1.- Nello studio dedicato alla rilevazione del fenomeno delle tutele differenziate, il compianto Prof. M. Nigro osservava che la giurisdizione amministrativa, in relazione al suo profilo interno: “appare come un insieme, un mosaico, di tutele differenziate”.
Precisava inoltre l’illustre Maestro che la giurisdizione amministrativa presenta solo procedure tipiche, cioè ordinate per situazioni e rapporti determinati, ed i relativi giudizi (compreso quello previsto dall’art. 27, n. 4 T.U. n. 1054/1924), essendo estremamente semplificati, sono ancor più fortemente tipizzati.
Seguendo questa impostazione, che finisce per equiparare, sotto un certo aspetto, tutela tipizzata e tutela differenziata, il giudizio per l’esecuzione del giudicato amministrativo, stante la sua tipicità, potrebbe rientrare, per questa sola circostanza, tra le forme di tutela differenziata.
Da parte loro, la restante dottrina (v. per tutti, N. Saitta) e la giurisprudenza, con riguardo al giudizio in esame, evidenziano invece, più che il dato della tipizzazione, quello della specialità del rito, in ragione del fatto che tale giudizio sarebbe modellato sullo stampo di un procedimento speciale e presenterebbe caratteri particolari che lo differenzierebbero sia da quelli dell’ordinario giudizio di cognizione sia da quelli del processo di esecuzione (come disciplinati questi ultimi dal codice di procedura civile).
In questa prospettiva, il procedimento relativo al giudizio di esecuzione di cui al citato art. 27, n. 4 rileverebbe, quindi, non come uno dei procedimenti semplicemente tipici presenti nel campo della giurisdizione amministrativa, ma quale procedimento derogatorio e speciale rispetto ad altri procedimenti considerati alla stregua di modelli ordinari e tipici.
Effettivamente, il modello procedimentale relativo al suddetto giudizio amministrativo di esecuzione presenta varie e molteplici singolarità, riscontrabili in tutte le fasi di svolgimento del giudizio, da quella di introduzione della domanda fino alla fase di emanazione della decisione.
Nella fase introduttiva, la specialità sarebbe rivelata essenzialmente dall’onere, gravante sul ricorrente, di provvedere alla previa notifica di un atto di diffida con assegnazione di un termine di almeno trenta giorni nei confronti della autorità tenuta alla esecuzione del giudicato; poi dalla facoltà di depositare direttamente il ricorso introduttivo: 1) senza la previa notifica, 2) senza l’osservanza del termine breve di decadenza ed infine senza l’onere della formulazione dei motivi aggiunti di gravame (ed ora, si può aggiungere, senza la presentazione della domanda di fissazione di udienza).
La fase successiva sarebbe caratterizzata dall’assenza di una disciplina diretta a garantire lo sviluppo del contraddittorio tra le parti sostanziali del giudizio, mentre, per la fase decisoria, la specialità sarebbe riconducibile alla previsione del rito camerale.
La presenza di tali singolarità (sostanziandosi queste ultime, come è evidente in palesi deroghe rispetto alla disciplina del procedimento relativo all’ordinario giudizio amministrativo di cognizione), potrebbe quindi costituire valido motivo di sostegno all’idea di includere anche il giudizio amministrativo di esecuzione tra i processi con rito differenziato.
2.- Per non appesantire troppo il resoconto dell’indagine che ci si propone di svolgere sulla particolare fisionomia del rito disciplinato dagli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e sulla appropriatezza di tale rito rispetto ai giudizi o alle fasi processuali nei quali vengono esercitati gli “speciali” poteri previsti dall’art. 27, n. 4 T.U. Cons. St., è opportuno, anche per la presenza di importanti contributi offerti sul punto dalla dottrina, vagliare immediatamente la consistenza della tesi secondo cui il rito del processo amministrativo di esecuzione sarebbe un rito differenziato anche rispetto al modello di giudizio civile di esecuzione.
L’indagine in tale direzione può avere, però, un valore esplicativo e sistematico se si accetta convenzionalmente di considerare ancora oggi valida la premessa che il processo amministrativo di esecuzione, alla stessa stregua del giudizio disciplinato dal codice di procedura civile, avrebbe (meglio: aveva) come scopo la realizzazione di una pretesa nascente da un titolo esecutivo tramite l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto (L. Ferrara).
Se si accoglie tale premessa, si può operare un confronto tra i due modelli (quello amministrativo e quello civile), e si può anche valutare la consistenza dei rilievi critici che talvolta vengono rivolti avverso la disciplina del giudizio amministrativo di esecuzione, in ragione delle presunte deficienze che in essa sarebbero riscontrabili, rispetto al principio del contraddittorio.
