LUIGI MARUOTTI (Consigliere di Stato)

Diritto comunitario e diritto amministrativo § 1. Premessa. - § 2. Sulla sempre maggiore incidenza delle disposizioni comunitarie. - § 3. Sul principio di legalità e sul rilievo attuale della gerarchia delle fonti. - § 4. Sul ruolo del giurista. - § 5. Sull’attuale importanza del diritto amministrativo. - § 6. L’attualità dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione e sulla tutela giurisdizionale. - § 7. L’esigenza di adeguare istituti e prassi ai principi comunitari e a quelli della Convenzione europea. - § 7.1. La damnatio memoriae della occupazione appropriativa. - § 7.2. La decisione del Capo dello Stato, resa nel regime della alternatività. - § 7.3. Le leggi che incidono retroattivamente su poche persone. - § 8. Conclusioni.   § 1. Premessa. Il mio compito è quello di svolgere qualche considerazione sui rapporti tra il diritto comunitario ed il diritto amministrativo. Vorrei chiarire subito che, quando mi riferisco al diritto comunitario, intendo richiamare anche le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, firmata a Roma nel 1950, direttamente applicabili innanzi ai giudici nazionali ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, novellata nel 2001, e dell’art. 6 del Trattato di Maastricht del 1992. Infatti, per l’art. 117, primo comma, «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali». Per l’art. 6 del Trattato di Maastricht, «L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario». Queste norme impongono alcune riflessioni: a) sulla sempre maggiore incidenza delle disposizioni comunitarie nel nostro Paese; b) sul significato da dare al principio di legalità e a quello della gerarchia delle fonti nel nostro ordinamento; c) sul ruolo del giurista nei nuovi scenari; d) sull’attuale importanza del diritto amministrativo; e) sull’attualità dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione e sulla tutela giurisdizionale; f) sull’esigenza di adeguare alcuni istituti e alcune prassi ai principi comunitari.   § 2. Sulla sempre maggiore incidenza delle disposizioni comunitarie. Il diritto comunitario per decenni è stato un diritto per ‘addetti ai lavori’ e destinato più alle Istituzioni e agli aspetti economici e mercantili, che ai singoli cittadini in quanto tali. Dagli anni Settanta del secolo scorso, invece, il diritto comunitario ha consentito o imposto notevoli modifiche nei settori del diritto civile e anche del diritto penale ed ha inciso direttamente sulla disciplina dei rapporti intersoggettivi e delle condotte. Nel diritto civile, basti pensare a tutte le direttive comunitarie sulla tutela del consumatore, di volta in volta recepite con le disposizioni poi trasfuse nel Codice del Consumo n. 206 del 2005. Le direttive, nel determinare le categorie rilevanti per l’intero territorio della Unione Europea, si sono per lo più riferite alle categorie della tradizione romanistica nella materia contrattuale, perché comunemente accettate sia nei Paesi di Civil law che in quelli di Common Law. Con riguardo al diritto penale, va richiamata la questione se possano essere applicate le norme incriminatici, quando l’ordinamento interno vieti condotte che il diritto comunitario considera espressione dei principi di libera circolazione dei servizi (ad esempio, la raccolta delle scommesse, effettuate da soggetti comunitari nel nostro territorio)[1]. Ancora nel diritto penale, inoltre, si sono aperte prospettive da cui il nostro Paese non potrà che ricevere benefici: in presenza di una attuale legislazione che qualifica per lo più come contravvenzioni le condotte lesive del territorio, del paesaggio, dell’ambiente, già l’Unione Europea ha dato concreti segnali perché siano introdotte più severe normative di tutela, idonee a ridurre le speculazioni e gli scempi che hanno da tempo caratterizzato il nostro territorio (anche per la presenza di discariche abusive e l’incapacità di alcune Istituzioni locali di far fronte alla tempestiva rimozione dei rifiuti e alle emergenze ambientali)[2]. Ma l’impatto più notevole del diritto comunitario nel nostro ordinamento si sta verificando nel diritto amministrativo. Basti pensare alle direttive che, sin dal 1971, hanno riguardato gli appalti pubblici ed hanno condotto all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 (e successive modificazioni). In estrema sintesi, il diritto comunitario – in quanto volto alla riduzione dei monopoli e alla affermazione delle regole della concorrenza – ha imposto la regola della indizione della gara per la scelta del contraente o del concessionario. Questa regola si applica anche se la gara è indetta da un soggetto privato qualificabile come organismo di diritto pubblico[3] o come impresa pubblica[4]: ecco perché, sul piano della giurisdizione, l’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000, ha previsto la giurisdizione esclusiva sui ricorsi proposti contro gli atti di soggetti che, pur essendo formalmente privati, utilizzano pubbliche risorse ed esercitano un potere pubblicistico. Il diritto comunitario ha così conferito rilievo a categorie giuridiche unificanti, che così si sono imposte in tutti gli Stati dell’Unione (basti pensare anche ai principi riguardanti l’affidamento dei pubblici servizi[5] e ai limiti in cui può esservi un appalto in house[6]). L’impatto del diritto comunitario su quello amministrativo ha riguardato anche i principi processuali e quelli sostanziali sulla effettività della tutela. Su impulso delle regole comunitarie (che hanno imposto nel settore degli appalti la piena ed effettiva tutela anche delle posizioni qualificabili sul piano interno come interessi legittimi), i principi sulla pienezza e sulla effettività della tutela hanno avuto conseguenti