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1. La disciplina del Codice dei contratti pubblici: limiti e condizioni dell’avvalimento
A circa un anno e mezzo dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici l’istituto dell’avvalimento continua ad essere circondato da una cortina di incertezza e stenta a trovare una sua chiara fisionomia. Le concrete modalità attraverso l’istituto può essere utilizzato ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento degli appalti sono ancora lontane da una definizione consolidata.
La disciplina introdotta dall’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 non ha quindi risolto – né avrebbe potuto farlo – i numerosi dubbi interpretativi posti dall’istituto fin dal momento in cui esso ha trovato cittadinanza nel sistema degli appalti a seguito dei primi interventi operati dalla giurisprudenza comunitaria.
Il legislatore nazionale, come è noto, ha dettato una normativa molto più articolata e complessa rispetto alle scarne disposizioni contenute nelle direttive UE 2004/17 e 2004/18. Le ragioni di tale scelta nascono dal tentativo di fornire, in misura più o meno esaustiva, alcune risposte a una serie di questione poste dal sistema dell’avvalimento. Ciò anche in relazione al fatto che nella sua configurazione strutturale l’istituto si è da subito presentato, per molti aspetti, come un vero e proprio “corpo estraneo” rispetto al nostro ordinamento degli appalti pubblici.
Proprio questo elemento di estraneità aveva portato a evidenziare fin dall’inizio gli effetti potenzialmente eversivi che potevano derivare dall’introduzione dell’istituto nel nostro sistema, con particolare riferimento al possibile stravolgimento delle regole relative alla qualificazione dei concorrenti. [1].
Le difficoltà di adattamento nascono da una diversa logica di fondo che muove l’ordinamento comunitario rispetto alla nostra normativa nazionale. Il primo è volto a tutelare prioritariamente il valore della concorrenza, intesa come massima apertura del mercato. In questa prospettiva l’avvalimento è uno strumento pensato “a favore” delle imprese, nel senso che la sua disciplina tende ad ampliare la possibilità di partecipazione alle gare degli operatori economici interessati.
La normativa nazionale, almeno nella sua impostazione tradizionale, é invece più attenta alle esigenze della stazione appaltante. Le regole di scelta del contraente, cioè, sono dettate “a favore” dell’amministrazione, in funzione dell’esigenza prioritaria di garantire la stessa in merito alla buona esecuzione delle prestazioni.
Da qui le difficoltà a trasporre l’istituto nel nostro ordinamento. Nella consapevolezza di tali rilevanti criticità, il legislatore nazionale ha quindi tentato una difficile opera di equilibrismo. Da un lato, adempiere all’obbligo (ineludibile) di derivazione comunitaria di dare ingresso all’avvalimento nel sistema degli appalti pubblici; dall’altro, introdurre una serie di limiti e condizioni per il suo utilizzo, intesi a rafforzare il quadro delle garanzie a favore della stazione appaltante [2].
Peraltro, alcuni di questi limiti presentano un forte rischio di incompatibilità con la normativa comunitaria. In particolare, non appare in linea con le disposizioni contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/18 la previsione contenuta al comma 7 dell’articolo 49, che ammette la possibilità, dandone evidenza nel bando, di consentire l’avvalimento solo per alcuni requisiti e non per altri ovvero solo per integrare un requisito che l’impresa concorrente deve comunque possedere in una certa misura o percentuale minima .
In sostanza, viene consentito alla stazione appaltante, nell’esercizio di una sua facoltà discrezionale, di imporre una sorta di avvalimento in forma solo “parziale” o in termini orizzontali (solo per alcuni requisiti) o in termini verticali (per tutti i requisiti ma non per la totalità degli stessi) o anche in termini misti (solo per alcuni requisiti e comunque non integralmente).
Questa possibilità non appare in linea con la ratio che ispira la disciplina dell’avvalimento a livello comunitario. Tale ratio, infatti, presuppone che le condizioni di utilizzo dell’istituto siano lasciate all’autonoma determinazione dei concorrenti. In sostanza, la scelta su come e in che termini ricorrere all’avvalimento viene riservata alle scelte organizzative delle imprese, che debbono poter decidere in totale autonomia in relazione alla specificità del caso concreto.
In questa logica, quindi, non sembra esservi spazio per un intervento delle stazioni appaltanti in funzione limitativa, né per una legge nazionale che consenta tale intervento [3].
Queste considerazioni possono avere una rilevante ricaduta operativa. Si deve infatti ritenere che una eventuale clausola del bando che, facendo applicazione della previsione contenuta al comma 7, preveda il c.d. avvalimento parziale, potrebbe essere oggetto di impugnazione davanti al giudice amministrativo. E non dovrebbe meravigliare se quest’ultimo, accedendo alla tesi dell’incompatibilità tra norma nazionale e disciplina comunitaria, decidesse nel senso della disapplicazione della prima ovvero, in caso di dubbio, sollevasse questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia [4].