Il confronto tra le due discipline - utile anche per constatare in quale misura quella amministrativa ha carattere derogatorio - non potendo avere in questa sede, per vari motivi, compiuto ed esteso svolgimento, tramite l’analitica individuazione dei tratti fisionomici del procedimento di esecuzione nel campo civile, deve essere supportato dalla preventiva dichiarazione di adesione alla opinione dottrinale secondo cui anche quel procedimento ha e deve avere struttura contraddittoria, tenuto conto, però, che nel processo di esecuzione, il contraddittorio, dovendo presidiare esigenze speciali, diverse da quelle presenti nel giudizio di cognizione, si può realizzare in forme diverse (Tarzia).
Questa premessa (cioè che nel processo esecutivo il contraddittorio è assicurato compatibilmente con le peculiarità della struttura processuale) spinge a saggiare l’ipotesi che l’atto di diffida, che il ricorrente deve notificare all’autorità tenuta alla esecuzione del giudicato amministrativo (con assegnazione a quest’ultima di un termine di almeno trenta giorni per detta esecuzione), sia non una semplice condizione di procedibilità del successivo giudizio, ma l’atto con il quale il creditore, munito di titolo (del particolare titolo costituito dal giudicato da eseguire), porta a conoscenza del suo debitore la volontà di ottenere - mediante lo svolgimento della attività, già definita dal giudicato - la realizzazione dell’interesse riconosciuto meritevole di tutela dal giudice di cognizione.
Se all’atto di diffida previsto dall’art. 90 reg. proc. 1907 n. 642 si assegna una funzione pressoché coincidente con quella svolta dall’atto di precetto nel giudizio civile di esecuzione, non è necessario uno sforzo eccessivo per considerare plausibile l’ipotesi interpretativa che ravvisa nel silenzio inerte dell’autorità tenuta ad eseguire il giudicato (protratto tale silenzio fino alla data di proposizione del ricorso per l’adempimento) un comportamento passivo interpretabile - se valutato in relazione alla presenza: di un giudicato da eseguire; di una dichiarata volontà di ottenere tale esecuzione e della particolare posizione istituzionale dell’autorità sulla quale grava l’obbligo di esecuzione - alla stregua di un comportamento dal quale emerge la sostanziale mancanza di interesse a contraddire del soggetto obbligato, sia nella fase stragiudiziale che nella minacciata, per il caso di non esecuzione del giudicato, fase giudiziale.
In questa circostanza, la previsione dell’onere, a carico dell’interessato, di procedere egualmente alla notifica del ricorso per l’esecuzione, si risolverebbe in un aggravio, avente solo una incidenza negativa sulla celere realizzazione dell’interesse ritenuto meritevole di tutela.
Se i contenuti normativi degli artt. 90 e 91 possono avere questa sistemazione, peraltro intrinsecamente coerente con il postulato che le forme di instaurazione e di sviluppo del contraddittorio possono legittimamente variare, in dipendenza della situazione da tutelare, ben si comprende su quali basi logiche potrebbe poggiare l’affermazione che la norma dell’art. 91, co. 2 del citato regolamento di procedura, nel prevedere il deposito diretto del ricorso, senza la previa notifica di quest’ultimo alla autorità amministrativa tenuta all’esecuzione del giudicato, risponde alla stessa ratio che presiede alla disciplina del contraddittorio nel giudizio di esecuzione civile, e comunque non vulnera il diritto di difesa della suddetta autorità, in considerazione del reale contenuto di tale diritto nonché della circostanza che nel giudizio di esecuzione il giudice, a garanzia del medesimo diritto, provvede d’ufficio a verificare se il contenuto del ricorso depositato presso la sua segreteria (e sul quale deve giudicare) corrisponde al contenuto dell’atto di diffida a suo tempo notificato all’autorità amministrativa.
La sostanziale coincidenza tra i principi ispiratori della disciplina dei due procedimenti (quello amministrativo e quello civile), riscontrabile nella fase in cui il principio del contraddittorio, nel giudizio di esecuzione, si manifesta come obbligo di informazione della controparte, non sembra invece suscettibile di estensione alla fase in cui il quid iuris che si pone all’interprete è rappresentato dalla individuazione della regolamentazione più adatta a disciplinare la reazione del debitore esecutato e consistente, anziché in un comportamento meramente passivo, in una dichiarazione o in un comportamento di formale o di sostanziale opposizione nei confronti del titolo dedotto dal creditore procedente e quindi di non realizzazione del comando contenuto nel giudicato.
Alla suddetta reazione, infatti, viene attribuita una diversa rilevanza, a seconda che essa provenga dal debitore esecutato o dall’autorità amministrativa.
