FRANCESCO SCIAUDONE

Il dialogo competitivo tra diritto comunitario ed ordinamento italiano SOMMARIO: 1. Premessa; 2. L’origine del dialogo competitivo: il Pimlico School case ed i PFI; 3. La procedura del dialogo competitivo nella direttiva 2004/18/CE: specialità e presupposti applicativi; 3.1. La particolare complessità dell’appalto; 3.2. (segue) Situazione di impossibilità oggettiva ed inadeguatezza delle altre procedure; 3.3. (segue) Complessità tecnica; 3.4. (segue) Complessità giuridica o finanziaria; 4. Svolgimento della procedura; 4.1. Bando di gara e documento descrittivo, selezione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione; 4.2. La fase del dialogo e la tutela della riservatezza; 4.3. La presentazione delle offerte finali e l’aggiudicazione dell’appalto; 5. Regime applicabile nei settori speciali; 6. L’istituto del dialogo competitivo nelle esperienze europee; 7. Il recepimento del dialogo competitivo nell’ordinamento italiano: l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione; 7.1 L’art. 58 del D.Lgs. 163/2006: presupposti ed ambito applicativo; 7.2 La fase consultiva; 7.3 Lo svolgimento della procedura; 7.4 L’applicazione del dialogo competitivo nei settori speciali; 7.5 Il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici; 8. Aspetti critici del dialogo competitivo ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006; 8.1 La specificazione dei criteri prima della presentazione delle offerte: la procedura di infrazione relativa al comma 13 dell’art. 58; 8.2 L’ambito di applicazione oggettivo; 8.3 Incertezza e difficoltà applicative; 9. Conclusioni.   1. Premessa Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE[1], oltre a raccogliere il frastagliato corpus normativo in materia di appalti in un vero e proprio testo unico, hanno introdotto istituti innovativi, volti a semplificare e modernizzare. Fra tali istituti, spicca la procedura di aggiudicazione denominata “dialogo competitivo”, disciplinata all’art. 29 della direttiva 2004/18/CE. In termini inediti rispetto alle preesistenti procedure aperta, ristretta e negoziata, il dialogo competitivo consente alle amministrazioni aggiudicatrici di individuare i mezzi più idonei a realizzare progetti particolarmente complessi, interloquendo con gli operatori del mercato, ai quali la parte pubblica rappresenta le proprie esigenze e necessità ottenendo, in riposta, soluzioni tecniche, giuridiche e finanziarie[2]. La direttiva 2004/18/CE (di seguito anche la “direttiva”) ha attribuito agli Stati membri la facoltà di recepire la procedura di dialogo competitivo. Sul punto, i legislatori nazionali godono della massima discrezionalità, come si evince dal combinato disposto del considerando 16 e dell’art. 29, primo paragrafo[3]. Tuttavia, seppur liberi con riferimento all’an del recepimento, gli Stati membri non lo sono con riguardo al quomodo, nel senso che, ove effettivamente operato, il recepimento deve essere conforme alla disciplina dettata dalla direttiva all’art. 29[4]. Si tratta, quindi, di una procedura di aggiudicazione che non doveva necessariamente costituire oggetto di recepimento negli ordinamenti nazionali, ma che veniva comunque armonizzata nei suoi contenuti essenziali. A tale recepimento, fra gli altri, hanno provveduto Regno Unito, Francia, Germania ed Italia. In particolare, la procedura in esame è stata introdotta nel nostro ordinamento con l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006[5] (di seguito anche il “Codice dei contratti pubblici”). Orbene, il dialogo competitivo suscita taluni interrogativi che attengono alla concreta portata ed alla sua utile applicazione. Si osserva, infatti, che l’originaria istanza di flessibilità, che ha determinato l’introduzione dell’istituto in esame, è stata coniugata dal legislatore comunitario entro una procedura articolata per fasi, caratterizzate da specifici requisiti e limiti applicativi. Alla luce di siffatte caratteristiche procedurali, che nel prosieguo formeranno oggetto di specifica trattazione, al termine di questo lavoro si cercherà di rispondere a due interrogativi. Si verificherà, innanzitutto, se l’istituto in parola sia stato correttamente recepito dal legislatore italiano. Si cercherà, inoltre, di definire l’ambito applicativo del dialogo competitivo, verificando, in particolare, se sia possibile ricorrere a tale procedura per l’affidamento di “contratti complessi” nella specie non solo di appalti, ma anche di concessioni e di finanza di progetto. Infine, si considererà se il dialogo competitivo presenti rigidità o difficoltà applicative che possano contraddire la ratio di semplificazione ed efficienza che sta alla base della sua stessa codificazione.   2. L’origine del dialogo competitivo: il Pimlico School case ed i PFI. In sede comunitaria, l’introduzione del dialogo competitivo è giunta in risposta alla diffusa convinzione che le direttive classiche in materia di appalti[6] non garantissero la flessibilità necessaria per la realizzazione di taluni progetti. Invero, un simile giudizio si giustificava in special modo con riguardo ai contratti particolarmente complessi, giacché il ricorso alle procedure negoziate con preventiva pubblicazione di un bando di gara era (ed è) ammesso, come noto, solo in via eccezionale, qualora ricorrano le condizioni stabilite al riguardo dalle direttive[7]. Tale convinzione era particolarmente avvertita nel Regno Unito, ove si rinviene la matrice della procedura in esame, la quale è riconducibile nell’ambito dei Private Finance Initiatives (“PFI”), consistenti in particolari forme di Public-Private-Partnerships (“PPP”) invalse nell’ordinamento britannico[8]. Le esigenze che hanno determinato la codificazione del competitive dialogue sono emerse, in particolare, nel corso della procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea nei confronti del Regno Unito, relativamente al c.d. Pimlico School case. Il caso di specie aveva ad oggetto un progetto di ristrutturazione di un edificio scolastico, che le autorità aggiudicatici inglesi intendevano affidare, nell’ambito di un PFI, mediante procedura negoziata. Intervenuta al riguardo, la Commissione europea ha ritenuto che nel caso de quo non sussistessero i presupposti per ricorrere alla suddetta procedura, posto che il PFI non presentava rischi ulteriori rispetto a quelli che connotano, generalmente, i contratti d’appalto[9]. In seguito alle conclusioni raggiunte dalla Commissione nel Pimlico School case, il ricorso alla procedura negoziata nei contratti di PFI risultava, pertanto, di dubbia ammissibilità o, quantomeno, di difficoltosa valutazione. Consapevoli di tali difficoltà applicative, durante i lavori preparatori della direttiva le autorità britanniche si sono adoperate al fine di assicurare l’introduzione di una procedura di aggiudicazione che fosse non soltanto flessibile, ma anche (e soprattutto) applicabile ai PFI[10]. Le circostanze che hanno condotto alla formulazione dell’art. 29 della direttiva dimostrano, quindi, che il dialogo competitivo é sorto proprio con riferimento a contratti complessi configuranti PFI/PPP. Ulteriore conferma di ciò deriva, a posteriori, anche dalle modalità attraverso le quali l’istituto in parola è stato recepito nell’ordinamento britannico, ove il dialogo competitivo risulta dichiaratamente applicabile anche ai PFI[11].   