Tuttavia, gli aspetti di maggiore criticità delle disposizioni dell’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici non risiedono nei possibili profili di incompatibilità con la disciplina comunitaria. Vi sono infatti altre previsioni introdotte dal legislatore nazionale sempre in funzione limitativa che sollevano una serie di rilevanti questioni su cui appare necessario un adeguato approfondimento. E ciò proprio nel tentativo di dare una fisionomia definita alle concrete modalità di utilizzo dell’istituto.
In particolare, le previsioni su cui concentrare l’indagine sono quelle che ruotano attorno a quello che può essere considerato il punto focale dell’intera disciplina: il rapporto trilaterale tra impresa principale, impresa ausiliaria e stazione appaltante.
La regolamentazione di questo rapporto è sostanzialmente riassunta in quattro disposizioni. Le prime due attengono alla fase della partecipazione alla gara e impongono all’impresa principale di presentare alla stazione appaltante: a) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (comma 2, lettera f); b) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui essa si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse di cui è carente il concorrente (comma 2, lettera d).
Le altre due disposizioni riguardano invece la fase di esecuzione del contratto. La prima sancisce la responsabilità solidale dell’impresa principale e di quella ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (comma 4); la seconda individua l’impresa principale come il soggetto esecutore del contratto, cui è rilasciato il relativo certificato di esecuzione, prevedendo che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (comma 10).
Come accennato, le disposizioni richiamate rappresentano il nucleo essenziale della disciplina dell’avvalimento. Solo risolvendo alcune questioni relative alla loro corretta interpretazione l’istituto può ricevere una sua precisa connotazione.
Sotto questo profilo, gli interventi giurisprudenziali che si sono succeduti in questo primo periodo di applicazione del Codice dei contratti non hanno offerto un contributo particolarmente significativo. Come si vedrà meglio più avanti, le poche pronunce che hanno affrontato il tema dell’avvalimento dopo l’entrata in vigore dell’articolo 49 non si sono distinte per un particolare sforzo di elaborazione delle relative problematiche. Nella maggior parte dei casi, infatti, i giudici amministrativi si sono limitati a ribadire concetti e principi già acquisiti con riferimento alla situazione normativa ante Codice, tuttalpiù adattandoli alle novità introdotte da quest’ultimo. E’ mancato cioè quel salto qualitativo nell’approfondimento di alcuni aspetti concettuali che appare invece assolutamente necessario per uscire dalla fase di indeterminatezza che ad oggi continua a circondare l’istituto.
E’ presumibile che la limitata opera di elaborazione sia dovuta anche a un utilizzo che appare ancora circoscritto. In questo senso, proprio alcune delle previsioni introdotte dal legislatore nazionale sembrano costituire un oggettivo freno a un proficuo ricorso all’istituto [5].
Nel contempo, non è affatto da escludere che, una volta raggiunta un sufficiente confidenza con le novità introdotte, gli operatori possano individuare forme di collaborazione che consentano di sfruttare pienamente le potenzialità e i vantaggi dell’istituto. In questa prospettiva, appare necessario che proprio gli aspetti più problematici della disciplina contenuta all’articolo 49 siano attentamente indagati alla ricerca delle soluzioni applicative più aderenti alla lettera e alla ratio delle norme.
2. Il contratto di avvalimento.
Un primo aspetto assolutamente centrale riguarda la prova che il concorrente deve fornire in merito alla effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Precedentemente all’entrata in vigore del Decreto 163/2006 la giurisprudenza prima comunitaria e poi nazionale ha ripetutamente affermato il principio secondo cui si tratterebbe di “prova atipica”. In sostanza, il richiamato carattere di atipicità comporta che tale prova possa essere fornita con ogni mezzo che sia idoneo a dimostrare l’effettiva messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse di cui necessita l’impresa concorrente [6].
Sotto questo profilo, la soluzione del legislatore nazionale è stata più rigorosa. L’articolo 49, come visto, esige infatti che il concorrente alleghi, a dimostrazione della disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria, un vero e proprio contratto. Non è quindi sufficiente, ad esempio, una mera dichiarazione di impegno di carattere unilaterale o anche un accordo bilaterale che non abbia però gli elementi essenziali del contratto. [7]
Il principio della “atipicità” della prova viene quindi superato dalla norma nazionale. Va subito detto che questa scelta, nonostante sia più restrittiva rispetto al contenuto della corrispondente previsione comunitaria, non appare in contrasto con quest’ultima.
La Direttiva 2004/18 si limita infatti a sancire il principio generale secondo cui chi intende avvalersi delle capacità di altri soggetti deve dimostrare di disporre dei mezzi necessari (dell’impresa ausiliaria); nel contempo, indica, a pure titolo esemplificativo, che tale dimostrazione può essere fornita attraverso un impegno – che non riceve alcun tipo di qualificazione - assunto dal soggetto che “presta” la propria capacità.
Proprio la chiara esplicitazione del carattere meramente esemplificativo del mezzo di prova costituito dal semplice “impegno” fa emergere che, nell’esercizio delle sue scelte autonome, il legislatore nazionale può individuare diversi – e anche più rigorosi – mezzi di prova.