Nell’ambito del rapporto disciplinato dal diritto privato, la descritta evenienza, in sé e per sé, è considerata priva di rilevanza e non incide sull’oggetto del giudizio di esecuzione, in quanto, in presenza del giudicato, la valutazione giuridica del comportamento inattuativo del debitore è sempre quella negativa prevista nei confronti del debitore inadempiente, a meno che quest’ultimo non proponga formale opposizione avverso la pretesa dedotta dal creditore. In questo caso, il diritto di difesa (o, meglio, di reazione), spettante al debitore esecutato, in forza del principio del contraddittorio si realizza tramite la possibilità di instaurare un diverso processo di cognizione (Verde).
La particolare disciplina del processo di esecuzione si coordina quindi alla presunzione, tipica del giudicato civile, secondo cui il debitore esecutato si può liberare soltanto con un comportamento attuativo della pretesa ex adverso dedotta, a meno che non instauri un autonomo processo di cognizione.
Diversa è la situazione se la reazione proviene dall’autorità amministrativa. In questo caso, infatti, essendo la posizione della autorità amministrativa, come è stato efficacemente osservato (B. Sassani), non quella dell’esecutato ma quella dell’esecutore, assume carattere problematico la questione se sul comportamento inattuativo di quel particolare giudicato, che è il giudicato amministrativo (M. Nigro) posto in essere da quel particolare debitore (che è l’autorità amministrativa), tramite l’esercizio - anche in fase di esecuzione - di quel particolare potere che è il potere amministrativo, debba pronunciarsi lo stesso giudice della esecuzione (nel rispetto delle regole procedimentali tipiche del relativo giudizio o di altre regole, e nell’esercizio di speciali poteri cognitori e decisori) o quella contestazione debba invece essere devoluta alla cognizione di altro giudice, a seguito della notifica, da parte del creditore, di un ordinario ricorso, la cui funzione, in questa circostanza, corrisponderebbe, più o meno, a quella dell’atto con il quale il debitore esecutato promuove un autonomo giudizio di cognizione.
Poiché comunque la prima soluzione è quella che progressivamente si è andata affermando, e poiché, come si dirà più avanti, il giudice dell’esecuzione del giudicato amministrativo è ormai giudice di tutte le questioni che interferiscono con la realizzazione dell’interesse del ricorrente coperto dal giudicato (R. Villata), sarebbe certamente un fuor di luogo insistere più di tanto nella rilevazione delle differenze che contraddistinguono le due procedure: quella relativa al giudizio di esecuzione amministrativo (classificabile ora, secondo un’attenta dottrina (F.G. Scoca), come giudizio sia di esecuzione sia di ottemperanza) e quello relativo al giudizio di esecuzione, in senso stretto, di matrice civilistica. A questo punto è più produttivo procedere all’esame delle deroghe che, secondo gli studiosi del processo amministrativo, contraddistinguono tale disciplina, allo scopo di vagliarne innanzitutto l’effettivo carattere derogatorio - soprattutto in relazione alle novità che si sono registrate sulla natura del giudizio di esecuzione e di quelle introdotte dalla legislazione del 2000 e del 2005 - per poi saggiarne, eventualmente, la compatibilità con i principi del giusto processo, tenendo conto della effettiva consistenza assunta ultimamente dagli “speciali” poteri previsti dal citato art. 27, n. 4.
3.- Ciò premesso, preme qui rilevare che le deroghe ritenute maggiormente significative sarebbero - come già rilevato - quelle relative alla modalità di instaurazione e di sviluppo del contraddittorio e quelle relative alla trattazione camerale della causa.
Per quanto riguarda quest’ultimo tratto fisionomico, si può ricordare che la dottrina è incline a ritenere che la struttura camerale dei procedimenti incidentali o accessori, che si svolgono dinanzi al giudice amministrativo, non corrisponde ad una funzione determinata, ma a mutevoli esigenze pratiche, soprattutto ad esigenze di celerità.
I procedimenti camerali autonomi riguarderebbero invece funzioni che, quando si sono manifestate per la prima volta, sarebbero apparse amministrative e non giurisdizionali.
Effettivamente, non è agevole individuare con certezza l’origine
della scelta del rito camerale per il giudizio amministrativo di esecuzione (N. Saitta). Secondo uno dei più autorevoli studiosi di diritto amministrativo (M.S. Giannini), nella scelta del rito camerale si sarebbe manifestata la volontà di mantenere una certa segretezza del giudizio, mentre altra dottrina ne rintraccia le origini nella natura, ancora oggi ambigua, del giudizio stesso (F. G. Scoca).