3. La procedura del dialogo competitivo nella direttiva 2004/18/CE: specialità e presupposti applicativi. Le istanze di semplificazione e flessibilità emerse nel Pimlico school case sono state, dunque, condivise dal legislatore comunitario e recepite nel testo dell’art. 29 della direttiva. La nuova disciplina intende garantire, nell’ambito dell’intero svolgimento della procedura, il rispetto di principi quali la parità di trattamento, la trasparenza, la confidenzialità, nonché, naturalmente, quello della concorrenza, cercando al contempo di conciliarli con la ricordata esigenza di flessibilità[12]. Al riguardo, non sembra esservi dubbio che, in caso di conflitto fra le istanze di flessibilità e di concorrenza, debba essere quest’ultima a prevalere, in accordo con il tenore dei lavori preparatori della direttiva[13] e con gli insegnamenti della giurisprudenza comunitaria[14]. Sempre a titolo preliminare, occorre osservare che il dialogo competitivo rappresenta una procedura a carattere speciale[15]. Invero, come si vedrà meglio tra breve, il ricorso alla procedura in esame è ammesso solo qualora sussistano i presupposti sostanziali e le condizioni procedurali definiti dal legislatore comunitario. In quest’ottica, dunque, assume un preciso rilievo l’art. 28 della direttiva, il quale, nel prevedere le procedure utilizzabili per l’aggiudicazione degli appalti, dispone che il ricorso al dialogo competitivo è consentito soltanto «[a]lle condizioni specifiche espressamente previste all’art. 29».   • 3.1 La particolare complessità dell’appalto Il fondamentale presupposto che consente di ricorrere al dialogo competitivo, è individuato chiaramente dal considerando 31 e dall’art. 29 della direttiva, i quali precisano, sin dai rispettivi incipit, che la procedura in parola potrà applicarsi soltanto qualora gli appalti in questione siano «particolarmente complessi». La particolare complessità dell’appalto rappresenta, quindi, la prima condizione di applicabilità della procedura. Essa risulta, peraltro, così generica da necessitare di qualche precisazione. Sul punto, la stessa direttiva viene in soccorso dell’interprete e fornisce alcuni chiarimenti. In primo luogo, l’art. 1, paragrafo 11, lettera c), dispone che il presupposto in parola deve considerarsi realizzato «quando l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’art. 23, paragrafo 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi[16], e/o non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto». Inoltre, il considerando 31 menziona alcuni casi ai quali, concretamente, la definizione di “particolare complessità” può applicarsi. Si tratta, ad esempio, dell’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica.   • 3.2 (segue) Situazione di impossibilità oggettiva ed inadeguatezza delle altre procedure Il combinato disposto del considerando 31 e dell’art. 1, paragrafo 11, lettera c), consente di definire il concetto di “particolare complessità” del progetto in maniera più precisa. In effetti, esso si caratterizza per una particolare condizione - quella di impossibilità oggettiva (di definire i mezzi o di individuare le soluzioni più idonee) - che deve sussistere in capo all’amministrazione aggiudicatrice. Non si tratta, neppure in questo caso, di una nozione del tutto indeterminata. Il considerando, infatti, precisa che le amministrazioni aggiudicatrici devono trovarsi nella situazione di impossibilità oggettiva «non per carenze loro imputabili». Ne consegue che sull’amministrazione aggiudicatrice grava un’obbligazione di diligenza: il ricorso al dialogo competitivo sarà consentito soltanto qualora essa non possa ragionevolmente individuare i mezzi tecnici necessari, ovvero stabilire l’impostazione giuridico-finanziaria del progetto[17]. Dalla lettura del considerando 31, inoltre, si evince la necessità di un ulteriore presupposto di applicabilità, vale a dire l’inidoneità delle normali procedure di gara. Infatti, con formula sostanzialmente ribadita al primo paragrafo dell’art. 29, il considerando dispone che l’amministrazione aggiudicatrice possa avvalersi del dialogo competitivo «nella misura in cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare detti appalti». Così circoscritto, dunque, il ricorso al dialogo competitivo risulta possibile soltanto per appalti che presentano complessità di tipo tecnico, giuridico o finanziario ragionevolmente insuperabili da parte di un’amministrazione aggiudicatrice (diligente), che non possa cioè esperire utilmente altre procedure di aggiudicazione[18].   • 3.3 (segue) Complessità tecnica Ai sensi del considerando 31, la complessità dell’appalto può consistere nell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di definire i mezzi atti a soddisfare le proprie esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche. Di conseguenza, la complessità tecnica del progetto è astrattamente configurabile in due diversi tipi di situazioni, nelle quali la condizione d’impossibilità oggettiva si manifesta in capo all’amministrazione aggiudicatrice in momenti logicamente distinti. Si può pensare, in primo luogo, all’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non sia in grado di stabilire quale, tra le varie soluzioni ipotizzabili, sia la più idonea a soddisfare le esigenze che giustificano l’appalto. In secondo luogo, il requisito in oggetto potrebbe verificarsi qualora l’amministrazione, avendo già optato per una determinata soluzione, non sia in grado di specificare i mezzi tecnici da utilizzare per realizzarla. Tuttavia, non sembra che la seconda ipotesi possa “automaticamente” condurre ad una valutazione di complessità tecnica dell’appalto. In effetti, una rilevante innovazione introdotta dalla direttiva consente di formulare le specifiche tecniche in termini di funzionalità o di prestazioni, ricorrendo ad uno dei metodi previsti dall’art. 23, paragrafo 3, lettere b), c), e d)[19]. Da tale opportunità, consegue che l’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di specificare i mezzi tecnici adeguati alle proprie esigenze, avvalendosi degli strumenti previsti dall’Allegato VI, punti da 2 a 5 (norme, omologazioni tecniche europee, etc.), non è sufficiente affinché l’appalto possa essere considerato «particolarmente complesso» ai sensi dell’art. 1, paragrafo 11, lettera c).   • 3.4 (segue) Complessità giuridica o finanziaria Questo peculiare tipo di complessità, parimenti delineato nel considerando 31, sussiste con riferimento a quei progetti che comportano un finanziamento strutturato, e per i quali non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di prevedere se gli operatori privati saranno disposti ad accettare un rischio economico tale da configurare una concessione. Sul punto, la Commissione ha espresso la convinzione che, in siffatte circostanze, il ricorso al dialogo competitivo consentirebbe il rispetto delle esigenze procedurali, a prescindere dalla qualificazione del contratto in termini di appalto pubblico o di concessione[20]. Tale posizione sembra costituire, da un lato, una risposta alle incertezze manifestate da parte degli operatori economici con riguardo alla «[…] necessità di portare avanti il dialogo competitivo anche se, una volta iniziata la procedura, si scopra che il progetto in questione si qualifica come concessione»[21]. D’altro canto, ancor più delicata sarebbe l’opposta situazione, in cui verrebbe a trovarsi l’amministrazione aggiudicatrice qualora essa, avendo deciso di non esperire una procedura d’appalto in virtù del ricordato elemento di rischio economico, dovesse realizzare al termine della procedura che il contratto si configura non già quale concessione, ma come appalto[22]. È appena il caso di osservare che le ipotesi di complessità giuridico-finanziaria potranno verificarsi con maggiore facilità qualora la realizzazione del progetto renda necessaria o auspicabile la partecipazione di capitali privati[23]. Al riguardo, giova osservare che pronunciandosi in merito ai PPP qualificabili come appalti pubblici, il Parlamento Europeo ha espresso la convinzione che «si possa presumere la “complessità giuridica e finanziaria” in presenza di caratteristiche tipiche dei PPP quali il concetto di ciclo di vita e di trasferimento a lungo termine del rischio a operatori privati»[24]. Un rilievo particolare assume, a tal proposito, la possibilità di utilizzare il dialogo competitivo nell’ambito della finanza di progetto: possibilità che nel nostro ordinamento - come si dirà più avanti - è oggetto di dibattito da parte della dottrina.   