riflessi in ordine alla protezione di qualsiasi posizione di interesse legittimo. Quanto alla legittimazione ad impugnare gli atti lesivi, la CGCE ha sopito le dispute riguardanti la specifica possibilità di ciascuna impresa di proporre un ricorso a titolo individuale, pur quando essa abbia fatto parte di una associazione temporanea[7]. Quanto alla tutela risarcitoria, in coerenza con la direttiva ricorsi n. 440 del 1989, nel settore degli appalti di rilievo comunitario il legislatore nazionale nel 1992 aveva affermato la regola della risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo, in aggiunta a quella tradizionale di annullamento dell’atto lesivo. La vis espansiva della regola sulla risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo è stata ben presto consapevolmente estesa dal legislatore, dapprima col d.lg. n. 80 del 1998 nelle tre materie dei servizi pubblici, della urbanistica e della edilizia, e poi con la legge n. 205 del 2000, in relazione all’interesse legittimo correlativo all’emanazione di qualsiasi provvedimento[8]. Con riguardo alla effettività della tutela, su impulso della CGCE[9] è stata particolarmente valorizzata la tutela cautelare nel processo amministrativo[10], anche quella ante causam[11], che è stata ammessa dall’art. 245, comma 3, del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 e, dunque, per esigenze di parità di trattamento va considerata di per sé ammissibile in relazione a qualsiasi controversia. Si tratta di una tendenza che condurrà all’ulteriore affermazione di regole volte alla pienezza della tutela, quando diverrà applicabile la direttiva n. 66 del 2007, sul «miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici» Anche sul piano sostanziale si sono affermati principi direttamente rilevanti. Il principio di proporzionalità e quello del rispetto del legittimo affidamento costituiscono consueti parametri di verifica della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica[12].   § 3. Sul principio di legalità e sul rilievo attuale della gerarchia delle fonti. Le disposizioni preliminari al codice civile ancora contengono norme ispirate al mito del legislatore, all’assolutismo giuridico (sorto nell’Ottocento su ispirazione della dottrina liberale) e al rilievo della gerarchia delle fonti, sul presupposto che solo la legge contiene le regole o può indicare un’altra autorità competente a dare le regole da applicare in concreto. Tale mito del legislatore – desumibile dall’art. 4 delle medesime disposizioni preliminari – è già andato in crisi con l’entrata in vigore della Costituzione e delle sue disposizioni inviolabili da parte dello stesso Parlamento, e si è ulteriormente sfilacciato con la progressiva affermazione del diritto comunitario, specie da quando la Corte Costituzionale, adeguandosi alla CGCE, ha affermato la regola della prevalenza del diritto comunitario, con il conseguente obbligo per gli operatori interni, anche per gli amministratori e i giudici, di fare applicazione della norma comunitaria anche ove la legge italiana contenga una opposta disposizione[13]. Nell’ultimo trentennio, e soprattutto nell’ultimo quindicennio, il mito del legislatore si è decisamente avviato verso il declino, di pari passo con la comprensione che le scelte fondamentali, non solo nel campo dell’economia, discendono dagli organi comunitari, con il modello della multilivel governance. Nel diritto civile, soprattutto in conseguenza dell’ingresso della Gran Bretagna nella Comunità Europea, si è verificato un interessante fenomeno, che gli storici del diritto, i comparatisti e i filosofi del diritto hanno designato come ‘progressiva convergenza dei sistemi di Civil Law e di Common Law’. I sistemi di Civil Law (degli Stati europei continentali) e quelli di Common Law si sono storicamente affermati in stretta connessione con la società medievale: - i sistemi di Civil Law si sono basati sul mito del legislatore ed hanno progressivamente codificato tutti i settori più importanti (ed in primis il diritto privato), attribuendo rilievo decisivo al principio di legalità e a quello della gerarchia delle fonti giuridiche; - i sistemi di Common Law hanno preferito attribuire un ruolo marginale al legislatore, in quanto riconoscono il ruolo eminente dei giudici e degli avvocati per la determinazione delle categorie giuridiche e delle regole per la definizione delle controversie (con il principio del rilievo vincolante del precedente del giudice superiore e del cd. stare decisis). Da quando l’Unione Europea si compone di Paesi ispirati a entrambi i sistemi, si è verificata una loro progressiva assimilazione, agevolata dalla comune condivisione delle categorie romanistiche, adattate alle esigenze dell’epoca contemporanea. I Paesi di Common Law non possono che dare applicazione alle direttive e alla normativa di recepimento, con sempre maggiore espansione del diritto scritto. Dal canto loro, i Paesi di Civil Law hanno riconosciuto la rilevanza dei macro-principi, fino al punto di assumere l’obbligo di ispirare e di adeguare i propri ordinamenti a questi macro-principi, sebbene non discendenti dalla Costituzioni nazionali. Tra i macro-principi, mi riferisco soprattutto a quelli richiamati nell’art. 6 del Trattato di Maastricht, cioè alle disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. E’ doveroso un richiamo alle sentenze della Corte Costituzionale in materia di esproprio[14], che hanno riconosciuto come le leggi siano incostituzionali quando prevedano una tutela del diritto di proprietà incompatibile con le disposizioni ed il protocollo aggiuntivo della medesima Convenzione del 1950, sia se si tratti di una inadeguata indennità di esproprio, sia quando il risarcimento del danno sia fissato dalla legge