatizzate, più volte ribadita anche dalla Corte Cost. (Corte cost., 21 luglio 1988, n. 860; Corte costituzionale, 9 dicembre 2005 , n. 442) e ampiamente sottolineata in via ancor più generale dal Consiglio di Stato in occasione del ricordato parere sul d.d.l. sulla privatizzazione, sfociato nella legge n. 241/1992 (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.). Fra le indubbie differenze che segnano i due ordinamenti del lavoro pubblico, basti pensare alla nozione di gerarchia. E’ incontestabile la distinzione fra gerarchia personale - tipica di un apparato rimasto sostanzialmente e culturalmente coercitivo, nonostante la democratizzazione dell’ordinamento militare (v. Carinci-Tenore, op. cit., vol. II,, pg. 394), intesa come potere unilaterale da cui nasce una relazione intersoggettiva di comando-soggezione, di natura anzitutto formale regolata dalle qualifiche - e gerarchia aziendale ex art. 2086 cod. civ., da concepirsi come potere di organizzazione, direzione e controllo, riguardante le scelte e le modalità delle prestazioni previste in contratto. Notevoli sono anche le distinzioni in ordine alle modalità della tutela degli interessi di categoria, che nell’ambito delle categorie non privatizzate è assicurata attraverso forme differenziate di associazionismo rappresentativo, caratterizzate da principi di isolamento, separatezza e funzionalizzazione, evidentemente sconosciuti all’esperienza sindacale comune. Tornando alla materia disciplinare, quella militare costituisce l’esempio forse più marcato di una distinzione “ontologica” (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.), in quanto ispirata all’etica del dovere, da intendersi come osservanza di regole di vita, che trascendono lo stesso status di militare e dovrebbero caratterizzare gli stessi rapporti politici, civili e sociali del personale con le stellette. L’ordinamento disciplinare delle Forze Armate tende ad esaltare l’orgoglio dell’appartenenza non solo ad un ordinamento separato ma all’intera collettività nazionale. Essa è assai più forte che negli altri settori del p.i., tanto da essere oggetto di una tutela più forte rispetto a quella riservata nel settore del pubblico impiego privatizzato, in quanto assistita da quella penale, come sottolineato da Corte Cost., con sentenza 21 novembre 2000 , n. 519, riguardante l’art. 183 c.p.m.p. le manifestazioni e grida "sediziose". Analogamente per l’ordinamento della Polizia, dove permane ancora – seppure con gli aggiornamenti imposti dalla Corte costituzionale, con la sentenza 28 luglio 2000 , n. 391, che ha espunto il criterio della moralità familiare - il requisito della buona condotta, cioè di “idoneità morale” richiesto per chi aspira all’immissione nel corpo, preposto ai delicati compiti di contrasto alla criminalità, e che deve dare dimostrazione di un passato indenne da mende quanto all’osservanza della legge penale (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1958). Tuttavia, la separatezza e specialità, da elemento critico e negativo potrebbe trasformarsi in valore di riferimento: attraverso il collegamento necessario con l’ordinamento repubblicano e la società civile, la disciplina militare e degli altri corpi preposti alla sicurezza interna potrebbe costituire, infatti, lo strumento di riaffermazione di una filosofia dei doveri assai preziosa in un momento in cui si registra, ad ogni livello, la crisi di ogni regola e impegno personale e la forza del sindacato si appanna per l’incapacità di portare ad effettivo compimento proclamazioni di efficienza e dedizione verso l’utenza dei pubblici dipendenti (cfr. su tali tematiche cfr. Tenore - Carinci, op. cit., vol. II, pag. 404 e seg.). In questa ottica si spiega perché il generale principio di proporzionalità della sanzione, e il mantenimento del posto di lavoro per i tossicodipendenti, sono stati ritenuti recessivi rispetto ad altri non meno importanti valori connessi all’etica ed alla morale; in questo quadro si giustifica la rimozione nei confronti di appartenenti alla GdF per indebita simulazione di verifiche fiscali con finte verbalizzazioni (Cons. St., sez. IV, n. 2830/2007 ; Cons. St., sez. IV, n. 2844/ 2007); ovvero per guida in stato di alterazione psichica per assunzione di stupefacenti (Cons. St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5759).   