4. Svolgimento della procedura La disciplina codificata all’art. 29 della direttiva configura una procedura che si svolge in più fasi[25]. Sebbene siano logicamente distinguibili tra loro, le suddette fasi ruotano intorno al momento centrale e caratteristico del dialogo competitivo, ovvero il dialogo stricto sensu inteso. In effetti, come si vedrà meglio tra breve, la prima parte della procedura termina con l’inizio del vero e proprio dialogo, laddove la fine del dialogo stesso segna il passaggio al momento conclusivo della procedura, volto a consentire l’aggiudicazione dell’appalto.   • 4.1 Bando di gara e documento descrittivo, selezione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione L’art. 29 prevede, al secondo paragrafo, la pubblicazione di un bando di gara mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici definiscono e rendono note «le loro necessità e le loro esigenze». A tal fine, le amministrazioni possono altresì avvalersi di un «documento descrittivo». È evidente che, una volta fissate, in tal modo, le proprie necessità ed esigenze, l’amministrazione non potrà più discostarsene durante lo svolgimento della procedura, pena la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza[26]. La selezione dei candidati che saranno invitati a partecipare al dialogo deve effettuarsi in conformità alle disposizioni pertinenti degli articoli da 44 a 52[27]. Conseguentemente, il bando di gara potrà stabilire dei livelli minimi di capacità - beninteso, «connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto»[28] - che gli operatori devono possedere. In particolare, qualora il dialogo competitivo sia giustificato dalla complessità tecnica dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potranno stabilire degli standards relativi alla capacità tecnica degli operatori che siano tali da soddisfare le necessità ed esigenze del caso. Inoltre, la direttiva consente all’amministrazione aggiudicatrice di invitare al dialogo un numero limitato di partecipanti[29], nonché di ridurre gradualmente il numero delle soluzioni da discutere nel corso del dialogo stesso[30]. In entrambi i casi, peraltro, il legislatore comunitario ha previsto alcune cautele per assicurare il rispetto del principio di trasparenza. Così, nella prima ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà includere nel bando di gara i criteri obiettivi e non discriminatori che saranno utilizzati per selezionare i candidati, oltre al numero minimo e, se del caso, massimo di candidati che prevede di invitare. Analogamente, nella seconda ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà indicare nel bando, o nel documento descrittivo, l’intenzione di avvalersi della possibilità prevista dall’art. 29, paragrafo 4. In entrambi i casi, tuttavia, i candidati partecipanti non potranno essere meno di tre[31]. In materia di scelta dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, il carattere “speciale” della procedura in esame ha reso opportuna la previsione di disposizioni derogatorie. In effetti, l’art. 29 chiarisce che nel contesto del dialogo competitivo, l’unico criterio sulla base del quale l’amministrazione potrà aggiudicare l’appalto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa[32]. Al riguardo, è utile sottolineare come la chiara scelta per il criterio di aggiudicazione più articolato, fra quelli previsti dalle direttive in materia (i.e. l’offerta economicamente più vantaggiosa)[33], è ben coerente con una procedura che, per definizione, postula un progetto particolarmente complesso e l’incertezza della stessa amministrazione quanto alle soluzioni da adottare: proprio tali caratteristiche rendono necessaria, infatti, l’applicazione di un criterio sufficientemente duttile nella comparazione delle offerte. D’altra parte, la summenzionata previsione derogatoria è da ritenere si sia resa necessaria anche per evitare che dubbi potessero derivare in proposito, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, con la sentenza Sintesi, ha di recente affermato l’incompatibilità col diritto comunitario di una normativa nazionale «[…] la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso»[34]. Se, quindi, uno ed uno solo doveva essere il criterio di aggiudicazione da utilizzare per il dialogo competitivo, tale scelta doveva essere assunta dal legislatore comunitario. Da ultimo, si segnala che ai fini di una scelta trasparente dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione[35] dovrà figurare nel bando di gara o nel documento descrittivo, nonché nell’invito a partecipare al dialogo[36]. Soltanto qualora l’indicazione di questa valutazione comparativa risulti impossibile, l’amministrazione aggiudicatrice potrà stabilire, in luogo della ponderazione stessa, l’ordine decrescente d’importanza dei criteri scelti[37].   • 4.2 La fase del dialogo e la tutela della riservatezza Una volta scaduto il termine per la presentazione delle domande di partecipazione[38], l’amministrazione aggiudicatrice procede a selezionarle secondo le modalità che si sono descritte ed invia ai candidati prescelti un invito a partecipare al dialogo. Tale invito deve essere conforme alle disposizioni dell’art. 40, ed in particolar modo a quelle specificamente previste per la procedura di dialogo competitivo[39]. Si conclude così la fase preliminare della procedura in esame, che prelude al vero e proprio dialogo tra amministrazione aggiudicatrice ed operatori selezionati. Durante i lavori preparatori della direttiva, la Commissione ha espresso con fermezza la sua opinione circa la portata da attribuire a tale dialogo, respingendo un emendamento volto a limitare ai soli aspetti non economici le negoziazioni che ne costituiscono l’essenza[40]. La fase del dialogo risulta, quindi, essere quella che più profondamente caratterizza la procedura in esame. Essa ha l’obiettivo di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le necessità dell’amministrazione: in particolare, durante il dialogo, questa può discutere con gli operatori selezionati «tutti gli aspetti dell’appalto»[41]. L’articolo 29, paragrafo 3, disciplina lo svolgimento del dialogo soltanto per grandi linee. Tuttavia, la discrezionalità di cui godono le amministrazioni in questa fase trova un limite rilevante nella necessità di preservare la parità di trattamento dei partecipanti[42]. Tale precetto generale si specifica, in particolare, nel divieto di «rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l’accordo di quest’ultimo»[43]. Ne consegue, in buona sostanza, che il