in misura inferiore a quello effettivamente derivante da un illecito della pubblica amministrazione. Tali sentenze – nel dare rilievo anche alla giurisprudenza della CEDU – hanno compiuto un importante passo: risultano incostituzionali, per violazione dell’art. 117 Cost., le leggi in contrasto con le disposizioni della Convenzione del 1950, da considerare quali ‘norme interposte’ che riempiono di contenuti il medesimo art. 117[15]. Tuttavia, mi auguro che in un prossimo futuro la Corte Costituzionale – similmente a quanto è accaduto per i casi di contrasto tra una legge e una norma comunitaria provvista di efficacia diretta - possa fare un passo ulteriore e ritenere che il giudice, senza bisogno di sollevare la questione di costituzionalità, possa applicare la disposizione della Convenzione del 1950, affermando la prevalenza dei principi di civiltà in essa espressi, rispetto alla legge italiana che si sia da essa discostata. Infatti, la norma interna – poco importando il suo rango nel sistema costituzionale periferico – non può incidere sulla perdurante ed indefettibile applicazione delle disposizioni comunitarie e, in particolare, dei «principi generali del diritto comunitario» desumibili dalla Convenzione Europea.   § 4. Sul ruolo del giurista. In questi nuovi scenari, diventa dunque centrale la figura del giurista, da intendere come qualsiasi operatore che deve risolvere il caso concreto. Per la Corte Costituzionale, in questa fase storica il diritto comunitario prevale in ogni sede (amministrativa o giurisdizionale) sulla legge italiana che da esso si discosti, mentre le disposizioni della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo non trovano applicazione in sede amministrativa, fin quando sia dichiarata incostituzionale la legge che si ponga in contrasto con essa. Anche se la Corte Costituzionale ribadirà il proprio orientamento (e a maggior ragione se si affermerà il principio da me auspicato della prevalenza dei principi di civiltà della Convenzione del 1950 senza bisogno di un ‘passaggio’ per la Corte Costituzionale), è evidente l’importanza del ruolo che già oggi rivestono i giuristi e, in particolare, gli amministratori e i giudici amministrativi. Questi, quando la legge italiana non è suscettibile di una sola interpretazione, devono individuarne il significato tenendo conto delle disposizioni della Convenzione e della giurisprudenza della CEDU e, nel ricostruire un sistema al cui vertice vi sono principi che coincidono con l’etica, devono verificare se la ragionata soluzione della questione portata al loro esame sia eticamente giusta. Nella fase di applicazione della regola, la legge non può ostacolare questo importante ruolo – proprio del giurista - di interpretazione e di adattamento della norma al caso concreto.   § 5. Sull’attuale importanza del diritto amministrativo. Per la consolidazione delle regole di equità e giustizia, resta ferma l’importanza del diritto amministrativo, che anzi acquista una sempre maggiore centralità, specie per la sua duttilità caratterizzante l’esame delle questioni nel corso del procedimento e in sede giurisdizionale. Il giudice amministrativo, sin dalla sua istituzione, ha avuto la ‘fortuna’ di poter fare applicazione di ‘formule elastiche’, grazie alle quali ha affermato davvero la giustizia nella amministrazione, anche mediante l’annullamento degli atti che non fossero volti all’effettivo soddisfacimento degli interessi della collettività. La nozione di eccesso di potere è tanto nobile quanto utile, per annullare gli atti che si siano macchiati di eccesso di potere e, dunque, per indurre l’amministrazione ad una maggiore ponderazione degli interessi coinvolti, sventando così il rischio dell’annullamento del proprio atto. Tuttavia, malgrado nell’epoca moderna i principi costituzionali, quelli comunitari e quelli della Convenzione Europea costituiscano fondamentali baluardi idonei ad affrontare le prassi di illegalità, continuano a serpeggiare orientamenti volti a ridurre il sindacato e l’impugnabilità degli atti espressivi del pubblico potere e della funzione pubblica. Inconsapevolmente o consapevolmente, fin dalla istituzione del giudice amministrativo si sono affermate tendenze volte alla restrizione della nozione di interesse legittimo, per affermare sacche di insindacabilità degli atti emessi dalle amministrazioni. Una prima tendenza, ancora oggi talvolta seguita, è quella di affermare che l’atto incide su un diritto e non su un interesse legittimo. In tal modo, però, si verifica la sostanziale insindacabilità dell’eccesso di potere e si negano al destinatario dell’atto tanto la tutela cautelare quanto quella d’annullamento. Si pensi alla prima sentenza che si è occupata dei criteri di riparto della giurisdizione. Nel 1891 le Sezioni Unite affermarono che ledeva il diritto del signor Laurens il provvedimento del Ministero dell’Interno impeditivi di una attività: in tal modo, però, il signor Laurens non ottenne alcuna effettiva tutela (né cautelare, né di annullamento), pur in presenza di una motivazione del provvedimento palesemente affetta da eccesso di potere. Una seconda tendenza al ridimensionamento dell’interesse legittimo si affermò durante il fascismo, quando il legislatore – consapevole che il Consiglio di Stato avrebbe senz’altro annullato gli atti persecutori emessi durante il regime – dispose la non impugnabilità di tali atti né col ricorso giurisdizionale, né con quello straordinario al Capo dello Stato: si pensi al decreto legge n. 1381 del settembre 1938, sulla persecuzione degli ebrei stranieri. Una terza tendenza si è poi affermata a partire dagli anni Novanta e andrebbe sottoposta ad una seria riflessione. Mi riferisco alle leggi che hanno qualificato come soggetti