SOMMARIO: 1. Il giudicato a formazione progressiva; 2. Giudizio di ottemperanza e nullità e/o inefficacia del contratto; 3. La sospensione del giudizio e gli artt. 295 e 34 c.p.c.; 4. Interesse strumentale e nullità-inefficacia del contratto; 5. Invalidità derivata e nullità-inefficacia del contratto; 6. Giudice ordinario e disapplicazione; 7. Autotutela e risoluzione secondo il diritto comunitario.
1. A brevissima distanza dalla sentenza con cui le Sezioni unite hanno riservato al g.o. la giurisdizione sull’invalidità del contratto “ad evidenza pubblica” [1], il Consiglio di Stato torna sull’argomento, a proposito del caso Alitalia-Volare, in una decisione che si distingue per la sua essenzialità e, al contempo, per la profondità e puntualità delle riflessioni.
Vi ritroviamo anzitutto l’analisi completa del giudicato con cui la medesima sezione VI aveva annullato il provvedimento di scelta di Alitalia come acquirente di Volare. Il giudice dell’ottemperanza ha esercitato il suo potere cognitivo per definire quale fosse l’effetto conformativo della sentenza. Grazie a questo accertamento (e solo grazie ad esso), ha potuto incardinare correttamente la c.d. formazione progressiva del giudicato nella sfera di effetti che la precedente sentenza aveva, in sé, già definito. La VI sezione ha chiarito che, tra le righe della precedente motivazione, il Consiglio aveva fissato un principio valido per il caso di specie: autentica regola del caso concreto ex art. 2909 c.c.: ossia, dato che il Commissario aveva sin dal bando autolimitato la propria discrezionalità imponendosi la redazione di alcuni sottocriteri aggiuntivi, era obbligatorio definirli, e ciò nel rispetto dei canoni di trasparenza e par condicio. Sicché, stando al giudicato stesso, non era affatto possibile, dopo l’annullamento, ripartire dal bando per effettuare la scelta “senza sottocriteri”. I criteri insomma erano necessari e, dal momento che quelli iniziali erano certamente inutilizzabili per esser stati redatti dopo la conoscenza (possibile) delle offerte, il giudicato stesso richiedeva che il commissario bandisse una gara del tutto nuova.
Si noti ancora, non è stato fatto del concetto di giudicato a formazione progressiva un uso esorbitante, come talvolta si è dovuto constatare, col pericolo di rendere il giudice di ottemperanza anche giudice di legittimità su fette di attività amministrativa incontestabilmente nuove; bensì si è “svelato”, grazie alla cognizione che il giudizio di esecuzione può ben esprimere, quel dictum che il giudicato già conteneva in sé, adeguandolo ai contegni posteriori dell’amministrazione.
2. Il profilo che più interessa, comunque, è quello della cognizione che il giudice ha esercitato sul contratto. Confermando quanto avevamo immaginato possibile solo qualche settimana fa in questa rivista [2], il Consiglio di Stato spiega la sua giurisdizione anche per quanto attiene alla validità del contratto. La fattispecie concreta è esemplare del fatto che, pur riservando al g.o. l’accertamento principale sulla validità ed efficacia del contratto, il g.a. non esce affatto dalla scena. Anzi, egli può esercitare i poteri di cui lo munisce il giudizio di ottemperanza persino per andare “al di sopra” del contratto, se necessario. Il Consiglio di Stato, nella sua giurisdizione di legittimità (ossia con la sentenza il cui giudicato è stato fatto valere con la domanda di ottemperanza [3]) aveva chiarito che la domanda volta a far dichiarare nullo e/o inefficace il contratto era inammissibile per difetto di giurisdizione. Ma questo (correttamente) non ha impedito alla stessa sezione, in sede di giurisdizione (di merito) di ottemperanza, di conoscere incidenter tantum della validità del contratto. L’effetto conformativo del giudicato obbligava a celebrare una nuova gara e l’esecuzione giudiziale, a sua volta, esigeva che fosse ordinato di avviarla. Tale decisione era sì ostacolata dall’esistenza di un contratto già stipulato con Alitalia. Tuttavia, ai sensi dell’art. 5 della l. T.A.R., il giudice amministrativo ha affrontato incidentalmente (e senza effetto di giudicato) la questione della natura e degli effetti del contratto e, quindi, lo ha giudicato nullo e/o inefficace (in linea con l’orientamento che sembra ormai decisamente prevalente). Infine, avvalendosi di tutte le prerogative della giurisdizione di merito, si è sostituito all’amministrazione ed ha ordinato di rinnovare l’intero procedimento. Tutto ciò, ovviamente, assumendo che un contratto nullo e/o inefficace non potesse essere d’alcun impedimento.