Né questa soluzione appare in qualche modo in contrasto con la ratio della normativa comunitaria sull’avvalimento. Se infatti tale ratio comporta – come si è detto poco sopra – che sono a forte rischio di incompatibilità comunitaria quelle previsioni della legge nazionale che hanno l’effetto di limitare l’utilizzo dell’istituto sotto il profilo sostanziale, diversa è la questione per le condizioni di natura procedurale. L’individuazione di un mezzo di prova diverso da quello indicato – a puro titolo esemplificativo – dalla direttiva attiene infatti alle modalità procedurali che, in sé considerate, non sembrano avere una portata limitativa idonea a delineare un contrasto con l’ordinamento comunitario.
Operata questa considerazione di carattere preliminare, occorre affrontare la questione centrale. Si tratta infatti di stabilire quali debbano essere i contenuti del “contratto di avvalimento” affinché esso risponda pienamente alla sua funzione ultima, che è appunto quella di dimostrare la piena disponibilità in capo all’impresa principale dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
I primi interventi giurisprudenziali sul punto hanno accolto una tesi “liberista”. Si segnala , in particolare, un’articolata sentenza del TAR Umbria secondo cui il contratto in questione non potrebbe essere ricondotto a una specifica tipologia. Secondo il giudice amministrativo, infatti, il suo contenuto potrebbe essere inquadrato in qualunque schema contrattuale, tipico o atipico, il cui effetto sia la messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria. [8].
Questa impostazione - per quanto appaia sorretta da valide ragioni specie sotto il profilo formale - merita tuttavia, ad avviso di chi scrive, un’attenta analisi, basata su alcune importanti puntualizzazioni.
La prima considerazione riguarda la sostanziale continuità che l’orientamento indicato presenta rispetto all’opinione che si era venuta affermando anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti. A ben vedere infatti, la soluzione accolta ribadisce il principio della atipicità, che viene traslato dalla natura nel mezzo di prova alla tipologia del contratto.
Si vuol dire che mentre nel regime ante Codice è stato affermato che la prova è atipica, potendo essere fornita con ogni mezzo idoneo allo scopo, nel regime dell’articolo 49 il carattere dell’atipicità viene riferito al contratto, per il quale non può essere richiesto alcuno schema negoziale predeterminato. Anche in questo caso, ciò che rileva é che il contratto sia comunque idoneo allo scopo di mettere a disposizione le risorse e i mezzi dell’impresa ausiliaria.
Portando questa impostazione alle sue conseguenze ultime, si dovrebbe arrivare ad ammettere la configurabilità di un contratto di avvalimento che, senza essere inquadrato in alcuno schema tipico, finisca per individuare il suo contenuto essenziale attraverso una locuzione generica, che si potrebbe limitare a riprendere puramente e semplicemente la formulazione normativa.
In altri termini, questa tesi minimalista viene a legittimare l’ipotesi di un contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa principale i propri mezzi e risorse necessari per l’esecuzione dell’appalto, senza che tale dichiarata disponibilità riceva ulteriori e più concrete specificazioni.
Questa soluzione appare in verità troppo semplicistica e merita qualche considerazione critica.
La prima notazione si ricollega a quanto affermato dalla stessa giurisprudenza che in passato ha sancito il principio della atipicità della prova. In quella sede, infatti, è stato anche specificato che, proprio in relazione a tale principio, spetta in primo luogo alla stazione appaltante, nell’ambito della sua valutazione discrezionale, operare una puntuale verifica in merito all’idoneità della prova presentata rispetto al raggiungimento dell’obiettivo della effettiva “messa a disposizione” delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria. [9].
Ora, se questa generica disponibilità non riceve una specificazione dettagliata è assai difficile che la stazione appaltante possa compiere la necessaria verifica sulla base di elementi certi e oggettivi. In sostanza, il controllo della stazione appaltante in merito all’idoneità del contratto che gli viene sottoposto ai fini della dimostrazione della effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse necessari implica e presuppone che tale contratto indichi, con un sufficiente grado di dettaglio, natura, caratteristiche qualitative e quantità dei mezzi che sono oggetto di “prestito” da parte dell’impresa ausiliaria.
Se mancano questi dati, affermare che il contratto di avvalimento può assumere qualunque veste tipologica, tipica o atipica, ma richiedere nel contempo la necessaria verifica della stazione appaltante sulla sua idoneità rispetto al fine perseguito, rischia di risolversi in una contraddizione in termini. Non si comprende, infatti, quale estensione e contenuto possa avere la richiamata verifica se non è definito, in maniera sufficientemente dettagliata, l’oggetto su cui essa dovrebbe svolgersi [10].
A questa prima considerazione se ne collega una seconda, che trae origine dalla disciplina civilistica del contratto. Come è noto, uno dei requisiti essenziali del contratto è costituito proprio dall’oggetto che, ai sensi dell’articolo 1346 del codice civile, deve tra l’altro essere determinato o determinabile. Secondo la più autorevole dottrina l’elemento della determinatezza o determinabilità avrebbe la funzione di dare concretezza all’impegno assunto dalle parti, nel senso di consentire ai contraenti di avere piena consapevolezza del contenuto e dell’estensione di tale impegno [11].