al diritto privato – e conoscibili dal giudice civile – gli atti di gestione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione. Tale disciplina privatistica degli atti dell’amministrazione, che per definizione rientrano nell’ambito di applicazione dei principi del buon andamento di cui all’art. 97 Cost, non consente però una idonea tutela in sede procedimentale e in quella giurisdizionale. Non in quella procedimentale, poiché la visione negoziale impedisce radicalmente l’applicabilità della legge n. 241 del 1990 e dei suoi articoli 7 e 3, sull’avviso di avvio del procedimento e sull’obbligo di motivazione del provvedimento. Non in quella giurisdizionale, poiché la mancata previsione della giurisdizione amministrativa preclude l’annullamento dell’atto lesivo, con serissimi dubbi sulla compatibilità del sistema con gli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione. La definizione legislativa come ‘negozi’ dei provvedimenti dell’amministrazione conduce inoltre a gravi conseguenze, nei settori in cui i ministri o i funzionari amministrativi scelgano fiduciariamente i dirigenti e comunque coloro che sono chiamati a svolgere funzioni pubbliche: la visione ‘fiduciaria’ implica che le scelte, anche degli atti di revoca, non sono esternate nell’atto sindacabile sotto i consueti profili di eccesso di potere, per l’adeguatezza della istruttoria e della motivazione. Le stesse scelte sono invece effettuate insindacabilmente in altre sedi: ma ciò è esattamente quanto voleva impedire la fondamentale legge del 1889 (che istituì il giudice amministrativo proprio per affermare l’esistenza dello Stato di diritto) e quanto è stato precluso sul piano costituzionale (poiché gli articoli 97, 103 e 113 della Costituzione non consentono che le regole privatistiche possano contaminare l’ambito di applicazione dei principi processuali e sostanziali sulla tutela di chi sia leso da un atto dell’amministrazione, idoneo a incidere sull’altrui sfera giuridica). Bisogna allora con orgoglio difendere e riaffermare le conquiste raggiunte mediante la tutela accordata all’interesse legittimo, da considerare quale lo ‘scudo giuridico’ che protegge la sfera giuridica di chi sia stato leso da un provvedimento: bisogna evitare che l’interesse legittimo degradi a diritto soggettivo, con la conseguente riduzione della tutela spettante al soggetto leso.   § 6. L’attualità dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione e sulla tutela giurisdizionale. Va dunque ribadita la perdurante attualità dei principi costituzionali sull’azione amministrativa e sulla pienezza della tutela giurisdizionale. La Costituzione anche per questa parte è ancora viva e vitale e, anzi, ha acquistato maggior forza da quando si sono affermati i principi del diritto comunitario e ora i principi della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Già la CGCE ha più volte affermato che la normativa sugli appalti pubblici va applicata senza alcuna elusione. Non può quindi ripetersi la prassi italiana, che fino alla metà degli anni Novanta aveva escluso che i soggetti privati, per tale loro qualificazione giuridica, dovessero necessariamente applicare la normativa sulla gara: tale prassi fu già all’epoca contrastata dai giudici amministrativi[16] e ora non dovrebbe più riproporsi, non foss’altro perché la sussistenza della giurisdizione esclusiva agevola la formazione anche di stabili regole sostanziali sulla indefettibilità del rispetto della normativa comunitaria. Anzi, dalle disposizioni comunitarie e da quelle della Convenzione del 1950 emergono regole interpretative volte alla sempre maggiore effettività della tutela. Si pensi alla consolidata giurisprudenza della CGCE, la quale ha corroborato la giurisprudenza amministrativa sia sulla legittimazione dell’imprenditore del settore per l’impugnazione degli atti anche impliciti che hanno precluso l’indizione della gara[17], sia sulla legittimazione della singola impresa, per l’impugnazione degli atti lesivi del raggruppamento nel suo complesso[18]. Va ancora considerata la direttiva n. 66 del 2007, la quale impone ulteriori riforme volte alla massima tutela dei ricorrenti contro gli atti delle gare d’appalto, cui non si può arrecare alcun pregiudizio per il fatto che sia medio tempore concluso il contratto. Perché trovi applicazione tale massima tutela, e per evitare il ripetersi di questioni di giurisdizione che possono solo ritardare la definizione della lite, sarebbe opportuna l’estensione della giurisdizione esclusiva. In tal modo si ridurrebbero al massimo i conflitti prodottisi ancora in epoca recente, anche in relazione agli atti che, pur non avendo la stessa natura, fanno parte della medesima serie procedimentale (in quanto il contratto d’appalto trova il suo indefettibile presupposto nella precedente aggiudicazione). E’ comunque indefettibile la netta distinzione, operata con lungimiranza dalla Costituzione, tra diritto privato e diritto amministrativo: l’esercizio della pubblica funzione deve rispettare i principi costituzionali del buon andamento e della imparzialità, in quanto tali irrilevanti quando vi sia una scelta negoziale, per definizione libera e insindacabile da un giudice.   § 7. L’esigenza di adeguare istituti e prassi ai principi comunitari e a quelli della Convenzione europea. Questa rapida ricognizione non può che concludersi con l’indicazione di perduranti contrasti tra i principi comunitari ed alcune variegate prassi interne (giudiziarie e legislative), di cui sarebbe auspicabile un rapido superamento. Tali discrasie del sistema non sono commendevoli. Infatti, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950[19] con la scelta della soluzione che la rispetti[20], per le esigenze connaturate al diritto comunitario[21], di cui essa fa parte, e deve rispettare la regola enunciata dalla CGCE, per la quale «il principio del primato del diritto comunitario esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima»[22]. Del resto, si verificherebbe una specifica fattispecie di illecito dello Stato, qualora il giudice non applicasse il diritto comunitario[23], di cui – per l’art. 6 del Trattato di Maastricht - sono «principi generali» le disposizioni della Convenzione Europea.   