3. Una volta resi alla sentenza i suoi meriti, è compito di una nota, ancorché scritta “a prima lettura”, di andare più a fondo. O perlomeno di tentarlo.
Questo caso ci dimostra che la convivenza delle due giurisdizioni è ben possibile. I passi successivi richiederanno anche maggiore sintonia tra i due giudici, ordinario e amministrativo. Possiamo trarre uno spunto, lì dove la sentenza fa cenno alla pendenza di un giudizio davanti al giudice civile. Supponiamo che tale giudizio abbia ad oggetto proprio una domanda rivolta alla declaratoria di nullità del contratto e chiediamoci allora se ciò possa influire sulla condotta del giudice dell’ottemperanza. Va subito precisato che non conosciamo i dettagli della vicenda e che dunque le nostre osservazioni dovranno esser valutate come aventi solo un valore generale.
Tuttavia, esaminiamo il quesito.
Esso pone all’attenzione dell’interprete l’art. 295 c.p.c., che prevede la sospensione necessaria del processo da parte del giudice, in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa. La norma è applicabile anche al processo amministrativo e fa sì che il giudice debba pronunciare la sospensione se dalla decisione presa in altro giudizio, pendente in sede civile ad esempio, dipenda la soluzione, con effetto di giudicato, di una questione che sia pregiudiziale in senso giuridico rispetto alla questione che egli deve dirimere. Il fine della norma è immanente all’ordinamento, attua il principio di economia processuale, manifesta lo sfavore verso il simultaneus processus e mira ad impedire la formazione di giudicati contrastanti [4].
Ebbene, se il giudice dell’ottemperanza è chiamato ad adottare misure che presuppongono l’accertamento dell’inefficacia e/o nullità del contratto, gli è concesso di compiere l’accertamento in via incidentale e senza passaggio in cosa giudicata. Tuttavia, se pende davanti al giudice civile causa per l’accertamento della medesima vicenda, siamo di fronte ad una cognizione, quest’ultima, che è pregiudiziale in senso tecnico e che porta alla formazione di un giudicato sul punto. Sicché potrebbe ben esser sostenuto che il giudice dell’ottemperanza, se è pendente il giudizio civile, debba sospendere il giudizio in attesa della formazione del giudicato sull’invalidità e/o inefficacia.
Si potrebbe, in verità, obiettare che nel caso deciso dalla sezione VI saremmo al di fuori del pericolo di giudicati contrastanti. Il giudizio di ottemperanza, infatti, non è destinato a formare un vero e proprio giudicato, bensì serve ad attuare un giudicato già esistente. E se il giudicato esistente è dichiaratamente estraneo all’accertamento sull’invalidità-inefficacia del contratto (come accaduto proprio nel nostro caso) a fortiori l’esecuzione di quest’ultimo non dovrebbe poter contrastare col giudicato civile.
Quest’ultima obiezione, però, ci sembra a sua volta validamente confutabile. In primo luogo, essa eccede in formalismo, lì dove trascura che le misure esecutive del giudice dell’ottemperanza sono concretamente in contrasto con la permanenza del rapporto contrattuale. E’ la stessa ragion d’essere del c.d. giudicato a formazione progressiva che rende possibile il contrasto tra il giudicato amministrativo e quello civile. E’ molto dubbio che possa esser davvero vincolante nei confronti del contraente privato l’ordine di avviare una nuova gara, se si attende nel processo civile già pendente una risposta definitiva sulla permanenza o caducazione del contratto. In secondo luogo, anche per il processo amministrativo è valido il principio desumibile dall’art. 34 c.p.c., il quale esprime una preferenza per il giudice che ha la competenza a conoscere con effetto di giudicato una determinata controversia rispetto al giudice che ha competenza a conoscerla incidenter tantum e senza passaggio in cosa giudicata. Questo principio fa sì che un accertamento incidentale sulla invalidità-inefficacia del contratto debba lasciare il passo ad un accertamento principale e destinato ad acquisire l’effetto di giudicato sulla medesima questione [5].