Probabilmente, la spiegazione da preferire è quest’ultima. Se si considera, comunque, la circostanza che la pubblicità dell’udienza non è ritenuta un tratto essenziale del processo giurisdizionale, risulta in sostanza evidente che la scelta del rito camerale, originariamente compiuta per il giudizio di esecuzione, rappresenta una operazione di tecnica processuale non caratterizzante e classificabile piuttosto fra quelle che introducono una particolare forma di rito differenziato anche al solo scopo di rendere più celere il processo.
4.- La singolarità del procedimento di esecuzione che può presentare effettivo carattere derogatorio - a differenza di quella consistente nella previsione del rito camerale o di quelle che si concretizzano in mere riduzioni strutturali del processo ordinario (introdotte per soddisfare l’esigenza di una più celere definizione del giudizio in funzione della natura della controversia trattata) - è quella recata dai citati artt. 90 e 91 r.d. 1907 n. 642, in relazione alle modalità di instaurazione e sviluppo del contraddittorio previste da tali norme per il giudizio di che trattasi.
Dalle considerazioni già svolte con riguardo ai problemi del contraddittorio nel giudizio civile di esecuzione e nell’omologo giudizio amministrativo (di esecuzione) emerge, con sufficiente evidenza, che la presenza ed il calibro della singolarità in esame non può essere etichettata indipendentemente dall’esame delle circostanze che man mano hanno segnalato il possibile carattere derogatorio della suddetta disciplina.
Da questo angolo visuale, si può rilevare che il fattore che ha maggiormente influito sull’inquadramento del procedimento di esecuzione e che ha determinato una svolta nella valutazione di tale procedimento, con riguardo sia al problema della sua collocazione fra i procedimenti speciali, sia alla questione, conseguenziale, della compatibilità del rito speciale con i principi del giusto processo, può essere fatta coincidere - con la approssimazione dovuta alla esigenza di equilibrio nella esposizione del tema - con la svolta conseguente all’inaugurazione, a livello di Adunanza Plenaria (n. 1 del 17 gennaio 1997), dell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui al giudice dell’esecuzione, ormai appellato giudice dell’ottemperanza, sarebbe, fra l’altro, consentito di pervenire addirittura ad una interpretazione integrativa del comando posto dalla sentenza da eseguire, con la facoltà di adottare, a tale scopo, anche statuizioni analoghe a quelle che si possono emettere nell’ordinario giudizio di cognizione. E ciò in conseguenza del postulato secondo cui il giudicato amministrativo, pur mancando di vincolatività per i tratti di azione, diversi da quelli toccati dalla sentenza, non può restare senza influenza anche per i primi, anche per evitare che l’amministrazione possa eludere all’infinito il giudicato attraverso l’emanazione di atti affetti da vizi riconducibili agli aspetti non pregiudicati dalla sentenza.
Lo sviluppo di questo assunto si è concretizzato man mano nell’affermazione che il giudizio di ottemperanza costituisce, sotto un certo aspetto, una prosecuzione del giudizio amministrativo di cognizione (Calabrò).
Non è questa la sede, com’è ovvio, per verificare compiutamente il fondamento di tale assunto, essendo invece più utile rilevare che la realizzazione delle esigenze pratiche che sottostanno all’idea del “continuum” tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza (che possono essere individuate nella necessità di dare una soluzione ad effettive ragioni di giustizia; M. Clarich) ha operato in una duplice ma connessa direzione: da un lato, infatti, ha determinato la prevalenza della tesi che inclina ad ammettere la possibilità di sottoporre al sindacato del giudice dell’ottemperanza tutta l’attività occorrente per realizzare la pretesa già sottoposta al giudice della cognizione - e da quest’ultimo ritenuta meritevole di tutela - mentre dall’altro lato ha portato, non solo a tentare il superamento di ogni rigido formalismo nell’applicazione dell’art. 91 citato, ma ha dato addirittura luogo alla instaurazione della prassi di ammettere la conversione del ricorso per ottemperanza in un ricorso ordinario e viceversa.
5.- Gli interrogativi che nascono da quest’ultimo indirizzo circa la possibilità di ammettere la reciproca conversione tra l’azione di cognizione e l’azione di ottemperanza mostrano tutta la loro carica problematica se si volge lo sguardo alle notevoli differenze che, dal punto di vista formale, contraddistinguono sia i due processi sia le due azioni.
In particolare, per quanto riguarda i due processi, è utile ricordare che secondo una risalente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 252 del 1950, “il contraddittorio non appare indispensabile per l’accertamento degli elementi essenziali della causa risultanti dalla semplice constatazione negativa dell’inadempimento; non è preordinato alla difesa del resistente, il quale non ha argomenti a giustificazione del proprio comportamento; non è di per sé indispensabile per la pronuncia di merito da parte dell’organo giurisdizionale”. In sostanza, conclude la citata pronuncia, “il giudizio di ottemperanza non implica una controversia nel senso proprio del termine tra l’interessato e la pubblica amministrazione, avendo al contrario, come presupposto, il riconoscimento e la concreta attuazione di interessi concorrenti, sotto un diverso profilo, all’esecuzione di una già dichiarata volontà della legge”.