7.1. La damnatio memoriae della occupazione appropriativa. Una prima riflessione riguarda la giurisprudenza della Corte di Cassazione che ancora ammette la figura, ormai contra legem, della occupazione appropriativa. Più volte, sin dal 2000, la CEDU[24] ha affermato che contrasta con le disposizioni della Convenzione del 1950, e con il suo protocollo aggiuntivo, la prassi giudiziaria italiana risalente al 1983, sulla possibilità dell’amministrazione di diventare proprietaria in assenza di un atto ablatorio, in più con l’incomprensibile conseguenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ove il proprietario non lo abbia chiesto entro il termine di cinque anni, Questa prassi – dalla CEDU definita di «sistematica violazione» della Convenzione del 1950 - è stata agevolata dall’attuale disciplina costituzionale sui conflitti di giurisdizione (devoluti all’esame delle Sezioni Unite in assenza della partecipazione di giudici amministrativi), ma è radicalmente preclusa per le controversie ormai devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000. Il Consiglio di Stato[25] e i TAR in assoluta prevalenza si sono orientati sulla immediata rilevanza dei principi della medesima Convenzione, di cui costituisce espressione l’art. 43 del testo unico sugli espropri, per il quale l’amministrazione può divenire proprietaria solo a seguito dell’emanazione di un atto avente natura ablatoria e salvo il diritto al risarcimento integrale del danno, ove vi sia stata una patologia dell’azione amministrativa. Poiché l’art. 43 si è ispirato all’art. 42 della Costituzione e ai principi della Convenzione europea, è auspicabile che l’occupazione appropriativa diventi un tipico caso di una prassi di cui il diritto comunitario ha imposto la damnatio memoriae.   7.2. La decisione del Capo dello Stato, resa nel regime della alternatività. Una seconda riflessione riguarda un istituto glorioso della nostra tradizione giuridica, che oggi attraversa un periodo di crisi ‘di identità’. Mi riferisco al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, l’unico istituto di portata generale che sino al 1889 consentiva l’impugnazione di atti amministrativi e al quale si è affiancato dal 1889 il ricorso al giudice amministrativo, nel regime della alternatività. Sul piano normativo, non vi è alcun dubbio che le decisioni rese nel regime della alternatività siano state equiparate a quelle giurisdizionali[26]. In tal senso, si registra una risalente giurisprudenza del Consiglio di Stato[27], basata sul principio della alternatività (ribadito dall’art. 8 del d.lg. n. 1199 del 1971). Senonché, dopo che in dottrina si era consolidata la sua definizione di rimedio formalmente amministrativo e sostanzialmente giurisdizionale, e pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 23 dello Statuto della Regione siciliana[28] e dell’art. 15 del d.lg. n. 1199 del 1971, la Corte di Cassazione[29] e la Corte Costituzionale[30] hanno fondato sulla sua natura amministrativa l’impossibilità di esperire il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione delle decisioni rese nel regime della alternatività, nonché l’impossibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di costituzionalità, prima della definizione della controversia. Questa giurisprudenza non è coerente con la normativa nazionale sugli effetti delle decisioni e neppure con la giurisprudenza della CGCE, la quale ha sempre ammesso la possibilità per gli organi non giurisdizionali, competenti a decidere controversie, di sollevare questioni pregiudiziali nel corso del procedimento che si conclude con decisioni irrevocabili[31]. La CGCE ha più volte affermato che il ricorso straordinario, nel regime della alternatività, è un rimedio amministrativo di natura sostanzialmente giurisdizionale[32], poiché vi è la definizione di una lite con una decisione irrevocabile. Infatti, essa è emessa da un organo superiorem non recognoscens[33], ai sensi dell’art. 395 c.p.c., richiamato dall’art. 15 del d. lg. n. 1199 del 1971[34]. Anche sotto questo profilo soccorre la CEDU, che – sin dal caso Hornsby nel 1997[35] - ha più volte rilevato come in molti Paesi (anche in Grecia, Olanda, Spagna, Austria, Svezia, Ucraina, Russia)[36] vi siano decisioni equated to a Court decision, cioè emesse da organi non giurisdizionali , ma idonee a diventare irrevocabili, e le quali vanno senz’altro eseguite dall’amministrazione soccombente, tanto che lo Stato incorre in responsabilità se ritarda la dovuta esecuzione[37]. Inoltre, poiché per l’art. 13 della Convenzione Europea ciascuno «ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali», per la pacifica giurisprudenza della CEDU i rimedi di giustizia devono essere effettivi e «non possono essere illusori e restare inoperativi»[38], sicché l’ordinamento di uno Stato rispetta l’art. 13 solo se prevede una azione esecutiva coattiva[39]. Attualmente, l’istituto del ricorso straordinario: - dà luogo ad una tutela effettiva soltanto quando si tratti di ricorsi proposti al Presidente della Regione siciliana (per l’art. 23 dello Statuto), ovvero di ricorsi al Capo dello Stato in materia di appalti pubblici (perché l’art. 245, comma 2, del Codice n. 163 del 2006 ha ammesso il rimedio del ricorso per l’esecuzione, previsto dall’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, anche quando si tratti di una decisione resa nel regime della alternatività); - non dà luogo ad una tutela effettiva negli altri casi, perché nella prassi giudiziaria il ricorrente vittorioso non può avvalersi del rimedio del giudizio d’ottemperanza, pur imposto dalla Convenzione Europea.   