4. Queste riflessioni, d’altra parte, ci convincono ancor più del fatto che la sentenza delle Sezioni unite non può esser letta (e soprattutto non può essere “applicata”) come se consistesse nella “occupazione” di un territorio sottratto al processo amministrativo. Non siamo tanto davanti ad una controversia di incerta appartenenza giurisdizionale, quanto ad un settore di confine, nel quale le due giurisdizioni (ciascuna per il suo ambito e con le sue funzioni) vengono a combaciare, sì da rendere necessario un coordinamento. Del resto, non è forse l’evidenza pubblica, con le due fasi, procedimentale e negoziale, un punto d’incontro tra diritto amministrativo e diritto privato?
Quel che adesso diventa molto importante, nell’interesse di tutti (giudice amministrativo compreso) è che la Corte di cassazione ci dica qual è la condizione del contratto che ha seguìto un procedimento di gara illegittimo. E che lo faccia tenendo conto delle differenti situazioni-tipo che possono ricorrere in concreto.
Solleviamo qui, sinteticamente, alcuni aspetti problematici.
Supponiamo che il binomio nullità-inefficacia del contratto finisca col prevalere sulla tesi tradizionale a favore dell’annullabilità [6]. Fermo ciò, è anzitutto da stabilire se questo esito possa aversi in tutti i casi o solo in alcuni. Certamente esso dovrebbe aversi nei casi in cui il ricorrente che ha ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione ha anche acquisito il riconoscimento della sua pretesa ad essere, egli, l’aggiudicatario in luogo del contraente non legittimo. E’ quantomeno dubbio però se ciò accada anche in quelli in cui il ricorrente ha fatto valere solo un interesse strumentale. In breve, ci chiediamo se sia sempre possibile mantenere in capo al giudice dell’ottemperanza il potere di ordinare misure basate sull’incidentale dichiarazione di nullità-inefficacia del contratto, anche quando il vizio di legittimità sia tale da imporre all’amministrazione non l’aggiudicazione al ricorrente bensì l’indizione di una nuova gara.
Questo primo quesito tende ad alimentarsi direttamente dalla “forza” del contratto e si sostanzia nella difficoltà di ammettere che l’interesse strumentale che, in fondo, mira solo a sollecitare l’apertura di un nuovo procedimento da parte di chi coltiva unicamente una chance di futura vittoria, possa prevalere sulla stabilità della pretesa di chi ha già concluso il contratto con l’amministrazione. L’accertamento incidentale di nullità-inefficacia travolgerebbe sì il contratto, ma produrrebbe un effetto “minore”, consistente nell’avvio di un nuovo procedimento. Per non dire delle complicazioni che nascono dalle prestazioni già eseguite e dalla difficoltà di immaginare un sistema (probabilmente impossibile, nei fatti) di retrocessione del sinallagma contrattuale. Però questa riflessione (condotta, ne siamo consapevoli, sul filo di un certo pragmatismo) non è che uno dei sintomi della pluralità di interessi che sono coinvolti in questo tipo di vicende e della necessità di ovviare al conflitto con una sintesi che sia equilibrata rispetto ai principi dell’ordinamento. Sicché, piuttosto che sacrificare l’effettività della tutela giurisdizionale degli interessi e diritti contro l’amministrazione sancendo l’intangibilità del contratto, sembra preferibile attingere ai detti principi per trovare una soluzione mediana. Ancora una volta, vale il richiamo alla regola secondo cui, in caso di annullamento di atti che manifestano la volontà di un’organizzazione avente personalità giuridica, vanno salvaguardati i diritti che i terzi hanno acquistato in buona fede con i successivi negozi. Questo precetto è stato già valorizzato, sia in dottrina, sia in giurisprudenza e potrebbe esser richiamato per dare la giusta dimensione all’interesse legittimo strumentale [7]. La buona fede, insomma, dovrebbe poter essere un limite anche nei confronti del giudice dell’ottemperanza.
5. La natura dell’interesse, però, si manifesta anche per un profilo diverso, che, questa volta, appare più saldamente ancorato al piano dogmatico.