7 - Principio di specialità e sistema delle fonti. Il principio di specialità si pone con specifica complessità nella materia delle fonti applicabili ai settori esclusi dalla privatizzazione. La tematica è nota. Sin dalla prima versione del d. lgs. n. 29/1993 si è posto il problema di quante di quelle disposizioni potessero trovare applicazione anche ai settori rimasti in regime di diritto pubblico e rispetto alle tesi di tendenziale unificazione si contrapposero quelle miravano ad esaltare la specialità degli ordinamenti non privatizzati. Di questa tematica è indizio una recente sentenza del T.a.r. Lazio, sez. I bis, la n. 5285/2007, con la quale il Tribunale ha dichiarato il personale delle FFAA totalmente estraneo alla procedura di stabilizzazione prevista dal comma 519 della legge finanziaria 2007, n. 296 del 2006, che pure, allo stesso comma, prevede la stabilizzazione del personale precario dei VVFF, categoria oggi esclusa dalla privatizzazione, in quanto di nuovo “militarizzata”, secondo quanto denunciato dai sindacati del personale del Corpo. Di qui la ulteriore conferma di scelte legislative incoerenti, inspiegabili e sostanzialmente incostituzionali: una volta che si acceda al principio di specialità, non si vede perché esso valga per talune categorie non privatizzate e non pure per altre.   8 - Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego. Il criterio ermeneutico della specialità, seppur fondato su elementi di oggettive esigenze funzionali ed ordinamentali, non vuol dire tuttavia separatezza dai valori fondamentali dell’ordinamento. La stessa giurisprudenza della Corte costituzionale ha continuato a tracciare le linee di demarcazione del principio di specialità rispetto alle regole generali del p.i. privatizzato, a loro volta rappresentative dei precetti costituzionali, come il diritto di contrarre matrimonio e di avere una famiglia , discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ovvero di non essere sottoposti ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato nell'articolo 12 della Dichiarazione universale e nell'articolo 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche l'articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea); diritti e principi in relazione ai quali la stessa Corte ha ritenuto illegittime tutte le norme che prescrivevano requisiti di accesso ai corpi militari collegati a stati personali (essere senza prole, essere celibi, nubili o vedovi) incompatibili con tali principi (sentenze 12 novembre 2002, n. 445 e 24 luglio 2000 , n. 332). Andrebbero pertanto rimeditate, sul piano della legittimità costituzionale od ordinaria, le numerose deroghe a principi generali del pubblico impiego che non trovano ragione in elementi oggettivi, soprattutto in materia concorsuale. Dovrebbe pertanto essere abbandonata, anche alla luce dei ricorrenti insegnamenti della Corte costituzionale, la diffusa previsione di concorsi interamente riservati agli interni nell’ordinamento delle FFAA, oppure alla composizione delle commissioni di concorso delle categorie non privatizzate, sovente costituite da appartenenti alla stessa amministrazione che indice la procedura concorsuale e senza la garanzia della presidenza affidata ad un soggetto imparziale . Tra i vari esempi, al riguardo, particolarmente significativo, in termini negativi, appare il D.Lgs. 5 ottobre 2000, n. 334, di riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato. L’articolo 8 del citato decreto, concernente il concorso per la nomina a primo dirigente, dispone, al comma 7, che la commissione del concorso, per titoli ed esami, nominata con decreto del capo della polizia - direttore generale della pubblica sicurezza, è presieduta dal vice direttore generale con funzioni vicarie ed è composta da un direttore di ufficio o direzione centrale del dipartimento della pubblica sicurezza, da un dirigente dei ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia con qualifica non inferiore a dirigente superiore, che svolga funzioni di questore, ed infine, quali semplici componenti, da un consigliere di Stato o della Corte dei conti, i quali, invece, nelle generali discipline concorsuali assumono sempre la posizione di Presidente, anche nei concorsi a più elevata competenza tecnica, dove, in astratto, tale