7.3. Le leggi che incidono retroattivamente su poche persone. Una terza riflessione concerne le leggi provvedimento, che riguardino un limitato numero di persone per incidere sulle controversie già portate all’esame di un giudice e, quindi, intendano retroattivamente dare la regola da applicare nel giudizio, incidendo sulla autonomia del giudice e sul legittimo affidamento delle parti coinvolte nel giudizio. Sulle leggi provvedimento, la Corte Costituzionale ha progressivamente rilevato i limiti che il legislatore deve rispettare. Essa ha dapprima affermato l’incostituzionalità di leggi retroattive incidenti su un giudicato[40], poi – nel caso di ravvisata violazione dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza - ha ammesso l’incostituzionalità delle leggi contra personas, incidenti su controversie per le quali non si è ancora formato un giudicato[41]. Anche rispetto a tali questioni, vi è una diffusissima giurisprudenza della CEDU, sui limiti che incontra il legislatore. Infatti, per la CEDU, lo Stato-legislatore non può impedire l’esecuzione del giudicato di un giudice, non può impedire l’esecuzione di una decisione amministrativa equated to a Court decision[42] e non può interferire «in modo decisivo per orientare a suo favore l’esito imminente del procedimento di cui era parte»[43]. La più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, avendo cominciato a sindacare la ragionevolezza della legge retroattiva incidente su poche persone, ha così realizzato un deciso passo in avanti, avvicinando la propria giurisprudenza a quella della CEDU. Tuttavia, è auspicabile che i giudici nazionali tengano conto dei più stringenti principi affermati dalla CEDU sui limiti in cui può essere emanata una legge retroattiva incidente su poche persone, così come è auspicabile che la Corte Costituzionale riconosca il potere-dovere di qualsiasi giudice di ritenere direttamente applicabili le disposizioni della Convenzione Europea e di non sollevare la questione di costituzionalità di una legge che risulti con essa in palese contrasto.   8. Conclusioni. L’entrata in vigore della Costituzione aveva già profondamente inciso sul mito del legislatore onnipotente e sulla accettabilità dell’assolutismo giuridico, in nome del quale la legge dello Stato può praticamente tutto. Da quando l’art. 6 del Trattato di Maastricht ha annoverato le disposizioni della Convenzione Europea del 1950 tra i «principi generali del diritto comunitario», il giurista ‘europeo’ deve ritenere che le leggi nazionali – da tempo riconosciute non applicabili se contrastanti con il diritto comunitario - non sono applicabili anche quando risultano in diretto contrasto con le disposizioni della medesima Convenzione, riferibili ai più alti principi di civiltà e di etica. Come la normativa comunitaria, anche tali disposizioni – come interpretate dalla CEDU - devono trovare indefettibile e perdurante applicazione e non possono essere temporaneamente non applicate dagli organi nazionali: i «principi generali del diritto comunitario» devono sempre essere applicati dai giudici nazionali, anche se l’ordinamento costituzionale ‘periferico’ si caratterizza per la presenza della Corte Costituzionale. In tal modo, si può veramente raggiungere lo scopo per il quale esistono i rimedi di tutela. La definizione di ogni controversia si deve certamente basare sulla norma scritta, ma deve soprattutto rispettare i valori dell’etica e della giustizia, giuridicamente rilevanti perché posti al vertice degli ordinamenti fondati sulla Costituzione (in un’ottica interna) e sulla Convenzione Europea (che in un’ottica comunitaria ‘deve’ prevalere). Il giurista deve tendere alla costante ricerca di tali valori e deve concretamente affermarli, superando ogni inutile formalismo e considerando recessiva ogni contraria determinazione del conditor iuris periferico.   --- *** ---   (*) Il presente lavoro costituisce la versione scritta della relazione svolta a Lecce il 14 marzo 2008, in occasione del Convegno di studio «Attualità della giustizia: amministrativa: controllo della legalità e tutela del cittadino», per la celebrazione del Trentennale della istituzione della sede salentina del TAR per la Puglia.   [1] CGCE, Grande Sezione, 6 marzo 2007, in C-338/04. [2] CGCE, Sez. III, 26 aprile 2007, C-135/05. [3] Sulla nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, CGCE, Seduta Plenaria, 15 gennaio 1998, C-44/96; CGCE, 10 novembre 1998, C-360/96; CGCE, Sez. V, 18 novembre 1999, C-107/98; CGCE, Sez. V, 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260-99; CGCE, 12 dicembre 2002, C-470/99; CGCE, Sez. V, 27 febbraio 2003, C-373/01; CGCE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01; CGCE, Sez. VI, 16 ottobre 2003, C-283/00; CGCE, 11 gennaio 2005, C-26/03. [4] Sulla nozione di impresa pubblica, Cons. Stato, Ad. Plen., 23 luglio 2004, n. 9. [5] CGCE, Grande Sezione, 21 luglio 2005, C.231/03; CGCE, Sez. I, 13 ottobre 2005, C.458/03; CGCE, Sez. I, 11 maggio 2006, C-340/04; CGCE, Sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05; CGCE, 13 settembre 2007, C-260/04. [6] CGCE, 6 aprile 2006, C-410/04. Per una compiuta ricostruzione del sistema nazionale, v. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1. [7] CGCE, Sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, C-492/06. [8] Per il rilievo che hanno avuto le regole comunitarie per le novità legislative sulla risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo, v. Cons. Stato, Sez, VI, 14 marzo 2005, n. 1047, e Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136. [9] Per la CGCE, gli ordinamenti nazionali devono consentire ai giudici di dare una piena tutela cautelare, anche mediante l’emanazione di una ordinanza che attui direttamente la norma comunitaria e non quella nazionale contrastante (CGCE, 19 giugno 1990, C-213/89), la sospensione di un «provvedimento interno basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione» (CGCE, 21 febbraio 1991, C-143/88 e C-92/89), qualsiasi provvedimento provvisorio necessario, anche a contenuto positivo o ingiuntivo nei confronti dell’amministrazione nazionale, nel caso di impugnazione di un diniego fondato su un atto comunitario di cui si dubiti la validità (CGCE, 9 novembre 1995, C-465/93, § 33), l’esercizio di un potere cautelare generale e atipico, mediante l’adozione di un «qualsiasi provvedimento provvisorio» (CGCE, 19 settembre 1996, C-236/95, § 11; CGCE, 15 maggio 2003, C-214/00). [10] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n. 1. [11] CGCE, ord. Sez. IV, 29 aprile 2004, C-202/03. [12] Per l’espresso richiamo ai principi comunitari rilevanti nei sistemi di civil law e di common law, Cons. Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 936. [13] Corte Cost., 8 giugno 1984, n. 170; Corte Cost., 19 aprile 1985, n. 389; Corte Cost., 5 giugno 1989, n. 389. [14] Corte Cost., 20 ottobre 2007, n. 348 e n. 349. [15] V. anche Corte Cost., 27 febbraio 2008, n. 39. [16] Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478. [17] CGCE, 24 giugno 2004, C 212/02, § 24; CGCE, 11 gennaio 2005, C-26/03, § 40. [18] CGCE, Sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, C-492/06. [19] CEDU, 29 febbraio 2006, Cherginets c. Ucraina, C-37296/03; § 25. [20] CEDU, 20 dicembre 2005, Trykhlib c. Ucraina, C-58312/00; §§ 38 e 50. [21] «Sarebbe incompatibile con le esigenze connaturate al diritto comunitario qualsiasi disposizione di un ordinamento giuridico interno o qualsiasi pratica legislativa, amministrativa o giudiziaria che avesse l’effetto di attenuare l’efficacia del diritto comunitario», avendo il giudice interno «il potere di fare tutto quanto risultasse necessario per evitare che le disposizioni legislative interne costituissero un eventuale ostacolo alla piena efficacia delle norme comunitarie» (CGCE, 19 giugno 1990, C-213/89, § 20). [22] CGCE, 9 settembre 2003, C-198/01; CGCE, 13 luglio 2006, C-295/04, § 39. [23] CGCE, 13 giugno 2006, C-173/03. [24] CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000 e 30 ottobre 2003, Belvedere c. Italia, C-31524/96; CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000 e 11 dicembre 2003, Carbonara c. Italia, C-24638/94; CEDU, Sez. IV, 17 maggio 2005 e 6 marzo 2007, Scordino c. Italia, C-3662/98. [25] Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2852; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 6124. [26] Prima del 1971, era frequente il richiamo all’istituto «formalmente amministrativo e sostanzialmente giurisdizionale» e solo nella prassi si ammetteva il rimedio della revocazione. Poi l’art. 15 del d. lg. n. 1199 del 1971 ha sancito a tutti gli effetti la equiparazione al rimedio giurisdizionale, disponendo che i decreti resi nel regime della alternatività «possono essere impugnati per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 del codice di procedura civile». Le due regole della alternatività e della irrevocabilità sono le facce della stessa medaglia. Le leggi hanno ammesso la revocazione ex art. 395 (o ex art. 494 del c.p.c. del 1865), anche per conflitto di giudicati, solo per la decisione resa nel regime della alternatività e per le sentenze dei giudici ‘speciali’ (per il Consiglio di Stato, l’art. 46 del r.d. 26-6-1924, n. 1054; per il TAR, l’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; per la Corte dei Conti, l’art. 106 del t.u. 12 luglio 1934, n. 1214; per il Tribunale superiore delle acque, l’art. 199, primo comma, del t.u. 11 dicembre 1933, n. 1175; per le commissioni tributarie, l’art. 41 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 636; per la giunta espr. presso la corte d’appello di Napoli, l’art. 19 del d.l.lg. 27 febbraio 1919, n. 219). Per il lodo arbitrale, il legislatore ha ammesso la revocazione solo per i casi previsti dai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 (v. l’art. 831 c.p.c.), non anche per il n. 5. [27] Tra le decisioni più risalenti, Cons. Stato, Sez. IV, 3 febbraio 1899; Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123; Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26; Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 24. [28] L’art. 23 dello Statuto siciliano, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, ha definito come «organo giurisdizionale» il Presidente della Regione, che emette decisioni di natura giurisdizionale sui ricorsi straordinari (Cons. giust. amm., Sez. giur. 19-10-2005, n. 695; Sez. consult. 