Ci si deve chiedere se, ai fini della nullità-inefficacia del contratto (ed ai fini dei conseguenti poteri di accertamento incidentale del g.a.), tutti i vizi di legittimità siano eguali. In particolare, dobbiamo domandarci se la medesima forza che riconosciamo ai vizi che colpiscono direttamente l’atto di aggiudicazione sia parimenti individuabile nei vizi endo-procedimentali. Questi ultimi, infatti, agiscono mediante il sistema dell’invalidità derivata. Non sono vizi dell’aggiudicazione, ma si comunicano ad essa. Dal momento che una delle formule che hanno avuto maggior successo in questi ultimi anni è quella della caducazione automatica del contratto (quasi a richiamare il nesso atto presupposto-atto presupponente o quello civilistico tra i negozi collegati, con tutte le difficoltà di inquadramento che ne derivano e che lasciamo alla saggezza della Corte Suprema), possiamo davvero dire che un vizio endo-procedimentale, per via di invalidità derivata, abbia la forza necessaria a far venir meno, con il “piedistallo” dell’aggiudicazione, anche il contratto che su questa si regge? Il quesito, lo comprendiamo, non é da poco, e sarebbe atto di presunzione pensare di risolverlo con questa nota. Tuttavia, suonerebbe, ancora una volta, come un depotenziamento eccessivo del canone di effettività una costruzione che circoscrivesse la nullità-inefficacia al caso dei vizi che colpiscono direttamente la scelta finale dell’aggiudicatario. E, non va dimenticato, una parte dei vizi endo-procedimentali potrebbero esser messi comunque fuori gioco grazie al congegno dell’art. 21 octies.
Del resto, se il nesso di invalidità derivata convince sul piano dell’efficacia giuridica, il venir meno del provvedimento di aggiudicazione è integrale, al pari di quando il vizio di legittimità tocca quest’ultimo direttamente e senza interposizioni di sorta. Soprattutto, la tesi della c.d. caducazione automatica potrebbe mantenere salda la sua intima connessione logica: se cade l’aggiudicazione, cade anche il contratto, sia il vizio strettamente legato alla aggiudicazione ovvero anticipato ad atti precedenti e interni al procedimento. Anche se, forse, una difficoltà maggiore potrebbe avvertirsi qualora si condividesse la tesi della nullità del contratto, come conseguenza della violazione di norme imperative (vale a dire, delle norme dell’evidenza pubblica).
Giunti a questo punto, però, non possiamo fare a meno di rammentare che in questo, come negli altri problemi dell’interpretazione giuridica, si tratta pur sempre di ordinare interessi in potenziale conflitto. Sicché il profilo assiologico ci dovrebbe impedire di far di tutta l’erba un fascio. Riesce difficile pensare che il contratto venga meno, inesorabilmente, ogniqualvolta sia stata commessa una qualsiasi illegittimità che abbia forza invalidante del procedimento. Vedremo, dunque, se la Cassazione vorrà introdurre distinzioni in argomento e se il giudice dell’ottemperanza ne resterà condizionato. Il punto è che, per sostenere con adeguatezza la tesi della c.d. caducazione automatica o della radicale nullità del contratto, dovrebbe quantomeno configurarsi un vizio di legittimità che abbia un collegamento sostanziale con l’aggiudicazione e che abbia così l’attitudine a privare il contratto di ogni effetto. Se invece l’illegittimità del procedimento non ha alcuna diretta pertinenza con l’aggiudicazione e con la scelta del contraente, né è ammantato dal rilievo speciale che assume il diritto comunitario (v. infra, par. 7), riesce quantomeno difficile continuare a sostenere la conseguenza della nullità-inefficacia: questo significherebbe quantomeno sottovalutare lo spazio che l’ordinamento attribuisce alla categoria dell’annullabilità in diritto privato e, probabilmente, trascurare l’importanza che il medesimo ordinamento, insieme con l’interesse allo svolgimento sicuro dei traffici, sicuramente conferiscono al principio di stabilità del contratto ex art. 1372 c.c.
Il nostro caso può esser d’aiuto. L’illegittimità ha colpito un atto endo-procedimentale: i sottocriteri sono stati redatti tardivamente, quando già si poteva conoscere il contenuto delle offerte (già aperte), sicché era venuta meno la necessaria trasparenza e la garanzia della par condicio. L’irritualità che ha inficiato la scelta della commissione è, qui, una invalidità che attiene sì al modus operandi, ma che si riflette su una determinazione endo-procedimentale (i sottocriteri, appunto) la quale incide direttamente sul tipo di scelta del contraente. Esiste ed è apprezzabile un nesso tra l’illegittimità e la scelta del contraente. E così è convincente la decisione del giudice di procedere all’accertamento incidentale di nullità-inefficacia del contratto.