Questa considerazione appare particolarmente significativa in relazione all’ipotesi in esame. Nel contratto di avvalimento, infatti, è fondamentale che l’impresa principale e l’impresa ausiliaria abbiano piena e compiuta cognizione di quali siano, in concreto, i mezzi e le risorse che la seconda mette a disposizione della prima. Solo in questo modo, infatti, da un lato, l’impegno assunto riceve un contenuto effettivo e misurabile; dall’altro – e questo appare un aspetto assolutamente dirimente – la stazione appaltante è messa in condizioni di verificare se il contratto risponde al suo scopo, cioè se i mezzi e le risorse risultano adeguati ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Proprio sulla base di queste considerazioni sembra ragionevole ipotizzare che un contratto di avvalimento che non specifichi in maniera sufficientemente dettagliata natura, qualità e quantità dei mezzi messi a disposizione possa considerarsi ad oggetto non determinato, con tutti gli effetti che ne conseguono in termini di nullità del negozio.
3. L’oggetto del contratto di avvalimento nel settore dei lavori
Se si accetta il ragionamento sopra sviluppato, il dato di partenza da cui occorre prendere le mosse è che l’oggetto del contratto di avvalimento, dovendo essere determinato o determinabile nei termini anzidetti, non può risolversi nel richiamo alla generica locuzione di “messa a disposizione” dei mezzi.
Il passo successivo consiste nello stabilire in che termini debba materialmente concretizzarsi tale oggetto. Occorre cioè individuare sotto il profilo sostanziale in cosa esso consista.
Si tratta di una questione molto complessa e che non sembra possa trovare una soluzione univoca. Si intende dire che appare coerente con le caratteristiche dell’istituto che l’oggetto contrattuale sia diversamente articolato a seconda della tipologia di appalto (lavori, servizi, forniture) e della natura del requisito che viene prestato [12].
L’analisi va dunque condotta sulla base di questo approccio differenziato, ma partendo da un principio di carattere generale: tra i requisiti che vengono apportati ricorrendo all’avvalimento e l’oggetto del contratto attraverso cui l’apporto viene materializzato vi deve essere uno stretto nesso di strumentalità. E’ cioè necessario che il contratto di avvalimento abbia un oggetto strettamente funzionale al prestito del requisito, nel senso che deve consentire di dare concreta effettività a tale prestito.
Tradotto in termini contenutistici, ciò significa che l’oggetto contrattuale deve ricomprendere l’effettiva messa a disposizione di tutti quei mezzi e risorse che rappresentano gli strumenti operativi attraverso cui, nei diversi casi, si sostanzia in concreto l’apporto del requisito.
Si potrebbe dire, con una formula di sintesi, che vi deve essere una “corrispondenza funzionale” tra il requisito prestato e l’oggetto del contratto per mezzo del quale il prestito concretamente si realizza.
Questa affermazione trova il suo presupposto nel fondamento stesso dell’istituto dell’avvalimento: esso ha la funzione di consentite a chi non è di per sé in possesso dei requisiti per partecipare alla gara di fare affidamento sui requisiti (cioè sulle capacità) di un altro soggetto [13]. Tuttavia, per dare coerenza sistematica a questo meccanismo di “supplenza” al deficit di qualificazione, è necessario che tale deficit sia colmato non solo in fase di partecipazione alla gara, ma anche nella successiva fase di esecuzione del contratto. Per ottenere tale risultato, occorre che i mezzi e le risorse che costituiscono l’oggetto del contratto di avvalimento siano funzionali ai contenuti e alle caratteristiche del requisito che viene prestato.
Solo se si assicura una adeguata corrispondenza tra requisito prestato e mezzi messi a disposizione si evita che l’avvalimento assuma una funzione distorsiva, consentendo la partecipazione alla gara senza tuttavia offrire le necessarie garanzie ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.
Assumendo dunque come base di partenza il principio della “corrispondenza funzionale” tra requisito prestato e oggetto del relativo contratto di avvalimento , si possono analizzare le varie ipotesi, diversamente articolate in relazione alla tipologia dell’appalto e alla natura dei requisiti.
Il primo campo di indagine riguarda il settore dei lavori. In questo caso il problema è reso ancora più complesso dall’esistenza di un sistema di qualificazione fondato sull’attestazione SOA. Poiché per partecipare alle gare gli operatori devono essere in possesso della SOA, si deve ritenere che ciò che può essere oggetto di prestito in sede di avvalimento non siano i singoli requisiti, quanto piuttosto la SOA nel suo complesso.
In sostanza, la qualificazione SOA rende impossibile una considerazione separata dei singoli requisiti, che quindi non possono essere oggetto di prestito nella loro specifica individualità. Ciò che si può prestare è solo la SOA nella sua unitarietà, cioè il complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione. [14]
Sulla base di questa premessa va fatta applicazione, ai fini della definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento, del richiamato principio della “corrispondenza funzionale”. La conseguenza che se ne ricava è che tale oggetto non può che identificarsi con l’insieme dei mezzi e delle risorse che da un lato, hanno consentito di ottenere l’attestazione SOA; dall’altro, permettono il suo concreto apporto ai fini dell’esecuzione dei lavori.