figura non sarebbe apparentemente compatibile con il principio della necessaria composizione delle commissioni concorsuali “ esclusivamente” con esperti di comprovata competenza nelle materie oggetto di esame (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) . Lo stesso legislatore, d’altro canto, si è talvolta dato carico dell’esigenza di riavvicinamento degli ordinamenti speciali all’ordinamento generale, in applicazione dei principi costituzionali, attraverso scelte normative di almeno parziale abbandono del regime di chiusura e separatezza dell’ordinamento militare e dei Corpi di polizia. A titolo di esempio, basti considerare il d. lgs. 31 gennaio 2000, n. 24, il quale ha previsto la possibilità di reclutamento su base volontaria del personale militare anche di sesso femminile nelle Forze armate e nel Corpo della guardia di finanza. Tornando al problema delle fonti, occorre sempre trovare un punto di riferimento che segni l’equilibrio fra specialità e principi generali, soprattutto quando questi ultimi siano rinvenibile nell’ambito dell’ordinamento generale del p.i. non privatizzato. A tal proposito, il Consiglio di stato, sez. IV, con sentenza 31 maggio 2007 , n. 2844, ha significativamente stabilito che il termine di novanta giorni fissato dall'art. 110 del testo unico n. 3 del 1957 per concludere l’inchiesta disciplinare è disposizione di carattere generale, applicabile anche quando, come nel caso dell’ordinamento della GdF, trovano applicazione le specifiche regole previste da una legislazione speciale . In conclusione, parafrasando un vecchio parere del Consiglio di Stato (sez. I, n. 175 del 1985), si può dire che la compatibilità fra ordinamenti speciale e quello generale possa sussistere, salve espresse esclusioni e salva la verifica di costituzionalità delle stesse, ogni volta che debba essere assicurata la uniformità degli indirizzi di fondo ed il rispetto delle compatibilità finanziarie in un quadro generale di finanza pubblica allargata.   9 - La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica. Analogo discorso vale per la giurisdizione amministrativa, per troppo tempo mantenuta in posizione di speciale separazione strutturale e funzionale dall’ordinamento giudiziario, ma nell’ambito della quale da anni, anche con l’ausilio di sporadici interventi normativi, si persegue sempre più l’obiettivo della effettività, completezza e satisfattività della tutela, che rappresenta il filo conduttore e l’elemento ispiratore di ogni attività giurisdizionale. Significativo è l’evolversi delle forme di sindacato sull’eccesso di potere, il quale tende sempre più, nella pratica dei giudici, a liberarsi dagli angusti limiti propri di un raffronto fra fattispecie e norma e a penetrare nel nucleo essenziale dell’attività della amministrazione, verificandone l’adeguatezza sostanziale. e limitando le aree di privilegio dell’agire amministrativo, come quelle rappresentate dalla discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica. Quanto alla discrezionalità tecnica, una delle sentenze più rappresentative, al riguardo, che costituisce, a mio avviso, una sorta di punto di svolta dei tradizionali orientamenti ispirati alla intangibilità delle scelte delle amministrazioni, può considerarsi quella del Cons. St., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247. Secondo tale significativa decisione la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito delle scelte operate dall’amministrazione, identificando, al contrario, le ipotesi in cui l'operato dell'amministrazione stessa, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere. Nel solco di quell’orientamento, recentemente la sentenza del Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635, in tema di concorsi universitari (si trattava del conferimento di un posto di professore di prima fascia per la disciplina di malattie dell’apparato locomotore) ha evidenziato che la difficoltà da parte del giudice nell’esercitare un “sindacato intrinseco” su procedure concorsuali, in cui, al di là delle previsioni del bando, sono forti sia la caratterizzazione da parte dei componenti della commissione che le valutazioni, anche soggettive, espresse dai componenti di questa, non deve condurre ad una rinuncia all’esercizio di un controllo giudiziale, che tenda