Traspare, dalla riferita decisione, una lettura dei citati artt. 90 e 91 fondata sul convincimento che nel giudizio di cui all’art. 27, n. 4, non vi sarebbe (rectius, non vi sarebbe stato) alcun conflitto, non solo perché quello originario avrebbe trovato una definizione tramite la sentenza emessa nel giudizio di cognizione, ma anche perché, rispetto alla esecuzione della già dichiarata volontà della legge, gli interessi delle parti sarebbero interessi concorrenti.
La circostanza, infatti, che l’art. 88 del citato regolamento dispone che “la esecuzione si fa in via amministrativa”, autorizzerebbe a pensare, secondo una opinione risalente, che per l’amministrazione l’adempimento sarebbe un comportamento spontaneo per realizzare un proprio interesse.
6.- Oggi, sulla funzione del giudizio di ottemperanza, si registrano, come già rilevato, importanti novità sintetizzabili nel postulato che, essendo tale giudizio diretto a realizzare la tutela spettante all’interesse materiale secondo l’accertamento contenuto nella sentenza, è indifferente la circostanza che l’inottemperanza sia dovuta a comportamenti manifestamente elusivi, al rifiuto esplicito o implicito, alla emanazione di atti in violazione o elusione e così via.
La presenza di tali novità ha accreditato l’idea che trattasi ormai di un giudizio necessariamente di cognizione ed eventualmente di esecuzione (Caianiello).
Nel giudizio di ottemperanza, in definitiva, non solo non mancherebbe la fase della cognizione, ma in questa fase il giudice potrebbe svolgere una attività di accertamento e di demolizione giuridica non dissimile da quella che si compie nell’ordinario giudizio di cognizione, salvo comunque l’esercizio dei più estesi poteri di merito.
Senonché, se si sviluppa questa linea interpretativa, che ravvisa nel soddisfacimento dell’interesse sostanziale lo scopo del giudizio, tanto nel giudizio di ottemperanza quanto nell’ordinario giudizio di cognizione, la differenza tra i due giudizi si riduce al tipo di potere esercitato dal giudice per realizzare l’obiettivo comune ai due tipi di giudizio. Nel senso che, nel giudizio ordinario di cognizione, il giudice esercita poteri cassatori ed ordinatori, in dipendenza delle esigenze della tutela ivi da realizzare, mentre nel giudizio di ottemperanza vengono esercitati anche poteri “sostitutori”, sempre in ragione del tipo di tutela occorrente per conseguire, in quel giudizio, lo scopo della realizzazione concreta dell’interesse del ricorrente.
7.- Questo modo di intendere il giudizio di ottemperanza costituisce la premessa dell’ordinanza con la quale il TAR Sicilia, PA, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di cui infra
Nell’ordinanza del 22 gennaio 2005 n. 23, si legge infatti che il giudizio di ottemperanza “può costituire semplice giudizio esecutivo che si aggiunge al procedimento espropriativo disciplinato dal codice di procedura civile; può essere preordinato al compimento di operazioni materiali o all’adozione di atti giuridici di più stretta esecuzione della sentenza; e può essere finalizzato alla sollecitazione di attività provvedimentale amministrativa, anche di natura discrezionale, al fine del conseguimento di effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto di impugnazione”.
8.- Così intesa la funzione del giudizio di ottemperanza, il rapporto tra giudizio ordinario di cognizione e giudizio di ottemperanza risulterebbe impostato su di uno schema non dissimile da quello che contraddistingue il rapporto che si instaura tra giudizio ordinario di cognizione e giudizio di esecuzione disciplinato dall’art. 10 della legge n. 205 del 2000.
In quest’ultimo giudizio, secondo un autorevole indirizzo dottrinario, il giudice competente (che è lo stesso giudice della cognizione), se viene richiesto di dare esecuzione al suo decisum (non passato in cosa giudicata ma non sospeso dal giudice d’appello), provvede su tale domanda esercitando i poteri propri del giudice dell’ottemperanza, senza che al ricorrente sia imposto l’onere di instaurare un nuovo ed autonomo giudizio, circostanza quest’ultima ritenuta da taluno (il riferimento è a B. Sassani) sufficiente a dimostrare come le esigenze della tutela dichiarativa e di quella, per così dire, esecutiva, nell’ambito della giurisdizione amministrativa, possono essere dedotte e soddisfatte nel medesimo processo e comunque non debbono essere necessariamente realizzate in due distinti processi.