dialogo dovrà svolgersi individualmente con i partecipanti selezionati, sulla base delle idee e delle soluzioni di ciascun operatore economico. Una rilevante conseguenza derivante da tale modalità di svolgimento è che, salvo il consenso della parte interessata, non sussiste il pericolo di “cherry picking”, ovvero di illegittima utilizzazione delle idee e soluzioni di un partecipante da parte di un altro. Tale risultato non è affatto casuale: nell’ambito dei lavoratori preparatori, si è attribuito grande rilievo alla necessità di scongiurare il menzionato pericolo[44]. Più in generale, in quel contesto è emersa l’esigenza di «[…] rafforzare la riservatezza dei dati trasmessi dagli operatori economici»[45]. Al riguardo, occorre rilevare che la confidenzialità della procedura è altresì protetta dalla disposizione che regola in via generale la materia, vale a dire l’art. 6 della direttiva[46]. É dunque evidente lo sforzo profuso dal legislatore comunitario al fine di garantire, nel contesto della procedura di dialogo competitivo, un’adeguata protezione delle idee che non costituiscono l’oggetto di diritti di proprietà industriale[47]. Nondimeno, non si può escludere che agli occhi degli operatori del settore, le citate cautele possano apparire ancora insufficienti a garantire la riservatezza delle informazioni sensibili[48]. Da ultimo, occorre osservare che l’art. 29, paragrafo 8, consente alle amministrazioni aggiudicatrici di prevedere «premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo». La decisione sull’an e sul quantum di tale “compenso” è lasciata peraltro alle amministrazioni aggiudicatrici, le quali, avvalendosi di tale facoltà, potrebbero alleviare gli oneri sostenuti dagli operatori economici per partecipare al dialogo[49].   • 4.3 La presentazione delle offerte finali e l’aggiudicazione dell’appalto Prescindendo qui dall’ipotesi - pur prospettata in dottrina[50] e contemplata dal legislatore italiano[51] in sede di recepimento della direttiva - in cui la procedura si arresta durante il dialogo vero e proprio, senza che segua l’aggiudicazione dell’appalto, si deve osservare che l’amministrazione aggiudicatrice prosegue il dialogo sino all’individuazione della soluzione (o eventualmente delle soluzioni) che essa reputa in grado di soddisfare le sue necessità[52]. Successivamente, l’amministrazione aggiudicatrice dichiara concluso il dialogo e ne informa i partecipanti, invitandoli a presentare le loro «[…] offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto»[53]. In linea di principio, l’offerta finale presentata da ciascun partecipante si fonderà esclusivamente sulla soluzione proposta dallo stesso operatore. Tuttavia, non può escludersi, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 3, terzo alinea, la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice domandi ai partecipanti di fondare le offerte finali su una soluzione comune: beninteso, con l’accordo degli operatori interessati. A partire dalla chiusura della fase di dialogo, ogni ulteriore possibilità di negoziazione cessa di esistere. Piuttosto, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 6, secondo alinea, l’amministrazione aggiudicatrice potrà richiedere che le offerte finali siano «[…] chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio»[54]. Il margine di manovra di cui godono le amministrazioni aggiudicatrici dopo la presentazione delle offerte finali è, di conseguenza, piuttosto limitato. D’altra parte, se non fosse così, il severo dettato dell’articolo 24 della direttiva, in materia di varianti, sarebbe facilmente aggirato, con palese violazione del considerando 31, secondo il quale la procedura in esame «non deve essere utilizzata in modo che limiti o distorca la concorrenza, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte o imponendo elementi nuovi sostanziali all’offerente scelto ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa». Lo stesso considerando, inoltre, deve guidare l’interpretazione dell’art. 29, paragrafo 7. Infatti, ai sensi di tale disposizione, una volta individuata, sulla base dei criteri pubblicati nel bando di gara e nel documento descrittivo, l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione aggiudicatrice potrà richiedere all’offerente di precisarne alcuni aspetti ovvero di confermare gli impegni che ivi figurano, «a condizione che ciò non abbia l’effetto di modificare elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni»[55]. Ancora una volta, dunque, non si tratterà di negoziazioni con il singolo operatore economico, ma di semplici richieste di chiarimenti o di una “conferma” degli impegni già assunti nell’offerta finale.   5. Regime applicabile nei settori speciali Contrariamente alla direttiva “classica”, la direttiva 2004/17/CE[56] (di seguito la “direttiva settori speciali”), nel disciplinare le procedure di aggiudicazione esperibili nei predetti settori, non menziona il dialogo competitivo. In particolare, ai sensi dell’art. 40, «[g]li enti aggiudicatori possono scegliere una delle procedure di cui all’art. 1, paragrafo 9, lettere a), b) o c) […]»: rinvio che conduce, segnatamente, alla definizione delle procedure aperta, ristretta e negoziata. Durante l’iter legislativo della direttiva settori speciali, tale omissione non è stata oggetto di particolari dibattiti. In effetti, nell’ambito dei lavori preparatori, non risultano - con l’eccezione di un timido tentativo[57] - istanze dirette a includere il dialogo competitivo tra le procedure disciplinate dalla direttiva. Al fine di giustificare la mancata previsione del dialogo competitivo nei settori speciali, si è rilevato, in modo invero non del tutto condivisibile, come la procedura in esame sarebbe stata difficilmente utilizzabile in settori (quali per l’appunto quelli c.d. ex esclusi) nei quali la concorrenza non è ancora sufficientemente sviluppata. Si è notato, inoltre, che i menzionati settori richiederebbero il ricorso a strumenti di più agile applicazione, sotto il profilo procedurale, di quanto non sia il dialogo competitivo[58]. Tale esigenza di “semplicità” potrebbe essere sufficientemente soddisfatta mediante il ricorso alle procedure negoziate con pubblicazione del bando di gara, che, lo si ricorda, risultano applicabili ai settori esclusi ai sensi sia della nuova che della “vecchia”[59] direttiva settori speciali. Tuttavia, da quanto precede non consegue che, in via di principio, il dialogo competitivo sia vietato ovvero assolutamente non applicabile nell’ambito dei settori speciali. Tale conclusione appare non condivisibile già su di un piano generale, dal momento che proprio nei settori speciali è assai frequente l’esigenza di individuare procedure competitive e trasparenti per affidamenti estremamente complessi sul piano tecnico, gestionale e finanziario (si pensi alle infrastrutture ferroviarie o a quelle energetiche, a mero titolo di esempio). E ciò anche per evitare di invocare la specificità o complessità (che spesso si tende poi a presentare come unicità dell’opera o del prestatore) dei singoli affidamenti, quali cause di giustificazione del mancato ricorso alle procedure competitive. D’altro canto, le stesse vigenti disposizioni consentono di risolvere in modo positivo la questione, poiché, pur nel silenzio della direttiva settori speciali, sarebbe comunque possibile, per un’amministrazione aggiudicatrice che abbia optato per una procedura negoziata con preventiva pubblicazione del bando di gara, stabilire nel capitolato d’oneri che la procedura si svolgerà proprio secondo quanto previsto dalla direttiva 2004/18/CE in materia di dialogo competitivo. Ad ogni buon conto, come si vedrà tra breve, il problema dell’astratta utilizzabilità del dialogo competitivo nell’ambito dei settori speciali risulta essere stata superata, almeno nel nostro ordinamento, con il D.Lgs. 163/2006[60].   