ad una tutela giurisdizionale sempre più incisiva, senza peraltro che il giudice possa avventurarsi in sconfinamenti nell’attività amministrativa di diretta valutazione, propria solo dell’amministrazione e delle commissioni giudicatrici. Se la valutazione e la comparazione dei candidati in un concorso universitario (ma non solo) non attiene a profili di opportunità, ma costituisce applicazione delle norme generali e speciali che regolano tali procedure, l’operato del Giudice deve tendere, di conseguenza, alla “verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche” sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non v’è dubbio che, nonostante tutti gli sforzi di rendere trasparente l’operato delle commissioni di concorso, rimane un alto tasso di soggettività, naturale nell’esercizio del potere di giudizio da parte dei membri, anche quando (e purtroppo non sempre) esso sia esercitato nella più assoluta buona fede: ciò che ad uno pare un buon compito o una adeguata e chiara esposizione orale ad un altro potrà sembrare mediocre e insufficiente. E’ per questo che il legislatore (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) ha cercato di rafforzare ed arricchire il procedimento concorsuale, imponendo rigorosi e articolarti principi di oggettività e trasparenza, che si traducano anzitutto nella necessità di predisporre preventivamente chiari ed esaustivi criteri correttivi, senza i quali il giudizio dei commissari, in quanto esposto in termini numerici, cioè sostanzialmente esoterici, si risolve in una cappa imperscrutabile. E’ da dire che nella fattispecie concreta portata all’esame del Consiglio e risolta con la riportata sentenza n. 4635 del 2007 le pur impalpabili distinzioni tra sindacato intrinseco e competenze valutative esclusive della p.a. erano facili da applicare, stante, ripetesi, l’abnormità del comportamento della commissione giudicatrice, i cui dubbi sull’originalità della produzione scientifica di un candidato non apparivano supportati da nessun elemento ed anzi contrastavano con l’intera storia professionale del candidato come risultante dalle acquisizioni documentali e con quanto prodotto in giudizio dall’interessato in ordine ai molteplici, documentati e significativi riconoscimenti avuti. Nel quadro di tale evoluzione, deve perciò valutarsi con cautela e perplessità quell’orientamento della Giustizia amministrativa, sempre in tema di concorsi universitari, secondo il quale non deve esserci necessaria congruenza tra giudizi individuali e quelli collegiali della commissione, in quanto questi ultimi vengono elaborati “collegialmente” ad esito di una discussione plenaria in cui ogni commissario, che abbia giudicato positivamente due candidati, nella fase di valutazione comparativa può maturare il convincimento della superiorità dell’uno rispetto all’altro (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 marzo 2007, n. 1063). Ciò comporta il rischio che in sede di discussione collettiva e per effetto di pressioni interne od esterne il singolo commissario può rimangiarsi il proprio giudizio senza incappare nel vizio di contraddittorietà.   10 - Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone. Altro settore significativo in cui si registra più fortemente la tematica della discrezionalità amministrativa, attesa anche la quantità e varietà del contenzioso, è quello dei procedimenti di avanzamento del personale militare, caratterizzati dall’uso di parametri altamente soggettivi, tanto che per essi si è addirittura parlato di “giudizi basati su equità e sensibilità corporativa” (Tenore-Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, cit., vol. IV, pag. 274). Qui gli sforzi dei Giudici per introdurre un sindacato forte appaiono meno evidenti. Per dirla con la giurisprudenza ricorrente, la discrezionalità tecnica delle commissioni di avanzamento è sindacabile solo in presenza di valutazioni incoerenti o irragionevoli, tali da configurare un vizio della funzione comportante “palesi aberrazioni” ed “emergente con assoluta immediatezza” (fra le innumerevoli pronunce, cfr. Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5187, ed ivi ulteriori riferimenti ; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2006 , n. 8003; Cons. St., sez. IV, 16 dicembre 2005, n. 7149; Cons. Stato, sez. IV, 3 giugno 1997 n. 592). Anche recentemente, in occasione delle procedure di avanzamento al grado di generale di brigata della GdF, si sono ripetute formule ormai stereotipate, del tipo “è assai ampia la discrezionalità attribuita alla Commissione superiore di avanzamento, che è chiamata ad esprimersi su candidati di solito dotati di ottimi profili di carriera, le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali “ (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2642 del 2007) . Il che, se applicato alla lettera, significherebbe consentire un vero sindacato giurisdizionale soltanto in casi limitatissimi di episodi di assoluta arroganza, incapacità o protervia delle commissioni valutatrici. Non è raro, tuttavia, imbattersi – soprattutto nella giurisprudenza amministrativa di primo grado - in motivazioni da cui traspare lo sforzo del giudice di cogliere l’onestà intellettuale e la bontà sostanziale delle scelte fatte dalle commissioni stesse, attraverso la lettura e l’analisi dell’intero fascicolo personale del candidato e dei “controinteressati”, per cercare di cogliere profili di eccesso di potere in senso assoluto o relativo, che stanno al di sopra della soglia dell’assoluta immediatezza e percebilità di errori (che a questo punto sarebbero da qualificare svarioni), la quale rientra come detto, nei normali parametri di valutazione c.d. ab externo della discrezionalità tecnica. Spesso si fa leva su un controllo giurisdizionale di razionalità intrinseca più che di logicità apparente, di attendibilità sostanziale più che di verosimiglianza formale: controllo in base al quale,. per esempio, non è logicamente possibile che ad un ufficiale pilota di elicottero (il quale notoriamente non può volare se non in possesso di eccellenti condizioni mentali e fisiche) sia dato un punteggio, per le qualità psico-fisiche, analogo a quello attribuito a ufficiali che hanno svolto funzioni a terra, per le quali evidentemente non occorrono particolari condizioni di salute ( Consiglio di Stato, sez. IV, 30 luglio 2007, n. 4242 ). Connesso al problema della discrezionalità è quello della natura del provvedimento impugnato. Mi riferisco, essenzialmente, agli atti di alta amministrazione, come i provvedimenti di nomina ai vertici burocratici degli apparati non privatizzati , per i quali sovente si assume che la scelta dei soggetti da nominare prescinde da ogni forma di valutazione comparativa - il che esime, anche, da adempimenti di partecipazione procedimentale - e deve avvenire sulla base di valutazioni di carattere “eminentemente fiduciario”, con riferimento alla probabilità (o verosimiglianza) di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche , secondo i normali criteri della fedeltà del pubblico impiegato rispetto agli organi di vertice e della neutralità rispetto alle persone titolari di tali organi, nonché all'avvicendarsi al governo delle varie correnti politiche (cfr. Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2005 , n. 1391 riguardante la nomina a direttore generale del Ministero di Grazia e Giustizia - Dipartimento dell' Amministrazione penitenziaria). Si tratta di affermazioni suscettibili di critica, soprattutto per una intrinseca contraddittorietà (la fedeltà non va d’accordo con la neutralità) e, ancor più, per il riferimento alla nozione di “fiduciarietà”, sovente malamente intesa ed applicata, dietro la quale si possono celare meccanismi di cooptazione piuttosto che di selezione oggettiva ed imparziale (o, se si vuole, neutrale). In realtà, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza a proposito di due casi eclatanti, “ gli atti preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli sono atti d’alta amministrazione e non d’indirizzo politico e, come tali, soggiacciono comunque al sindacato giurisdizionale, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità. Al riguardo, i parametri di legittimità di tali atti, cui si deve rapportare l'azione amministrativa, sono quelli direttamente identificabili negli art. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella L. 7 agosto 1990 n. 241. Da ciò discende, per un verso, l'esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente in possesso di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all'ufficio; e, per altro verso, l'esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dalla P.A. ai fini della scelta o, comunque, le ragioni che la giustifichino, sì da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale” (così, per estratto, TAR Lazio - Roma, Sez. II, 15 dicembre 2007 n. 13361, concernente il caso della revoca, in realtà mai avvenuta, del comandante della GdF, generale Speciale). In altra occasione, anch’essa assurta agli onori della cronaca giornalistica, oltre che giudiziaria, il Giudice amministrativo ha sottolineato come “ la circostanza che soprattutto in occasione della nomina di una così alta carica l'amministrazione (e per essa il Consiglio Superiore della Magistratura) eserciti un elevatissimo potere discrezionale, che non può logicamente esaurirsi nel mero riscontro da parte dei singoli candidati dei requisiti prescritti dalla legge, ma che importa articolate, delicate e talvolta addirittura sfumate valutazioni sulla stessa personalità dei candidati, sulle loro capacità organizzative, sul loro prestigio (e sul prestigio che eventualmente hanno già conferito agli uffici precedentemente ricoperti e che astrattamente sono in grado di assicurare a quello da ricoprire), limita e attenua, ma non esclude, il sindacato giurisdizionale” sull'esercizio di detto potere discrezionale, il quale costituisce pur sempre espressione di un'attività formalmente e sostanzialmente amministrativa (e non un atto di carattere politico o paragiurisdizionale). La predetta discrezionalità circoscrive, tuttavia, i poteri del giudice all'accertamento estrinseco della sua legittimità, cioè al riscontro dell'esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all'esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007 , n. 3893 relativa alla nomina a primo Presidente della Cassazione; v, anche C.d.S., sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 7112; 20 dicembre 2005, n. 7216; 27 dicembre 2004, n. 8210; 2 novembre 2004, n. 7105). Ma anche con tali limitazioni, il sindacato essenzialmente “documentale” del GA, se approfondito ed accurato, se condotto cioè attraverso una completa ed adeguata istruttoria e una sapiente lettura degli atti, riesce a rompere il diaframma della discrezionalità, anche quando l’operato dell’amministrazione sia più sofisticato e assai meno maldestro di quello registrato nel ricordato caso della revoca del comandante della GdF, in cui (secondo la ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza del TAR) non si capisce bene se l’esercizio della discrezionalità sia più frutto della sbrigativa superficialità dell’azione amministrativa che non della arroganza del potere. I fatti, in estrema sintesi, come riportati nella citata sentenza, sono questi: il Ministro dell’economia aveva convocato l’alto ufficiale per rivolgergli la richiesta di dimissioni dalle funzioni di Comandante generale del Corpo, offrendogli in cambio la nomina a consigliere della Corte dei conti, offerta declinata con missiva personale indirizzata allo stesso Ministro, il quale, subito dopo, proponeva l’adozione del DPR 1 giugno 2007, con cui lo stesso Comandante è stato sostituito nelle predette funzioni con altro generale di c.a., senza esplicitare le relative ragioni, rese note dallo stesso Ministro solo successivamente e peraltro in sede impropria, cioè in occasione di un’audizione innanzi al Senato della Repubblica, nella cui allocuzione al ricorrente sono state contestate varie inadempienze e slealtà.   11 - L’impegno del giudice amministrativo. Al di fuori di tali casi di macroscopica incapacità di ben amministrare, in cui il tasso di illegittimità non richiede soverchie fatiche di indagine e motivazione, il GA del pubblico impiego non privatizzato è chiamato ad un continuo sforzo per rendere la tutela che gli viene chiesta dal cittadino non solo effettiva ma anche satisfattiva, come ha avuto recentemente modo di puntualizzare il Presidente del TAR Lazio Pasquale de Lise in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2008. Questo sforzo richiede un dovere di attenzione, aggiornamento professionale e sensibilità tecnica e sentimento istituzionale che va in più direzioni. Anzitutto, nell’uso sapiente ed adeguato di tutti i mezzi di prova consentiti, soprattutto la CTU, ormai messa a disposizione del GA con assoluta ampiezza dalla riforma processuale