Nella circostanza in esame, quindi, l’azione di esecuzione della sentenza, benché preordinata all’esercizio dei poteri “sensibili” di cui all’art. 27, n. 4, prescinde dall’osservanza del rito speciale di cui agli artt. 90 e 91 del reg. proc.
9.- Il fenomeno della progressiva riduzione di distanza che sarebbe ormai rilevabile (soprattutto dalla lettura della giurisprudenza) fra le due tipiche forme di tutela dell’interesse del ricorrente, esistenti nell’ambito della giurisdizione amministrativa (manifestatesi ormai in misura così evidente da poter supportare la conclusione che: “giudizio ordinario di cognizione e giudizio di ottemperanza possono tranquillamente rientrare nello stesso modulo processuale”: S. Giacchetti), non poteva non rendere più attuale il problema del rapporto tra il ricorso ordinario ed il ricorso per ottemperanza (già tendenzialmente ordinati secondo lo schema della disciplina ordinaria e della disciplina speciale) e non influire sulla soluzione di tale problema, anche attraverso l’applicazione di istituti (quale quello consistente nella possibilità di convertire il ricorso ordinario in ricorso per ottemperanza e viceversa), ritenuti particolarmente adatti ad operare come strumento di effettiva tutela nei casi in cui il pericolo della soccombenza processuale deriva talvolta da mero formalismo (P.M. Vipiana).
Senonché, proprio il riconoscimento della reciproca conversione del ricorso di mera legittimità e del ricorso per ottemperanza, se da un lato rivela una certa vicinanza tra i due ricorsi sotto l’aspetto teleologico, dall’altro finisce per sottolineare con maggiore forza la diversità della disciplina relativa al procedimento per il giudizio di ottemperanza rispetto al procedimento relativo all’ordinario giudizio di cognizione. Non solo, ma poiché tale diversità può far sorgere fondati dubbi sulla idoneità del ricorso per ottemperanza – in ragione della sua particolare disciplina – a realizzare lo scopo che esso condivide (meglio: condividerebbe) con il ricorso ordinario, è abbastanza agevole comprendere i motivi che conseguentemente hanno spinto parte della dottrina a considerare non corretta la disciplina del contraddittorio prevista dall’art. 91 co. 2, e la giurisprudenza a rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della suddetta norma, per violazione degli artt. 24, co. 2, e 111, co. 2, Cost..
10.- Poiché si tratta di vicenda a tutti nota, è sufficiente ricordare che il giudice remittente ha sollevato il dubbio di incostituzionalità in relazione alla rilevata non idoneità della speciale disciplina (di cui alla norma citata) rispetto all’esigenza di assicurare all’interessato la piena consapevolezza della introduzione di un articolato procedimento giurisdizionale.
Da parte sua, la Consulta (sentenza 9 dicembre 2005, n. 441) ha dichiarato la disciplina esente dal vizio denunciato in considerazione del fatto che la normativa in esame, attraverso l’imposizione alla segreteria competente dell’obbligo di effettuare la comunicazione “integrale” del ricorso depositato, realizzerebbe il valore della instaurazione del contraddittorio, con garanzie sostanziali non inferiori a quelle che vengono riconosciute alla notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario (o messo comunale).
Secondo la Corte Costituzionale, quindi, la disciplina dell’art. 91, co. 2 (ancorché differenziata rispetto a quella dettata per l’atto che promuove l’ordinario giudizio di cognizione, prevedendo tale norma uno strumento di informazione incentrato sulla comunicazione del ricorso, da parte della segreteria, anziché sulla notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario) supera lo scrutinio di legittimità costituzionale, in quanto essa ricade al di qua del limite di sufficienza fissato per considerare realizzato il valore indefettibile della effettività della tutela (sotto forma di realizzazione dello scopo proprio dell’atto destinato ad instaurare il contraddittorio processuale).
In sintesi, si può dire quindi che la pronuncia della Corte Costituzionale muove essenzialmente da due presupposti: 1) la presenza nel giudizio di ottemperanza delle medesime esigenze difensive che caratterizzano l’ordinario giudizio di cognizione; 2) l’idoneità dello speciale strumento informativo previsto per tale giudizio a soddisfare le suddette esigenze, e conseguentemente a superare lo scrutinio di compatibilità con il vigente ordinamento costituzionale. In sostanza, le due discipline sarebbero differenziate ma il relativo modello sarebbe unico.
11.- Non è questa la sede per tentare un commento della richiamata sentenza della Corte Costituzionale anche in ragione del fatto che altra dottrina ha già provveduto a segnalarne le molteplici zone d’ombra (C. E. Gallo).