6. L’istituto del dialogo competitivo nelle esperienze europee Come accennato in premessa, fra i Paesi membri dell’UE che si sono avvalsi della facoltà di recepire l’art. 29 della direttiva, vi sono Francia, Germania e Regno Unito. Invero, la Francia ha introdotto la procedura del dialogo competitivo sin dal Code des marchés publics del 2004[61]. Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno ricevuto attuazione nel 2006, mediante l’emanazione del nuovo Code des marchés publics[62], il quale reca la disciplina del dialogue compétitif all’art. 36. La norma definisce la procedura in parola come «la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre». Ai sensi del Code des marchés publics, il ricorso alla procedura è ammissibile solo qualora il singolo affidamento sia considerato ad oggetto complesso. Ciò si verifica qualora (i) l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di definire autonomamente ed a priori i mezzi tecnici idonei a soddisfare i propri bisogni e/o (ii) l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di stabilire le modalità giuridiche o finanziarie di realizzazione di un progetto. La sussistenza di tali condizioni non è richiesta per l’applicazione del dialogo competitivo rispetto a contratti di lavori il cui valore sia compreso tra 206.000 euro e 5.150.000 euro[63]. La Germania ha recepito la procedura di dialogo competitivo all’art. 101 del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (la “Legge contro le restrizioni alla concorrenza”)[64] nonché all’art. 6 del “Regolamento in materia di contratti pubblici” (Vergabeverordnung). Anche alla luce di tali disposizioni, il dialogo competitivo risulta applicabile a contratti complessi, ossia contratti rispetto ai quali le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di definire i mezzi tecnici o le modalità giuridico-finanziarie di realizzazione del progetto. Per quanto concerne, infine, il Regno Unito, è necessario fare riferimento alle Public Contracts Regulations introdotte nel 2006, le quali definiscono il dialogo competitivo alla stregua di quanto prevede l’art. 1, comma 11, lett. c) della direttiva[65], disciplinando inoltre una dettagliata procedura dalla quale emerge chiaramente il carattere eccezionale dell’istituto rispetto ad altre forme di cooperazione[66]. Il quadro normativo di riferimento è completato dalle linee guida pubblicate dall’Office for Government and Commerce, le quali specificano i criteri di applicazione della procedura in esame[67].   7. Il recepimento del dialogo competitivo nell’ordinamento italiano: l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione   7.1 L’art. 58 del D.Lgs. 163/2006: presupposti ed ambito applicativo Come accennato in premessa, ai sensi del considerando 16 e dell’art. 29 della direttiva, l’ordinamento comunitario ha attribuito agli Stati membri la mera facoltà di recepire la procedura di dialogo competitivo. Tuttavia, qualora uno Stato membro abbia inteso esercitare tale facoltà, esso è obbligato a dare attuazione alla procedura in esame nei termini stabiliti dall’art. 29, illustrati nei precedenti paragrafi[68]. Alla luce di tale chiarimento, è dunque possibile verificare se, introducendo il dialogo competitivo nel nostro ordinamento mediante l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici), l’Italia si sia correttamente avvalsa della facoltà attribuita dall’art. 29, mediante una puntuale attuazione alla direttiva. Innanzitutto, al fine di definire l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 58, giova precisare che la norma figura nel Titolo I (riguardante i contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II del Codice, dedicata ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Riproducendo in maniera quasi letterale l’art. 29 della direttiva, l’art. 58 stabilisce che il ricorso al dialogo competitivo è ammesso nel caso di «appalti particolarmente complessi», rispetto ai quali le amministrazioni aggiudicatici hanno la facoltà di esperire la procedura in parola «qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto». La definizione di «particolare complessità» data dall’art. 1, paragrafo 11, della direttiva è poi adottata anche nel contesto nazionale[69]. Peraltro, a titolo esemplificativo, l’art. 58 aggiunge, in termini innovativi rispetto al testo comunitario, che «[p]ossono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito all’identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche»[70]. In ogni caso, la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante circa l’esperibilità della procedura è controbilanciata dall’obbligo di motivazione in ordine alla sussistenza dei relativi requisiti di ammissibilità[71]. Siffatto obbligo costituisce un ulteriore elemento di novità introdotto dal legislatore italiano, non essendo invece previsto dall’art. 29 della direttiva.   7.2 La fase consultiva Rileva, poi, quanto disposto con il “secondo decreto correttivo” al Codice dei contratti[72], con l’inserimento di un passaggio endoprocedimentale di carattere consultivo. Il decreto ha così previsto che il ricorso al dialogo competitivo per i “lavori” è consentito soltanto previo parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, ad esclusione dei lavori relativi ad infrastrutture strategiche[73] (disciplinati nella Parte II, Titolo III, Capo IV del Codice). Per i lavori relativi ai “beni culturali” (disciplinati nella Parte II, Titolo IV, Capo II del Codice) è altresì richiesto il parere del Consiglio Superiore dei Beni Culturali. Entrambi i suddetti pareri devono essere resi nei trenta giorni dalla richiesta ed, in caso di silenzio, l’Amministrazione può comunque procedere[74].   7.3 Lo svolgimento della procedura Ai sensi dell’art. 58, lo svolgimento della procedura rispecchia fedelmente lo schema delineato dal legislatore comunitario. Di conseguenza, per quanto riguarda le disposizioni volte a garantire i principi di trasparenza e pubblicità della procedura[75], parità di trattamento dei partecipanti[76] e tutela della riservatezza[77], è sufficiente rinviare a quanto già detto a proposito della direttiva. Anche il legislatore italiano, inoltre, ha ritenuto opportuno precisare che la procedura può articolarsi in più fasi, volte a ridurre progressivamente il numero delle soluzioni da discutere durante il dialogo[78], e che questo può avere ad oggetto tutti gli aspetti dell’appalto[79]. La durata della procedura non è rigidamente predeterminata. L’art. 58, comma 10, stabilisce, infatti, che il dialogo continua sino a quando le stazioni appaltanti non siano in grado di individuare soluzioni che possano soddisfare le loro necessità e obiettivi. Peraltro, come si è anticipato, il legislatore italiano ha specificamente considerato l’ipotesi in cui nessuna delle soluzioni prospettate sia adeguata a soddisfare le suddette necessità. In tal caso, le stazioni appaltanti sono tenute ad informare immediatamente, e con provvedimento motivato, i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo che non siano stati previsti specificamente premi o incentivi ai sensi