A ben vedere, le tipologie contrattuali il cui oggetto si concretizza nella messa a disposizione dell’insieme dei mezzi e delle risorse complessivamente considerati sono essenzialmente due [15].
La prima è costituita dal contratto di subappalto, che infatti è oggi esplicitamente richiamato al comma 10 dell’articolo 49 come una delle possibili modalità in cui può trovare formalizzazione il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria [16]. Nel subappalto, infatti, le prestazioni vengono eseguite dal subappaltatore attraverso il complesso organizzato di beni e persone che costituisce la sua azienda.
La seconda tipologia contrattuale è l’affitto di azienda o di un ramo di azienda. Anche in questo caso, infatti, l’oggetto del contratto è costituito dall’insieme organizzato dei fattori produttivi funzionali all’esercizio dell’attività di impresa, considerati nella loro inscindibile unitarietà [17].
In effetti, che il contratto di affitto di azienda o di un suo ramo sia astrattamente il più idoneo al perseguimento della funzione propria dell’avvalimento è riconosciuto anche da quella corrente interpretativa che tuttavia – pur tenendo conto di questa circostanza - abbraccia la tesi della atipicità del contratto [18].
Peraltro, l’individuazione del contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda quale una delle tipologie in cui può prendere corpo il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria pone una questione particolarmente complessa. L’impresa ausiliaria, infatti, sarà normalmente titolare di una qualificazione SOA relativamente a una serie molteplice di categorie di specializzazione, per classifiche di importo differenziate. L’azienda complessivamente considerata, quindi, è potenzialmente idonea a eseguire tutti i lavori che rientrano in dette categorie di specializzazione nei limiti delle relative classifiche di importo possedute.
Considerato questo dato di partenza, si pone un problema specifico per l’ipotesi in cui l’affitto riguardi non l’azienda nel suo complesso, ma un suo ramo. Si tratta infatti di stabilire come concretamente debba essere articolato il contratto di affitto di ramo di azienda nell’ipotesi – in verità del tutto ordinaria – in cui l’impresa ausiliaria “presti” la propria qualificazione SOA con esclusivo riferimento ad alcune soltanto delle categorie di specializzazione o per importi più contenuti rispetto a quanto da essa complessivamente posseduto.
In altri termini, occorre stabilire come si debbano (e si possano) individuare, nell’ambito della complessiva organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria, quei mezzi e risorse che sono specificamente funzionali alla categoria di specializzazione e classifica di iscrizione oggetto di apporto in sede di avvalimento.
Posto in questo termini, il problema appare senza soluzione [19]. Non sembra, infatti, che vi siano strumenti concretamente utilizzabili per segmentare la qualificazione SOA ai fini dell’avvalimento. Si tratterebbe di un’operazione impropria sotto il profilo sostanziale e che comunque non può certo essere compiuta dalle due imprese contraenti (la principale e l’ausiliaria) in sede di definizione del contratto di affitto di ramo di azienda. Sotto quest’ultimo profilo si arriverebbe al paradosso di una qualificazione costruita ad hoc da due soggetti privati nell’ambito della loro autonomia negoziale, in palese contrasto con tutte le regole – di derivazione pubblicistica – che governano il sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici.
Tuttavia, a una più attenta analisi, sembra potersi affermare che ci troviamo di fronte a un falso problema. A ben vedere, infatti, la situazione che si presenta nel caso di specie non appare molto dissimile da quella che normalmente si realizza nella più tradizionale ipotesi di un ordinario contratto di subappalto. Il subappaltatore utilizza, per l’esecuzione delle prestazioni ad esso affidate, un complesso circoscritto di beni e risorse che appartengono alla propria più estesa organizzazione aziendale che, unitariamente considerata, è titolare di una qualificazione più ampia rispetto alle categorie di specializzazione e agli importi relativi ai lavori oggetto di subappalto. E la medesima organizzazione aziendale può astrattamente essere impiegata per l’esecuzione contemporanea di una pluralità di contratti di subappalto. In questo caso, non si è mai posto alcun problema di verifica in merito al fatto che i mezzi e le risorse concretamente messe a disposizione dal subappaltatore siano adeguate rispetto agli specifici lavori da eseguire.
Analogamente accade nel caso dell’affitto di ramo di azienda. Anche in questa ipotesi non viene messa a disposizione tutta l’azienda nella sua integralità, ma solo una sua parte (appunto, il ramo). E se è vero che è sostanzialmente impossibile poter verificare che i mezzi e le risorse di cui si compone detto ramo siano “corrispondenti” alla parte di qualificazione SOA oggetto di prestito, è altrettanto vero che questa parcellizzazione dell’azienda “al buio” è esattamente ciò che normalmente avviene nell’ipotesi del subappalto.
4. L’oggetto del contratto di avvalimento nel settore delle forniture e dei servizi
La questione si pone in termini profondamente diversi nei settori dei servizi e delle forniture. In questi settori, infatti, la qualificazione non si basa su un sistema unico e di natura generalizzata, come avviene per i lavori. Sono le singole stazioni appaltanti che, in occasione della specifica procedura di gara, individuano nell’esercizio della loro discrezionalità i requisiti che devo essere posseduti dai concorrenti ai fini della partecipazione.