Qui è sufficiente procedere alla formulazione di alcune osservazioni aventi il medesimo spessore critico di semplici impressioni.
Da questo punto di vista, il primo rilievo che si può avanzare riguarda l’individuazione del fattore che ha determinato l’intervento della Corte Costituzionale in merito alla compatibilità della disciplina dell’art. 91, co. 2, reg. 1907 con gli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost., e che, tenuto conto dell’esito ed, in particolare, della motivazione dello scrutinio di incostituzionalità, può essere rintracciato, non tanto nel carattere derogatorio della disciplina sottoposta al vaglio di costituzionalità, quanto nel dubbio che tale disciplina sia intrinsecamente carente rispetto ai principi del giusto processo.
Con evidente e non nascosta approvazione, si potrebbe quindi avanzare l’ipotesi interpretativa secondo cui, il limite principale per la libertà del legislatore di introdurre tutele differenziate, non è costituito dalla presenza nell’ordinamento di un principio di uniformità, generalmente, operativo, salve ipotesi particolari, quanto piuttosto dalla necessità, in ogni caso, di dettare una disciplina compatibile con i principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, considerando la particolare destinazione del processo e quindi dei poteri che ivi vengono esercitati e delle situazioni giuridiche che ivi ricevono tutela.
A parte ciò, si può anche osservare, con riferimento alla specifica sentenza, che, se si è accettato di effettuare lo scrutinio di costituzionalità sull’art. 91, comma secondo, sottoponendo ad esame una norma che, a ben guardare, non corrisponde a quella risultante dal testo letterale del citato articolo, si sarebbe potuta anche esplorare la possibilità di accogliere la proposta interpretativa, di tale norma, avanzata da un illustre studioso (Cannada Bartoli) secondo cui l’obbligo della comunicazione nei confronti del Ministero avrebbe carattere integrativo con finalità semplicemente istruttorie.
La Corte Costituzionale, invece, nel respingere la sollevata eccezione di incostituzionalità, ha determinato la involontaria ingessatura di una norma, la cui presenza produce inconvenienti pratici che vengono superati solo mercè l’instaurazione della prassi di duplicare gli adempimenti per la introduzione della domanda giudiziale.
Questa esigenza di seguire entrambi gli iter procedimentali (quello ordinario e quello speciale) si manifesta in modo piuttosto pressante, specie quando si tratta di iniziative giudiziali di incerta qualificazione, come, ad esempio, quella ora azionabile per effetto della previsione contenuta nell’art. 21-septies, co. 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificata ed integrata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 (art. 14).
Scartata, infatti, l’idea che quest’ultima norma (nel disporre quanto stabilito al secondo comma) abbia voluto istituire una nuova ed autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva - con conseguente onere per il ricorrente di denunciare la nullità de qua con il rito ordinario di cognizione, come, peraltro, prospettato dubitativamente da una parte della dottrina (F. Satta), e che invece il legislatore abbia voluto semplicemente precisare (forse, più esattamente, confermare: F.G. Scoca) che il giudizio di ottemperanza può essere promosso tanto nell’ipotesi che la situazione giuridica soggettiva originaria sia un interesse legittimo quanto nell’ipotesi che si tratti di un diritto soggettivo (F. G. Scoca), senza la nascita, quindi, di una nuova situazione giuridica soggettiva diretta ad instaurare un autonomo giudizio di cognizione in sede di giurisdizione esclusiva per ottenere la dichiarazione di nullità dell’atto amministrativo in violazione o in elusione di giudicato - resta il fatto che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale viene consentita la utilizzazione del rito di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 per instaurare un giudizio nel quale si deve compiere un accertamento piuttosto complesso (quale indubbiamente è quello relativo alla nullità per violazione o elusione del giudicato: Montedoro), in relazione allo stato patologico di un atto che non è facile individuare e che, oltre tutto, potrebbe anche toccare la sfera giuridica di terzi.
Peraltro, le osservazioni critiche formulabili avverso il modello di esercizio dell’azione di nullità dell’atto amministrativo in violazione o in elusione del giudicato, di cui al citato art. 21-septies, imperniato sulla previsione della speciale procedura di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc., sono destinate a ricevere un indubbio sostegno dalle tesi dottrinarie che, correttamente, inclinano a ritenere che, nell’ipotesi in esame, la disposta nullità dell’atto sia funzionale essenzialmente alla tutela dell’interesse privato e non dell’interesse pubblico (A. Romano Tassone).
Nella citata previsione dell’art. 21-septies, sarebbe quindi ravvisabile una forma di tutela secondaria integrativa di quella, più consistente, già spettante al soggetto che aspira ad ottenere l’adempimento del giudicato.