dell’art. 58, comma 17[80]. Nella diversa ipotesi in cui siano individuate soluzioni soddisfacenti, la conclusione del dialogo e l’invito a presentare le offerte avvengono secondo le modalità descritte con riferimento all’art. 29 della direttiva[81]. Tuttavia, anche in questa ipotesi il testo nazionale si spinge un poco più in là rispetto al “modello” comunitario. È previsto, infatti, che prima della presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti specifichino ulteriormente i criteri di valutazione già indicati nel bando o nel documento descrittivo, «in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate»[82]. Recependo integralmente la corrispondente disposizione della direttiva, l’art. 58 prevede che, su richiesta delle stazioni appaltanti, le offerte possano essere chiarite, precisate e perfezionate, a condizione di non determinare modifiche di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o avere un effetto discriminatorio[83]. L’appalto viene, quindi, assegnato sulla base del (solo) criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’operatore interessato può essere invitato a precisare ulteriormente gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, salvo che ciò, secondo il consueto caveat, produca le note conseguenze in termini di modifica degli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, o di violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento[84].   7.4 L’applicazione del dialogo competitivo nei settori speciali Un cenno merita, infine, l’art. 220 del D.Lgs. 163/2006. Con tale disposizione, il legislatore italiano ha, infatti, espressamente risolto, in senso positivo, la possibilità di fare ricorso alla procedura in oggetto nell’ambito dei settori speciali. Come precedentemente indicato[85], tale possibilità risultava comunque argomentabile, sia pure a livello interpretativo, nonostante la mancata indicazione del dialogo competitivo fra le procedure applicabili ai sensi della direttiva 2004/17/CE. Opportunamente, comunque, l’art. 220, che si colloca nella parte III del Codice (dedicata, per l’appunto, agli appalti nei settori speciali), ha previsto in modo puntuale che gli enti aggiudicatori possano «affidare i lavori, le forniture o i servizi mediante procedure aperte, ristrette o negoziate ovvero mediante dialogo competitivo».   7.5 Il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici L’art. 5 del D.Lgs. 163/2006 ha demandato allo Stato la potestà regolamentare per definire la disciplina esecutiva e attuativa del Codice dei contratti pubblici. Nell’esercizio di tale potestà, è stato dunque emanato il Regolamento d’attuazione del Codice, alla cui entrata in vigore è condizionata l’applicabilità dell’art. 58. Ai sensi dell’art. 253, comma 1-quater del D.Lgs. 163/2006, infatti, l’art. 58 può trovare applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (di seguito, anche il “Regolamento”). La disciplina esecutiva della procedura di dialogo competitivo è contenuta nell’art. 113 del Regolamento[86], il quale, al primo comma, specifica la nozione di “lavoro complesso” mediante un rinvio alla definizione al riguardo contenuta nell’art. 3 del Regolamento. Quest’ultima disposizione considera come dotati del requisito di complessità “le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2. processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa; 3. esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi; 6. necessità di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali”[87]. In tema di ammissione alla procedura, la disposizione prosegue stabilendo che il bando indica i requisiti di qualificazione di cui all’art. 40 del Codice dei contratti, nonché i requisiti per i progettisti previsti dalla parte II, titolo I, capo IV (relativo ai “Servizi attinenti all'architettura e all’ingegneria”) del Codice. Gli operatori economici devono possedere i predetti requisiti progettuali ovvero possono avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nella proposta, o partecipare in raggruppamento con i soggetti qualificati per la progettazione[88]. Ai sensi dell’art. 113, co. 4, ai candidati ammessi al dialogo viene assegnato un termine per presentare “una o più proposte, corredate da uno studio di fattibilità con la relativa previsione di costo”. La stazione appaltante ha facoltà di richiedere ai candidati delle “soluzioni migliorative rispetto alle proposte”. Sulla base della soluzione o delle soluzioni prescelte, la stazione appaltante inserisce il relativo studio di fattibilità nella programmazione triennale dei lavori pubblici. Le offerte finali devono essere corredate dal progetto preliminare dell’opera e dal capitolato speciale prestazionale. Sarà il soggetto aggiudicatario del dialogo a dover provvedere alla progettazione definitiva ed esecutiva e all’esecuzione dell’opera[89]. L’art. 113 contiene, infine, una precisazione attinente al premio che le stazioni appaltanti possono prevedere per incentivare la partecipazione al dialogo[90]. Al riguardo, precisa che, qualora il pagamento del premio sia previsto nel bando o nel documento descrittivo, con il pagamento stesso la stazione appaltante acquista la proprietà del progetto preliminare presentato dal soggetto aggiudicatario[91].   8. Aspetti critici del dialogo competitivo ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 La procedura sopra descritta costituisce, come si è visto, il risultato di un recepimento che il legislatore nazionale ha operato con un duplice obiettivo: da una parte, predisporre un testo fedele allo spirito ed alla lettera della direttiva; dall’altra, integrare, nei limiti del possibile, elementi migliorativi e di chiarimento. Tuttavia, nonostante l’encomiabile sforzo profuso dal legislatore italiano, alcuni aspetti del recepimento risultano discutibili, e ciò in particolare sotto tre profili: la possibilità, accordata alle stazioni appaltanti, di specificare i criteri di valutazione ai sensi del comma 13 dell’art. 58, l’ambito oggettivo di applicazione del dialogo competitivo ed, infine, l’indeterminatezza di alcuni requisiti previsti dall’art. 58.   8.1 La specificazione dei criteri prima della presentazione delle offerte: la procedura di infrazione relativa al comma 13 dell’art. 58 Come indicato in sede di descrizione della procedura[92], ai sensi dell’art. 58, co. 13, prima della presentazione delle offerte le stazioni appaltanti specificano i criteri di valutazione di cui all’art. 83, co. 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo, “in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10”[93]. La disposizione prevede esplicitamente che la specificazione dei criteri debba essere svolta “nel rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione”[94]. La norma qui riportata costituisce oggetto di censura, nell’ambito di una più ampia procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia con riguardo proprio al Codice dei contratti pubblici[95]. Fra i vari profili di incompatibilità del Codice con le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, la Commissione si è specificamente soffermata sul disposto dei commi 13 e 15 dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006. Al riguardo, ha rilevato che, stabilendo il comma 15 che le offerte sono valutate sulla base dei criteri fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo “e di quelli fissati ai sensi del comma 13”, ai sensi di quest’ultima disposizione la stazione appaltante può introdurre criteri nuovi ed ulteriori rispetto a quelli già fissati nel bando di gara e nel documento descrittivo. Così disponendo, secondo la Commissione, l’art. 58 co. 13 si pone in violazione del principio per il quale i criteri di aggiudicazione devono essere stabiliti prima dell’inizio della fase di dialogo, risultando dunque previamente noti alle imprese partecipanti alla procedura (art. 40, par. 5 della direttiva 2004/18/CE).   • 8.2 L’ambito di applicazione oggettivo Va ricordato anzitutto che, sulla base dell’art. 29 della direttiva ed anteriormente alla definitiva codificazione del D.Lgs. 163/2006, l’applicazione del dialogo competitivo alle concessioni ed ai PPP era ritenuta tanto auspicabile quanto incerta. Con specifico riferimento alle concessioni di lavori pubblici, si osservava che, sebbene l’art. 29 si riferisse ai soli «appalti particolarmente complessi», il dialogo competitivo avrebbe potuto essere applicato anche alle concessioni di lavori pubblici, considerato che, a parte la diversa natura del corrispettivo, esse presentano le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di lavori[96]. Alla luce di simili considerazioni, si riteneva che le amministrazioni concedenti avrebbero potuto legittimamente utilizzare la procedura del dialogo competitivo con riferimento a concessioni particolarmente complesse, o nei casi in cui fosse stato difficoltoso valutare preliminarmente l’opportunità di qualificare un contratto come appalto piuttosto che come concessione[97]. Come si è visto, tale interpretazione corrispondeva, in sostanza, alla posizione della Commissione europea. Tuttavia, de jure condito, sembra doversi ritenere che il legislatore italiano abbia inteso circoscrivere il dialogo competitivo alla sola materia degli appalti, con esclusione delle concessioni[98]. Ciò si evince dal dato letterale, e segnatamente dall’art. 30 del D.Lgs. 163/2006, il quale non richiama espressamente il dialogo competitivo fra gli istituti applicabili in materia di concessioni di servizi[99], e dall’art. 144, il quale stabilisce che «le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta […]», omettendo di menzionare la procedura di dialogo competitivo[100]. La non applicabilità del dialogo competitivo alle concessioni potrebbe essere, tuttavia, un problema solo apparente. Si è osservato, in proposito, che la procedura in commento costituisce un sistema di scelta del contraente più regolamentato e più rigido rispetto alla libertà che caratterizza gli affidamenti di concessioni secondo la normativa comunitaria. Come chiarito dalla Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario[101], infatti, «il concedente è libero di scegliere la procedura più appropriata e, in particolare, di esperire una procedura negoziata». La minore complessità (e, dunque, la maggiore flessibilità) che connota i meccanismi di affidamento delle concessioni renderebbe, dunque, non necessaria l’applicazione del dialogo competitivo in questa materia. Per quanto attiene ai PPP, il ricorso al dialogo competitivo dovrebbe essere considerato ammissibile alla luce della ratio che ha determinato l’introduzione dell’istituto in esame nel testo della direttiva. Tale interpretazione ben si sposa, del resto, con la linea suggerita dal Parlamento europeo[102] e dalla Commissione europea. Quest’ultima, in particolare, ha esplicitamente auspicato l’adozione della procedura di dialogo competitivo per la selezione del soggetto privato nell’ambito dei PPP[103]. Tale indicazione è stato peraltro rinnovata anche nella recente Comunicazione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai parternariati pubblici-privati istituzionalizzati (PPPI)[104]. Con questa nuova iniziativa di soft law in materia di contratti pubblici, la Commissione individua nel dialogo competitivo la procedura più appropriata per la costituzione delle società pubblico-private e la contestuale assegnazione alle stesse di contratti pubblici. Secondo la Commissione, infatti, la flessibilità del nuovo istituto consente alle pubbliche amministrazioni di svolgere entrambe le attività (ossia l’individuazione del socio privato e l’assegnazione del contratto) nell’ambito della medesima procedura, con conseguenti vantaggi in termini di minor durata e costi complessivi della gara, nonché di maggiore coerenza ed idoneità delle soluzioni così individuate per i problemi complessi fronteggiati[105]. Nel nostro ordinamento, peraltro, già anteriormente all’approvazione del D.Lgs. 163/2006, la possibilità di fare ricorso al dialogo competitivo era già stata avallata dai giudici amministrativi[106], con particolare riferimento ad iniziative di project financing. Al fine di verificare quale sia la posizione assunta dal legislatore italiano sul punto, in sede di formulazione del Codice dei contratti pubblici, si deve fare riferimento all’art. 152 del D.Lgs. 163/2006, norma che definisce la disciplina comune applicabile in materia di promotore finanziario e società di progetto. Dall’esame di questa disposizione emerge, innanzitutto, che l’art. 58 del Codice non figura tra le disposizioni che, ai sensi dell’art. 152, comma 1, sono applicabili alla suddetta materia. Nondimeno, la possibilità di avvalersi del dialogo competitivo potrebbe fondarsi sull’art. 152, comma 2. Conformemente a tale disposizione, infatti, le disposizioni del Titolo I della Parte II del D.Lgs. 163/2006 (fra le quali vi è l’art. 58), si applicano «in quanto non incompatibili» con le previsioni di cui all’art. 152 e seguenti del Codice[107]. Così disponendo, l’art. 152, comma 2, non esclude a priori la compatibilità tra finanza di progetto e dialogo competitivo. In proposito, occorre considerare che le due procedure in esame presentano differenze “strutturali” particolarmente rilevanti. A titolo esemplificativo, si può ricordare che l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli art. art. 153-154 del Codice dei contratti pubblici, valuta preliminarmente la proposta del promotore, successivamente messa a base di gara ai sensi dell’art. 155. Tale fase preliminare, funzionale all’individuazione della proposta di pubblico interesse, non sussiste nell’ambito del dialogo competitivo, nel quale, come si è visto, l’amministrazione aggiudicatrice si limita a pubblicare un bando di gara in cui rende note le proprie necessità ed i propri obiettivi[108]. Differenze strutturali fra le due procedure emergono anche con riferimento all’oggetto della gara pubblica: nella finanza di progetto, questo è ravvisabile nella proposta del promotore, laddove nel dialogo competitivo, oggetto della gara potrà essere il risultato della combinazione degli elementi migliori contenuti nelle singole proposte dei partecipanti[109]. Tali differenze potrebbero consentire di definire i rapporti fra l’art. 58 e l’art. 152 e seguenti in termini di alternatività, nel senso che qualora la pubblica amministrazione abbia indetto una procedura ai sensi dell’art. 152 e seguenti del Codice, avrebbe individuato un iter ben diverso da quello disciplinato dall’art. 58. Il menzionato rapporto di alternatività non dovrebbe, invece, portare a negare l’applicabilità del dialogo competitivo in materia di project financing, ove sussistano i presupposti di cui all’art. 58. Tale conclusione, oltre ad essere ammissibile ai sensi del Codice dei contratti, consentirebbe di definire l’ambito di applicazione del dialogo competitivo in accordo con l’originaria ratio dell’istituto ai sensi dell’art. 29 della direttiva[110]. 