introdotta dalla legge n. 205/2000. Quando dall’accertamento del fatto incontrovertibile e non opinabile si passa a quello di un fatto non incontrovertibile alla luce di oscillanti e non acquisite conoscenze scientifiche, ovvero, ancora, alla valutazione delle correlazioni tra il fatto ed i suoi effetti (ad esempio l’idoneità all’impiego) il giudice non solo può ma deve, in presenza di precise e circostanziate deduzioni di parte, avvalersi della CTU. Al riguardo deve purtroppo registrarsi, insieme ad autorevoli voci di studiosi, avvocati e giudici, la refrattarietà culturale del GA ad avvalersi di tale strumento probatorio, come dimostra anche la mancanza di un’organica disciplina interna sulla materia e di un albo dei consulenti presso il Consiglio di Stato (purtoppo non conosco le realtà dei singoli Tribunali amministrativi). Occorre, poi, procedere al superamento della pregiudiziale amministrativa (soprattutto in tema di risarcimento del danno), rispetto alla quale la criticata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007 continua a far registrare un inutile quanto dannoso braccio di ferro tra GA e GO, anche se non mancano precise prese di posizione dissenzienti dello stesso GA. Voglio solo ricordare, a tal proposito, come alcuni magistrati amministrativi , tra i quali Francesco Caringella (“ La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale “, relazione al convegno di Lecce dei giorni 12 e 13 ottobre 2007, sul tema “Le nuove frontiere del giudice amministrativo: risarcimento, pregiudiziale, translatio”) e il Presidente de Lise in occasione della ricordata cerimonia di apertura dell’anno giudiziario presso il TAR Lazio, si siano sforzati di conciliare le posizioni apparentemente irriducibili della Cassazione e del Consiglio di Stato facendo uso delle coordinate comparate, civilistiche ed amministrativistiche. Da questo coordinamento si evincerebbe il principio comune, secondo cui l’omessa impugnazione, piuttosto che fungere da preclusione processuale della domanda risarcitoria, rileverebbe come condotta colposa che impedisce il risarcimento dei danni che l’impugnazione avrebbe verosimilmente evitato mentre è neutra con riferimento ai danni (invero residuali se non scolastici) che si sarebbero prodotti comunque, rispetto ai quali cioè detta condotta omissiva è eziologicamente muta. Servirebbero, ancora, politiche giudiziarie tese a contrastare la “cultura” dell’ arroganza o dell’incapacità burocratica. E’ notoriamente diffusa l’abitudine processuale delle nostre amministrazioni a trincerarsi dietro “i tempi tecnici del procedimento amministrativo”, le “difficoltà interpretative” della norma da applicare, l’esistenza di “orientamenti giurisprudenziali difformi”, l’emanazione di “direttive vincolanti”, la “complessità della fattispecie”, la non chiarezza del decisum, soprattutto in sede di ottemperanza. Spetta al giudice, nell’esercizio della scrupolosa valutazione dei casi concreti, verificare se si tratti di giustificazioni reali e verosimili, ovvero di clausole di stile tese a camuffare un persistente atteggiamento di fastidio e di supponenza, purtroppo ancora assai diffuso presso il nostro ceto burocratico, nonostante le infinite riforme per modernizzare e rendere efficaci le nostre pubbliche amministrazioni e la loro dirigenza. Di qui la necessità dell’impegno dei Giudici a non limitarsi ad annullare l’atto ma a curare anche la parte “ordinatoria” delle sentenze per verificare, con espressa motivazione, l’imputabilità dei motivi dell’illegittimità dello stesso all’imperizia o negligenza del singolo funzionario e della PA. Nello stesso senso dovrebbe essere curato, soprattutto attraverso l’azione di coordinamento dei Presidenti, lo sforzo di abbandonare l’iniqua ed illegittima prassi della compensazione delle spese processuali, ovvero delle liquidazioni irrisorie, soprattutto se messe a confronto con quelle disposte dalla Corte di Cassazione in caso di soccombenza. Non si vuol certo dire che serva una sorta di terrorismo giudiziario per riportare ordine ed efficienza nell’azione amministrativa (e lealtà di comportamenti da parte del dipendente), ma solo che chiunque provochi indebitamente un’azione giudiziaria, deve sapere che sarà chiamato a pagarne le conseguenze patrimoniali.   (pubblicato il 2.4.2008)