Prendiamo adesso un altro esempio, che ci appare differente. Recentemente, il T.A.R. del Lazio, rivedendo con ampia motivazione un precedente orientamento che aveva influenzato la prassi in materia, ha affermato che, anche nelle procedure di gara relative ai settori speciali, la prima seduta deve essere pubblica, col necessario preavviso a tutti i partecipanti [8]. Dunque, ha configurato un’illegittimità che, in primo luogo, ha rilievo esclusivamente endo-procedimentale e che, in secondo luogo, non ha alcun collegamento possibile con la deliberazione della commissione relativa alla valutazione delle offerte ed alla scelta dell’aggiudicatario. Il vizio in esame rileva in sé, unicamente per il fatto che vi è un interesse generale a che il contegno della commissione avvenga col presidio di una speciale pubblicità. La distanza che corre tra esso e l’aggiudicazione è dunque molto ampia. Se, in casi simili, l’annullamento dell’aggiudicazione, per invalidità derivata, avesse luogo quando ormai il contratto fosse stato già stipulato, l’affermazione della tesi della nullità-inefficacia del contratto apparirebbe (si conceda l’impropria definizione) quantomeno “sovrabbondante”.
6. Il tema dei rapporti tra procedimento e contratto è sicuramente destinato ad accrescere la misura dell’intervento del g.o.. Ciò non tanto, come si è tentato di dimostrare, a causa di una riduzione degli spazi del processo amministrativo, ma per il semplice fatto che il contenzioso in questo campo è molto diffuso e frequente e che la sentenza delle Sezioni unite molto probabilmente susciterà l’attenzione su nuovi sviluppi della tutela giurisdizionale.
Mi sembra di particolare interesse, una volta che la Cassazione avrà definito quale sia la condizione del contratto in caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, verificare che sorte incontrerà il contratto quando non vi sia stata l’impugnazione nel processo amministrativo e nondimeno venga posta davanti al g.o. la questione della illegittimità dell’aggiudicazione. Qui i ruoli si ribaltano. Il g.o., al cospetto di azioni di adempimento, di risoluzione, di recesso per giusta causa, potrebbe trovarsi a dover valutare in via incidentale (e senza efficacia di giudicato) la legittimità del procedimento ad evidenza pubblica e del provvedimento di aggiudicazione.
L’istituto che dovrebbe richiamarsi è, quindi, quello disciplinato dall’art.5 L.A.C., che conferisce al g.o. il potere-dovere di disapplicare gli atti illegittimi. Gli effetti che ne derivano potrebbe essere davvero dirompenti. Il tema è sicuramente complesso e presenta molte incertezze, fors’anche sull’an della disapplicazione. Proprio per questo, però, merita un ariflessione.
Per via della tesi del petitum sostanziale siamo abituati a confinare la disapplicazione in un ambito che è innaturale rispetto alla ragion d’essere ed alle origini dell’istituto: il g.o. infatti tende a disapplicare solo quando c’è carenza di potere. Dunque, disapplica il provvedimento se esso … non è un vero provvedimento [9]. Il tema che abbiamo prospettato, però, non riguarda interessi oppositivi, bensì pretensivi. Pertanto, ad esso non si addice la teoria del petitum sostanziale, né esso pone un problema di riparto. Piuttosto, il tema richiama un utilizzo che potremmo dire “genuino” della disapplicazione: il g.o. deve risolvere una controversia in tema di diritti soggettivi derivanti da un contratto e tuttavia viene dedotta da una delle parti una questione incidentale, non principale, relativa all’illegittimità di un provvedimento, i cui effetti (se è corretta la tesi della nullità-inefficacia) incidono sulla materia del contendere (ad esempio, per verificare la fondatezza di una domanda di adempimento o di risarcimento del danno, o la sussistenza di una causa di risoluzione o di una giusta causa di recesso e simili) [10]. Sicché, se il giudice decidesse la controversia come se il provvedimento di aggiudicazione non esistesse, come la logica della disapplicazione presuppone, dovrebbe chiarirsi quale sia la sorte del contratto e quale esito potrà avere la causa civile. Tra le varie ricostruzioni sulla nullità-inefficacia, forse è proprio quella della caducazione automatica che potrebbe dar linfa a questo tipo di ragionamento [11].