8.3 Incertezza e difficoltà applicative L’istituto del dialogo competitivo presenta un ulteriore, rilevante interrogativo, insito nell’incertezza relativa ai tempi del suo svolgimento e circa la portata di taluni requisiti applicativi. In primo luogo, come si è visto, l’art. 58, comma 10, del Codice non permette di predeterminare con sicurezza la durata della procedura. La fase del dialogo, infatti, prosegue sino a quando la stazione appaltante non è in grado di individuare la soluzione, o le soluzioni, che possano soddisfare le sue necessità. Evidentemente, la difficoltà di formulare previsioni di durata, già insita in ogni procedura ad evidenza pubblica, è ancor più rilevante per la procedura di dialogo competitivo, che presuppone un progetto assai complesso e l’incertezza dell’amministrazione quanto alle soluzioni adottabili. Tuttavia, una volta ammessa la possibilità, in mancanza di soluzioni soddisfacenti, di chiudere il dialogo senza addivenire all’aggiudicazione dell’appalto, sarebbe stato forse coerente prevedere un termine massimo di durata del dialogo vero e proprio. E questo, da una parte, per il dovuto riguardo all’interesse degli operatori del settore[111], e, dall’altra, per evitare che la durata della procedura dipenda da valutazioni rimesse alla discrezionalità pressoché illimitata della stazione appaltante. In secondo luogo, il dialogo competitivo, pur richiedendo adempimenti procedurali meno gravosi di quelli previsti ai sensi dell’art. 152 e seguenti del Codice, si combina con presupposti applicativi che si prestano ad interpretazioni necessariamente discrezionali. Di fronte alla difficoltà di definire il concetto di «contratto particolarmente complesso», o di individuare il confine tra richiesta di chiarimenti e prosecuzione delle negoziazioni, le amministrazioni potrebbero essere indotte ad utilizzare il dialogo competitivo ben al di là dei limiti consentiti dal D.Lgs. 163/2006, ingenerando in tal modo questioni di legittimità circa il proprio operato. All’opposto, qualora nella prassi si opti per un’interpretazione restrittiva con riferimento a siffatti aspetti, vi è il rischio che l’istituto in esame diventi, di fatto, un’inutile variante della procedura negoziata. Simili osservazioni inducono a ritenere che, in sede applicativa, la procedura di dialogo competitivo potrebbe non caratterizzarsi, come auspicato all’atto della sua codificazione in sede comunitaria, per una riduzione del rischio amministrativo connesso alla proposizione di ricorsi giurisdizionali avverso l’operato della pubblica amministrazione. Anzi, le incertezze sin qui ravvisate potrebbero costituire un grave disincentivo alla partecipazione dei concorrenti, i quali si troverebbero a dover fronteggiare i costi relativi alla procedura ed il rischio connesso all’eventuale contestazione dell’operato dell’amministrazione. Questo sfavorevole scenario, naturalmente, potrebbe modificarsi anche alla luce della concreta attuazione che le amministrazioni daranno alla facoltà di cui all’art. 58, comma 17, del Codice, in materia di premi e pagamenti.   9. Conclusioni La ricostruzione sin qui svolta consente di affermare che, mediante l’art. 58 del Codice dei contratti pubblici, il legislatore italiano ha dato attuazione all’istituto del dialogo competitivo in termini rispondenti all’art. 29 della direttiva, salvo (beninteso) il profilo di incompatibilità censurato dalla Commissione in relazione ai commi 13 e 15 dell’art. 58[112]. Per paradosso, infatti, proprio la menzionata procedura di infrazione consente di ritenere che, ad eccezione del profilo di incompatibilità riscontrato, le restanti previsioni dell’art. 58 risultano conformi all’art. 29 della direttiva. Si osserva, peraltro, che la critica mossa all’attuale formulazione dell’art. 58 pare superabile mediante l’abrogazione del passaggio controverso del comma 15 e del comma 13, ossia attraverso un intervento di carattere del tutto marginale rispetto al generale impianto dell’art. 58. In sede di attuazione dell’art. 29, le scelte del legislatore italiano si confermano, dunque, apprezzabili anche considerando che, ad esempio, il Codice dei contratti ha positivamente sciolto uno dei dubbi posti dalla disciplina comunitaria, in merito all’applicabilità dell’istituto anche nell’ambito dei settori speciali[113]. Se, dunque, è possibile valutare in termini complessivamente soddisfacenti la trasposizione data all’art. 29 della direttiva, maggiori incertezze sembrano doversi individuare nella effettiva utilizzabilità della procedura nell’ordinamento italiano (se non, addirittura, più in generale nei Paesi membri). Come si è avuto modo di verificare, infatti, il dialogo competitivo presenta alcuni “limiti originari”, risalenti cioè alla stessa disciplina introdotta dal legislatore comunitario. Ci si riferisce, in particolare, all’indeterminatezza che connota la durata ed i presupposti applicativi stessi della procedura. Tali elementi di “flessibilità”, ovvero di indeterminatezza, se erroneamente applicati, potrebbero determinare il pratico insuccesso della procedura. E ciò in quanto le pubbliche amministrazioni potrebbero scoraggiare la partecipazione dei privati, non definendo in termini chiari i propri obiettivi e non negoziando, con essi, entro termini ragionevoli e con modalità efficienti: i privati non avrebbero, infatti, alcun reale interesse nell’avviare un dialogo – evidentemente oneroso – con amministrazioni che non siano in grado di dare credibilità alla effettiva realizzazione degli interventi ipotizzati. Per evitare un simile esito, sarebbe dunque auspicabile un più puntuale intervento da parte del legislatore o del regolatore (si pensi, ad esempio, al ruolo che potrebbero assumere le Autorità nazionali competenti in materia, fra le quali l’Autorità italiana per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture[114]) anche nella individuazione di best practices idonee a guidare l’operato della pubblica amministrazione - specie di quelle meno strutturate - nell’applicazione dell’art. 58 del Codice dei contratti. Tale intervento ben avrebbe potuto trovare ulteriore spazio, ad esempio, in occasione dell’emanazione del Regolamento di attuazione (ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006), il quale invece, presentando i sopra menzionati contenuti, non appare del tutto risolutivo dei quesiti attinenti alle modalità di applicazione della procedura. La maggiore definizione degli aspetti sostanziali e procedurali fin qui esaminati, ed allo stato incerti, rappresenta, in definitiva, l’ultimo tassello mancante al fine di garantire il corretto e funzionale svolgimento del dialogo competitivo, nel rispetto dei principi di riservatezza e della parità di trattamento tra tutti i soggetti partecipanti alla procedura[115]. Proprio la definitiva “maturazione” di questo nuovo istituto potrebbe avere un positivo impatto nell’attirare capitali privati, così da assicurare la disponibilità delle sempre maggiori risorse che si rendono necessarie nella realizzazione di interventi di interesse pubblico ma che essendo spesso particolarmente complessi proprio del dialogo competitivo potrebbero, in effetti, beneficiare in termini di più agevole e flessibile strutturazione giuridico-finanziaria dell’intervento.   --- *** ---   (*) Partner, Grimaldi e Associati, Roma – Milano – Bruxelles - francesco.sciaudone@grimaldieassociati.com.   Per la visualizzazione delle note clicca qui   (pubblicato il 10.3.2008)