Ne consegue che tali requisiti vengono in considerazione nella loro individualità, cioè in maniera separata. Anche ai fini dell’avvalimento, quindi, ciò che va valutato è il singolo requisito, rispetto al quale vanno analizzate le modalità in cui può concretamente trovare attuazione il relativo “prestito”.
Partendo da tale presupposto, l’oggetto del contratto di avvalimento va identificato in relazione alla natura e alle caratteristiche del singolo requisito. Sotto questo profilo, appare fondamentale operare una prima distinzione tra i requisiti materiali e quelli così detti immateriali.
I primi si connotano per essere fisicamente identificabili. Ci si riferisce ad alcuni dei requisiti che sono rappresentativi della capacità tecnica e professionale dei concorrenti, quali la disponibilità di tecnici o organi tecnici, di attrezzature tecniche e di mezzi d’opera, di dirigenti e dipendenti. In questi casi, si tratta di entità che sono materialmente individuabili e i cui confini, di conseguenza, possono essere agevolmente circoscritti.
Per essi, le tipologie contrattuali utilizzabili ai fini dell’avvalimento sono tutte quelle il cui oggetto è funzionale alla messa a disposizione delle relative entità materiali nella loro concreta fisicità. Tali tipologie possono essere diverse, anche in relazione alle specifiche caratteristiche del singolo requisito.
A mero titolo esemplificativo, nel caso in cui il requisito oggetto di avvalimento sia costituito dalle attrezzature tecniche o mezzi d’opera, potrà essere utilizzato un contratto di noleggio o di leasing.
Nell’ipotesi in cui vengano “prestati” tecnici, organi tecnici o dipendenti, cioè requisiti che si sostanziano nella messa a disposizione di risorse umane, si potrà ricorrere a tutte quelle forme contrattuali previste dalla legislazione giuslavoristica che consentono, a determinate condizioni e con le adeguate garanzie, che la forza lavoro sia trasferita da un impresa ad un’altra
In tutti i casi indicati, la caratteristica comune è che oggetto del prestito è un requisito che si sostanzia in elementi fisicamente identificabili nella loro concretezza. Di conseguenza, sarà possibile ricorrere a quelle tipologie contrattuali – diversamente articolate a seconda dello specifico requisito - che consentono di “trasferire” tali elementi dall’impresa ausiliaria a quella principale.
Decisamente più complessa si presenta la questione in relazione ai requisiti c.d. immateriali. Ci si riferisce in particolare al fatturato globale o alle prestazioni (forniture o servizi) analoghe, cioè a quei requisiti che non trovano concreta espressione in elementi materialmente percepibili.
E’ un dato pacificamente acquisito che l’avvalimento possa legittimamente operare anche in relazione a questa tipologia di requisiti [20]. Tuttavia è altrettanto evidente che non è affatto agevole, in queste ipotesi, individuare in cosa debba effettivamente sostanziarsi il contratto di avvalimento e, in particolare, quale debba essere il suo oggetto [21].
Ad avviso di chi scrive, la corretta soluzione di questa complessa questione va ricercata facendo coerente applicazione, anche in questi casi, del criterio generale che si è più sopra definito di “corrispondenza funzionale” tra requisito che viene prestato e oggetto del contratto attraverso cui concretante si dà attuazione a tale prestito. Riportando tale criterio all’ipotesi del fatturato globale o delle prestazioni analoghe si dovrebbe logicamente concludere che il prestito (cioè la effettiva messa a disposizione) non potrà che riguardare l’insieme dei mezzi e delle risorse necessari (cioè strumentalmente funzionali) all’acquisizione – cioè alla materiale produzione - di tali requisiti.
Sviluppando questo ragionamento, non si può che constatare che il fatturato di un’impresa o le prestazioni che questa concretamente esegue sono il risultato ultimo di una complessa organizzazione aziendale. In sostanza, tali requisiti non sono riportabili a questo o a quel bene che appartiene all’imprenditore, ma sono per così dire il risultato dell’insieme dei fattori produttivi che, nella loro organizzazione unitaria, costituiscono l’azienda complessivamente considerata.
Ma se si parte da questa premessa, la conclusione non può che essere una: per “prestare” i requisiti indicati l’impresa ausiliaria dovrà mettere necessariamente a disposizione dell’impresa principale l’insieme organizzato dei fattori produttivi di cui si compone la sua azienda (o un ramo di essa). La conseguenza è che anche in queste ipotesi – analogamente a quanto si è detto in precedenza con riferimento all’attestazione SOA – le tipologie contrattuali che appaiono idonee a raggiungere il risultato richiesto sono sostanzialmente due : il contratto di affitto di azienda (o di un suo ramo ) e il contratto di subappalto. [22]
Solo questi due tipi di contratto, infatti, implicano la messa a disposizione di quell’insieme di beni, mezzi, risorse finanziarie e umane che risultano funzionali – cioè concretamente idonei – ad apportare i requisiti c.d. immateriali. E ciò proprio in virtù della fondamentale considerazione che l’apporto non può che coincidere con la messa a disposizione di quegli stessi mezzi che hanno consentito di acquisire in passato il requisito che successivamente viene prestato.