In questa prospettiva, però, l’accentuazione del momento cognitorio, nel giudizio d’ottemperanza avente ad oggetto il sindacato dell’atto emesso in violazione o in elusione del giudicato, conseguente alla natura tipicamente dichiarativa dell’azione di nullità ivi esercitata, evidenzia maggiormente la stonatura dell’accoppiamento: azione di nullità ex art. 21 septies - procedura di instaurazione del giudizio, in adempimento del giudicato, disciplinato dagli artt. 90 e 91 reg. proc.
Non minori perplessità si possono manifestare con riferimento alla decisione della Corte Costituzionale di avallare la disciplina dettata dall’art. 91, comma 2 reg. proc. per le modalità di instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, in relazione alla circostanza che quest’ultimo giudizio può essere promosso anche ai sensi dell’art. 35, co. 1, 2 e 4 del d. lgs. n. 80 del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, per ottenere la quantificazione monetaria del risarcimento del danno spettante al ricorrente in forza della sentenza di condanna emessa a favore dello stesso.
Il giudizio previsto dal citato art. 35 co. 2 ed instaurabile o in caso di mancato accordo sulla somma offerta dall’amministrazione o in caso di mancata formulazione dell’offerta, non è quindi collegato ad una sentenza non eseguita, ma svolge una funzione non dissimile da quella che segue alla cosiddetta sentenza generica.
In ogni caso, la devoluzione al giudice dell’ottemperanza del compito di procedere alla quantificazione monetaria del danno sembra piuttosto trarre origine dalla particolare natura dei poteri spettanti al giudice dell’ottemperanza, specificamente adatti alla soluzione del problema della quantificazione del danno per lesione di interesse legittimo.
In sostanza, si tratta di un giudizio di cognizione, nel quale il giudice opera, potendo avvalersi dei poteri speciali di cui al citato art.27, n.4. Queste caratteristiche non sembrano, però, sufficienti a giustificare l’estensione, al giudizio de quo, del procedimento previsto per il tradizionale giudizio di ottemperanza.
12.- Proprio quest’ultima osservazione – a parte le riflessioni svolte in precedenza – consente di rilevare conclusivamente come le segnalate novità – specie quelle conseguenti ai riscontrati interventi legislativi del 2000 e del 2005 – avrebbero dovuto avere – sotto la spinta del principio di effettività della tutela e per l’influenza che quest’ultimo principio esercita sulla conformazione delle procedure, in relazione al tipo di tutela che contraddistingue i rispettivi giudizi – adeguato riscontro con riguardo alla disciplina dell’iter procedimentale relativo ai molteplici giudizi o alle molteplici fasi processuali in cui è previsto l’esercizio di poteri di cui all’art.27, n.4.
L’iter procedimentale disciplinato dagli artt.90 e 91 reg. proc., invece, non solo non è stato adeguato, ma ha anche superato lo scrutinio di costituzionalità promosso dal T.A.R. siciliano. Non sembra, quindi, eccessiva l’affermazione, in qualche modo, riepilogativa delle considerazioni fin qui svolte, che il vecchio rito formalmente sopravvive, in ragione del fatto che nella prassi, ormai, quasi unanimemente instaurata dalla giurisprudenza, il giudice suole richiedere il rispetto del rito ordinario, proprio sul presupposto che quello speciale sia intrinsecamente inidoneo ad assicurare il principio di effettività della tutela, nei suoi vari risvolti.
Il suddetto principio, infatti, ha uno spettro applicativo che va ben oltre la disciplina che “specificamente” presiede alla tutela del diritto di informazione; in conseguenza, tale principio non dovrebbe essere considerato integralmente realizzato, pur nell’ambito dello stesso modello di tutela processuale, quando, come nel caso in esame, si può riscontrare la presenza di uno strumento processuale, in punto di disciplina vigente, semplicemente idoneo a garantire nulla di più che l’acquisizione, da parte del soggetto intimato, di copia integrale dell’atto che introduce la domanda giudiziale.
E’ evidente, infatti, che la presenza di questa sola garanzia, sia forse palesemente insufficiente per considerare l’iter procedimentale di cui agli artt. 90 e 91 adeguato, rispetto ai vari giudizi od alle varie fasi processuali nei quali è previsto l’esercizio degli speciali poteri di cui all’art. 27, n. 4, specie se si assume, quale indefettibile parametro del giudizio di adeguatezza, il principio della effettività della tutela.
Nella quasi totalità delle ipotesi in cui è previsto l’esercizio dei poteri, già speciali, di cui all’art. 27, n. 4, il valore della certezza della tutela e della sua celerità recede rispetto a quello della effettività.
In ogni caso, il valore della certezza può essere realizzato senza un inutile aggravio di adempimenti. |