2-11-2005, n. 747/02). [29] Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2001, n. 15978. [30] Corte Cost., 21 luglio 2004, n. 254. [31] CGCE, Grande Sezione, 27 novembre 1973, sulla Sezione contenzioso del Consiglio di Stato in Olanda; CGCE, 21 marzo 2000, C-110/98, sul Tribunale economico-amministrativo in Spagna; CGCE, Sez. V, 6 luglio 2000, C-407/98, sulla Commissione amministrativa ricorsi per gli insegnamenti in Svezia; CGCE, Sez. V, 30 novembre 2000, C-195/98, sull’Oberster Gerichtshof in Austria; CGCE, Sez. V, 29 novembre 2001, C-17/00, sul Collegio della Regione di Bruxelles in Belgio; CGCE, Sez. VI, 19 giugno 2001, C-315/01, sull’Ufficio federale aggiudicazione appalti in Austria; CGCE, Sez. III, 14 giugno 2007, C-246-05, sull’Oberster Patent und Markensenat in Austria. [32] CGCE, 16 ottobre 1997, C-69-79/96; CGCE 18 settembre 2003, C-292-293/01, che ha esaminato la questione sollevata dal Consiglio di Stato, come chiesto dall’Avvocato Generale Dàmaso nelle sue conclusioni. [33] Le Sezioni Unite rilevarono la natura sostanzialmente giurisdizionale della Sez. IV del Consiglio di Stato per gli effetti «irretrattabili» della sua decisione (Sez. Un., 21 marzo 1893; Sez. Un., 8 gennaio 1895) e per il «carattere definitivo dei suoi pronunciati», evidenziato dal rimedio del «ricorso per rivocazione da proporsi nel casi e nei modi in cui tal rimedio è ammesso dal c.p.c., giusta l’articolo 39 della legge» (Sez. Un. 15 marzo 1902). Con la ratio decidendi di queste sentenze si è posta in contrasto la sentenza Sez. Un., 18 dicembre 2001, n. 15978, che ha dare rilievo alla natura del rimedio e non agli effetti immutabili della decisione che definisce la controversia. [34] Tranne che per le decisioni rese nel regime della alternatività, la Corte Costituzionale ha rilevato la disciplina sulla revocazione, per riconoscere natura giurisdizionale alle decisioni emesse da organi amministrativi (di cui ha però rilevato l’assenza dei requisiti di indipendenza dei loro componenti). Per le decisioni delle giunte provinciali amministrative, v. l’art. 20 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1058, sulla irrevocabilità, e la sentenza Corte Cost., 16-3-1967, n. 30; per le decisioni della giunta provinciale amministrativa per la Valle d’Aosta, v. il dl. lg. 15-11-1946, n. 367, sulla irrevocabilità, e la sentenza Corte Cost., 20-4-1968, n. 33; per le decisioni dei consigli di prefettura, v. l’art. 232 del t.u.c.p. 3 marzo 1934, n. 383, sulla irrevocabilità, e Corte Cost., 3 giugno 1966, n. 55; per le decisioni delle sezioni contenzioso elettorale, v. la legge 23 dicembre 1966 n. 1147, e la sentenza Corte Cost., 27 maggio 1968, n. 49. Con la ratio decidendi di queste sentenze si è posta in contrasto la sentenza Corte Cost., 21 luglio 2004, n. 254. Ovviamente, non vi sono dubbi sulla conformità alla Costituzione del ricorso straordinario, perché il rimedio preesisteva alla Costituzione ed è deciso da un organo imparziale, la cui decisione conforme al parere ne fa proprio il contenuto e la natura di iuris dictio. Ove invece il Governo proponga una decisione difforme dal parere, si ha un atto impugnabile secondo le regole generali (Cons. Stato, Sez. IV, 11 marzo 1942, Sez. IV, 19 novembre 1940; Ad. Gen., 5 giugno 1941; Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice). [35] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, C-18357/91, nel caso di mancata esecuzione di una decisione della Corte amministrativa di Atene. [36] Sulle decisioni equated to a Court decision, CEDU, Corte Plenaria, 29 aprile 1988, Belilos c. Svizzera, C-10328/83; CEDU, 27 novembre 2004, Romashov c. Ucraina, C-67534/01; CEDU, 19 luglio 2005, Dolgov c. Ucraina, C-72704/01; CEDU, 20 dicembre 2005, Trykhlib c. Ucraina, C-58312/00, cit.; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, Bukhovets c. Ucraina , C-22098/02; CEDU, Sez. I, 7 dicembre 2006, Hauser-Sporn c. Austria, C-37301/03, § 38. [37] CEDU, Sez. I, 21 settembre 2006 Borshchevskiy c. Russia, C-14853/03, § 44. La mancata esecuzione di una decisione irrevocabile viola la Convenzione quando decorrono almeno 14 mesi (CEDU, Sez. II, 20 ottobre 2004, Shmalko c. Ucraina, C-60750/00, § 45) e comporta un illecito non sanabile e che non può diventare ‘definitivo’ (CEDU, 18 dicembre 1996, Aksoy c. Turchia, C-21987/93, § 95; CEDU, 25 marzo 1999, Iatridis c. Grecia, C-31107/96, § 66). [38] CEDU, 6 giugno 2005, Sharenok c. Ucraina, C-35087/02, § 25; CEDU, 27 dicembre 2005, Iza c. Georgia, C-28537/02, § 42; CEDU, 15 febbraio 2006, Androsov c. Russia, C-63973/00, § 51. [39] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina, C-67534/01, cit. § 47. CEDU, Sez. I, 7 luglio 2005, Malinovskiy c. Russia, C-41302/02, § 39; CEDU, Sez. XIII, 20 gennaio 2006, Pietro c. Romania, C-8402/03, § 43. [40] Corte Cost., 27 luglio 2000, n. 374; Corte Cost., 22 novembre 2000, 525. [41] Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103, su una norma che aveva inciso una tantum su un numero indeterminato di persone, rimuovendo gli effetti di precedenti atti di amministrazione attiva; Corte Cost., 13 luglio 2007, n. 267, su una norma che aveva vanificato contra personas gli effetti di due decisioni non irrevocabili del Consiglio di Stato, su cui non si era formato il giudicato formale, per la pendenza del termine per l’impugnazione in cassazione). [42] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, C-18357/91, cit.; CEDU 27 novembre 2004, Romashov c. Ucraina, C-67534/01, cit., § 39 e 41; CEDU, 20 dicembre 2005, Trykhlib c. Ucraina, C-58312/00, cit., § 50; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, C-22098/02, c. Ucraina, § 23; CEDU, 19 luglio 2005, Dolgov c. Ucraina, C-72704/01, cit. § 29. [43] CEDU, Sez. I, 9 ottobre 2003, Acimovic c. Croazia, C-61237/00, § 30 (contrasta con l’art. 6 della Convenzione the use of retrospective legislation which has the effect of influencing the judicial determination of a dispute to which the State is a party); CEDU, Sez. IV, 27 aprile 2004, Lizarraga c. Spagna, C-62543/00, § 51, 68 (il legislatore non può interference in the outcome of a dispute, quando si tratti di personal rights to receive payment); CEDU, Sez. I, 7 giugno 2007, Kuznetsova c. Russia, C-67579/01, § 39 (l’art. 6 § 1 della Convenzione vieta la retrospective legislation which has the effect of influencing the judicial determination of a dispute to which the State is a party).   (pubblicato il 31.3.2008)