In altri termini, per dare un senso effettivo al prestito dei requisiti immateriali ed evitare quindi che tale prestito rimanga privo di una sua funzionalità, è necessario che vi sia una corrispondenza tra ciò che è servito per acquisire il requisito e ciò che viene apportato nel momento in cui esso viene prestato attraverso il meccanismo dell’avvalimento.
E’ indubbio che la soluzione prospettata appare significativamente più restrittiva di quella normalmente accolta ai fini di definire in cosa debba concretamente consistere il contratto di avvalimento in relazione ai requisiti immateriali. E tuttavia, pur nella consapevolezza del maggior rigore sotteso a questa impostazione, essa sembra la sola in grado di evitare che il prestito dei requisiti immateriali si traduca in un fatto meramente formale che, non trovando una corrispondenza in termini di effettiva messa a disposizione dei relativi mezzi, finisca per produrre ricadute negative sotto il profilo dell’esecuzione delle prestazioni.
5. Il regime di responsabilità solidale
La seconda questione centrale e di non agevole soluzione attiene al regime di responsabilità che caratterizza l’istituto. La principale norma di riferimento relativamente a tale profilo è contenuta al comma 4 dell’articolo 49, che afferma la sussistenza della responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto [23].
Tale disposizione va letta in coordinamento con l’altra contenuta al successivo comma 10. Quest’ultima stabilisce che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa principale, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione delle relative prestazioni, mentre l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore.
A corollario delle due disposizioni richiamate va infine considerata, al fine di avere un quadro completo del regime di responsabilità delineato dal legislatore, la previsione contenuta al comma 2, lettera d). In base ad essa, l’impresa ausiliaria deve produrre, già in sede di gara, una autonoma dichiarazione con la quale si obbliga nei confronti del concorrente ma anche della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il primo.
Proprio l’esistenza di questo impegno assunto dall’impresa ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante porta a ritenere che la posizione di terzietà della prima rispetto al rapporto contrattuale di appalto non vada intesa in termini assoluti [24]. Se infatti è vero che l’impresa ausiliaria non è parte contrattuale - come chiaramente indicato dal comma 10 secondo cui l’esecuzione del contratto (e quindi la relativa titolarità) è di spettanza esclusiva dell’impresa principale - é altresì incontestabile che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante configura una vera e propria obbligazione autonoma nei confronti di quest’ultima.
Da qui la conclusione secondo cui l’impresa ausiliaria non sarebbe completamente terza rispetto al rapporto contrattuale tra impresa principale ed ente appaltante, tanto da configurare in capo ad essa una obbligazione accessoria rispetto al contratto di appalto che – secondo una certa ricostruzione interpretativa - determinerebbe l’insorgere di una vera e propria responsabilità contrattuale [25].
Le considerazioni poste alla base della conclusione da ultimo riportata colgono un dato di assoluto rilievo. E’ indubbio, infatti, che nell’articolato rapporto trilaterale che viene ad instaurarsi tra stazione appaltante, impresa principale e impresa ausiliaria quest’ultima assume un ruolo “borderline”: essa, cioè, non è parte del contratto, ma rispetto ad esso non è neanche soggetto terzo a tutti gli effetti. E’, per usare un’espressione figurata, un “terzo a metà”.
In effetti, che il rapporto contrattuale si instauri esclusivamente tra ente committente e impresa principale è chiaramente ed inequivocabilmente indicato dal comma 10: è solo l’impresa principale che assume l’obbligazione principale, derivante appunto dalla titolarità del contratto di appalto, di eseguire le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto. Con l’ulteriore naturale conseguenza che essa risponde del relativo adempimento a titolo di responsabilità contrattuale.
Al contrario, non sembra che la responsabilità solidale che grava sull’impresa ausiliaria ai sensi del comma 4 possa essere definita di natura contrattuale. E’ infatti escluso, per le ragioni appena illustrate, che essa tragga la sua fonte dal contratto di appalto; ma anche la costruzione in termini di obbligazione accessoria, per quanto dotata di una sua coerenza interna, sembra scontrarsi con la mancanza di un vero e proprio rapporto negoziale tra impresa ausiliaria e stazione appaltante.
Sembra quindi preferibile configurare la responsabilità dell’impresa ausiliaria in termini extracontrattuali. In particolare, si deve ritenere che essa trovi la sua fonte direttamente nella previsione normativa. Si tratterebbe, in sostanza, di una ipotesi di responsabilità ex lege, derivante cioè da una esplicita disposizione di legge che la configura a prescindere dall’esistenza di un rapporto di natura contrattuale con l’ente appaltante[26].