Si potrebbe forse obiettare che qui non si può invocare la disapplicazione, perché l’oggetto della controversia assorbe altrimenti in sé anche la questione della legittimità del provvedimento antecedente. L’accertamento sulla legittimità dell’aggiudicazione sarebbe, insomma, principale e non incidentale nella controversia. Ma dire ciò equivarrebbe a far saltare il corretto riparto, qual è stato definito dalle stesse Sezioni unite. Proprio la Cassazione ha chiarito infatti che la controversia sulla validità ed efficacia del contratto concerne diritti soggettivi e non copre, col suo giudicato, la cognizione sulla legittimità del provvedimento conclusivo dell’evidenza pubblica.
Piuttosto, queste proiezioni consigliano cautela quando il problema è affrontato nell’altro contesto: quando l’aggiudicazione viene annullata dal g.a.. Insomma, dovrà con grande attenzione verificarsi se, davvero, tutte le invalidità endoprocedimentali siano in grado di far scaturire la nullità-inefficacia del contratto. La disapplicazione del g.o. potrebbe così diventare una sorta di cartina di tornasole con la quale devono confrontarsi le tesi più recenti della giurisprudenza amministrativa in tema di invalidità dei contratti pubblici.
7. Infine, negare l’operato della disapplicazione del g.o. in questi casi potrebbe apparire addirittura non in sintonia con le linee di tendenza che il diritto comunitario sta esprimendo in tema di autotutela, vista come conseguenza di un’illegittimità del procedimento che abbia una rilevanza anche comunitaria.
E’ sempre rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione di ponderare tutti i presupposti che possono giustificare un atto di autotutela sotto il nomen dell’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies l. n. 241 del 1990). Questo vale, però, per l’illegittimità di diritto comune e nazionale. Quando invece essa discende dalla violazione di una norma comunitaria, il grado assunto da quest’ultima nell’ordine delle fonti e l’effetto utile dello stesso diritto comunitario comportano obblighi ben più stringenti a carico delle amministrazioni; tali che addirittura può dirsi che l’atto illegittimo venga qui sottoposto ad un obbligo (imposto alla P.A.) di autotutela decisoria, perdendo così la sua naturale stabilità ed efficacia. L’atto amministrativo nazionale in contrasto col diritto comunitario continua a restare un atto illegittimo (e dunque efficace sino al suo annullamento) e non rientra nella categoria dell’atto nullo ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990 [12]. Tuttavia, la Corte di giustizia ha affermato e poi autorevolmente ribadito il principio secondo il quale se un atto amministrativo è in contrasto col diritto comunitario, l’amministrazione deve ritirarlo in autotutela. Tale regola vale persino nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia divenuto definitivo per effetto di una decisione del giudice di ultima istanza che si sia basata su un’interpretazione erronea del diritto comunitario e senza che sia stata sollevata questione pregiudiziale comunitaria [13]. Nemmeno il giudicato nazionale insomma è di ostacolo all’obbligo della P.A. di riesaminare la decisione amministrativa presa, sempre che il diritto nazionale gli riconosca un simile potere.
Si aggiunga che l’amministrazione, al cospetto di violazioni del diritto comunitario, non soltanto è tenuta ad esercitare i suoi poteri di autotutela rispetto all’atto amministrativo di affidamento, ma sembra che debba anche, nei procedimenti di gara, spingersi sino alla risoluzione del relativo contratto. Tale principio è stato affermato in relazione al caso in cui il giudice comunitario abbia condiviso l’illegittimità comunitaria di un atto amministrativo di aggiudicazione contestato dalla Commissione ex art. 226 CE. Si è precisato che, trattandosi dell’inadempimento fatto valere direttamente dalla Commissione, non può valere a salvaguardare la stabilità ed efficacia del contratto la speciale facoltà concessa agli Stati membri dall’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665, e consistente nel concedere norme nazionali che sostituiscono alla tutela che conduce all’annullamento del contratto una tutela meramente risarcitoria. Qui l’unica possibile (e dovuta) conseguenza dell’accertamento dell’illegittimità dell’affidamento sta invece nella inesorabile e obbligatoria risoluzione del contratto [14].
Sintetizzando allora le sensazioni che si sono volute trasmettere al lettore con questa nota, potremmo concludere così: a) sentiremo ancora parlare molto di illegittimità del procedimento ed invalidità del contratto; b) c’è spazio ed è anzi necessaria la presenza di entrambi i giudici, ordinario ed amministrativo; c) c’è un grande bisogno di chiarezza sulla precisa condizione di invalidità e/o inefficacia del contratto ed il giudice ordinario dovrà anche definire il rilievo possibile di questa patologia negoziale nelle controversie che non siano state precedute da annullamenti nel processo amministrativo; d) c’è anche bisogno, infine, di collaborazione tra le giurisdizioni nella definizione delle singole controversie. |
[1] Cass., sez. un., n. 27169 del 2007.
[2] Ci si riferisce a Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in nota alla citata sent. n. 27169 del 1007.
[3] Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4956.
[4] Tra le numerose sentenze, cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7536; Cons. Stato, sez. IV, 8 settembre 2005, n. 4636; Cons. Stato, sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2290; Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4271.
[5] Per un’applicazione dell’art. 34 c.p.c. anche nei rapporti tra g.o. e g.a. cfr. Cass., sez. un., 5 maggio 2003, n. 6767. Per un richiamo all’art. 34 anche nel processo amministrativo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 maggio 2007, n. 1920.
[6] Possiamo così sintetizzare il quadro della giurisprudenza in argomento: la giurisprudenza, a seconda dei casi, ha affermato: che il contratto è radicalmente nullo (Cons. Stato, sez. V, n. 1218 del 2003; Id. n. 6281, n. 2002); che il contratto è comunque inefficace per via di una sorta di “caducazione automatica” che segue all’annullamento dell’aggiudicazione, dal quale discenderebbe o il venir meno della legittimazione a contrarre o il venir meno di uno dei presupposti di efficacia (Cons. Stato, sez. V, n. 41 del 2007; Id., sez. IV, n. 6666 del 2003; Id., sez. VI, n. 2992 del 2003); che il contratto è inefficace, salva l’inopponibilità dell’inefficacia ai terzi di buona fede che abbiano acquisito diritti provenienti da esso (Cons. Stato, sez. V, n. 1591 del 2006; Id., n. 5194 del 2005; Id. n. 7346 del 2004; Id., n. 3465 del 2004). La stessa Corte di cassazione è intervenuta sul tema e, sia pure non senza qualche oscillazione, sembra da ultimo avere abbandonato la strada dell’annullabilità (sostenuta ad es. da Cass. n. 11247 del 2002), ritenendo che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione travolge il contratto ed ogni suo effetto (Cass., sez. un., n. 24658 del 2007).
[7] Per la giurisprudenza che ha applicato la regola di salvezza degli acquisti dei terzi in buona fede, v. la precedente nota 5. In dottrina, cfr. G. GRECO I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986, 130 e ss.; nonché sia concesso anche richiamare F. CINTIOLI Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, Dir. form., 2003, 1445 e ss.
[8] T.A.R. Lazio, sez. III ter, 27 dicembre 2007, n. 14081.
[9] Cfr. V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 125 e ss.
[10] L’insegnamento classico infatti spiega che davanti al g.o. la disapplicazione ha spazio nelle controversie tra privati quando la sorte del rapporto fosse legata ad un previo provvedimento amministrativo, nonché nelle controversie tra P.A. e privato nelle quali il provvedimento avesse un rilievo perlopiù incidentale o comunque presupposto rispetto alla questione controversa. Su questi profili generali, cfr. E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950.
[11] Va ricordato che, secondo la giurisprudenza civile, l’inoppugnabilità del provvedimento a causa della sua mancata impugnazione (diversamente dal caso in cui si sia formato un giudicato amministrativo di rigetto sul merito) non è di ostacolo all’esercizio del potere di disapplicazione da parte del g.o.; v. ex plurimis, Cass., sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3390, Giust. civ. Mass., 2007, 2; Id., sez. I, 19 ottobre 2006, n. 22492, Giust. civ. Mass., 2006, 10.
[12] Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6831.
[13] Corte di giustizia, grande sezione, 12 febbraio 2008, causa C-2/06; Id., 13 gennaio 2004, causa C-453/00.
[14] Corte di giustizia, sez. II, 18 luglio 2007, causa C-503/2004. |