Si deve rilevare, peraltro, che questo schema ha trovato negli ultimi tempi più di un esempio proprio nella materia degli appalti pubblici. Ci si riferisce alla previsione contenuta nel D.L. 223/2006, che sancisce la responsabilità solidale dell’appaltatore unitamente al subappaltatore nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per l’adempimento degli obblighi relativi al versamento dei contributi previdenziali ed assicurativi. Ovvero all’altra diposizione contenuta all’articolo 26 del D.lgs. 276/2003 che, in caso di appalto di servizi, prevede l’obbligazione solidale del committente e dell’appaltatore per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali dovuti ai dipendenti del secondo.
In questi casi il legislatore ha individuato un meccanismo di responsabilità solidale che grava su un soggetto che non ha alcun rapporto contrattuale con il creditore della prestazione, nella logica di rafforzare la posizione di particolari categorie di soggetti (nei casi richiamati, i lavoratori dipendenti del subappaltatore o dell’appaltatore).
Si tratta di una situazione che presenta forti analogie con quella che si riscontra nella disciplina che regola l’avvalimento. In questo caso, infatti, la responsabilità solidale individuata ex lege in capo all’impresa ausiliaria tende a offrire una garanzia ulteriore alla stazione appaltante (che ne ricava appunto un beneficio in termini di ampliamento della sua tutela) . Si tratta cioè di uno di quei correttivi che il legislatore nazionale ha introdotto nel tentativo di limitare l’impatto dell’istituto sulla disciplina interna che regola l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, cercando di salvaguardare anche la posizione dell’ente committente e non solo l’interesse alla maggiore apertura del mercato alla libera concorrenza.
Posto che ci troviamo quindi di fronte a una ipotesi di responsabilità solidale di origine legale, che trova cioè la sua fonte direttamente nella previsione legislativa, il punto nevralgico sta nello stabilire quali siano i limiti di tale responsabilità che grava sull’impresa ausiliaria.
La previsione del comma 4, interpretata secondo il suo stretto significato letterale, porterebbe a configurare, almeno in prima battuta, un ambito molto ampio di tale responsabilità. L’impresa ausiliaria, cioè, dovrebbe rispondere “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, cioè indistintamente e complessivamente dell’insieme di tutte le prestazioni ricomprese nell’appalto [27].
Questa interpretazione, tuttavia, appare per molti aspetti criticabile, specie sotto il profilo della sua coerenza sistematica. Come è stato correttamente rilevato, una soluzione di questo tipo produrrebbe degli effetti paradossali e delle conseguenze abnormi [28]. L’impresa ausiliaria, infatti, seppure per ipotesi apportasse un requisito ben determinato e circoscritto anche nella sua concreta portata, sarebbe chiamata a rispondere per il tutto. In sostanza, la sua responsabilità si estenderebbe, per un automatico (e poco coerente) effetto ampliativo, a tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto, anche se in concreto i mezzi e le risorse da essa prestati nell’ambito del rapporto di avvalimento fossero assolutamente limitati in funzione dello svolgimento di una prestazione specifica e ben individuata.
Questa ricostruzione si scontra peraltro con un basilare principio di diritto secondo cui all’assunzione di una determinata responsabilità deve corrispondere anche il relativo potere. Mentre, nel caso di specie, la responsabilità graverebbe sull’impresa ausiliaria anche in relazione a quelle prestazioni ricomprese nell’appalto rispetto alle quali essa non ha alcun potere di intervento ai fini di assicurarne l’effettivo adempimento [29].
A queste condivisibili considerazioni se ne possono aggiungere di ulteriori, che si ricavano da una interpretazione sistematica della disciplina dell’istituto e che vanno anch’esse nel senso di far ritenere preferibile una lettura limitativa della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria.
In questo senso, occorre partire dal richiamo alla ratio ultima dell’avvalimento. Essa, come più volte accennato, va individuata nella possibilità che viene offerta a un’impresa che vuole concorrere a una gara di appalto di colmare un proprio deficit di qualificazione, avvalendosi dei requisiti di un’altra impresa. E tuttavia, come anche si è detto più sopra, questa funzione dell’istituto non può essere considerata isolatamente, ma va inquadrata nel sistema complessivo che disciplina gli appalti. In questa logica, alla supplenza che l’impresa ausiliaria svolge in sede di qualificazione deve necessariamente corrispondere, in via speculare, una conseguente supplenza in fase esecutiva.
Si intende dire che l’apporto dell’impresa ausiliaria non può rilevare solo in sede di qualificazione, ma deve assumere una sua concretezza anche nella fase esecutiva.
Se si parte da questa ricostruzione sistematica, che a chi scrive appare sorretta da un significativo grado di coerenza interna, anche la questione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria va inquadrata nel relativo contesto. L’ambito di tale responsabilità, infatti, stante la stretta interconnessione esistente tra il momento della qualificazione e il momento esecutivo, non potrà che essere individuato in funzione della natura e delle caratteristiche dei requisiti oggetto di prestito nei singoli casi .
Per comprendere compiutamente questa affermazione, si deve partire anche in questo caso dal richiamo ad alcuni principi di carattere generale. Il contenuto della responsabilità solidale si sostanzia, nella sua essenza ultima, nella facoltà riconosciuta al creditore di poter richiedere a ciascuno dei coobbligati solidali l’adempimento delle relative prestazioni, ovvero – in caso di inadempimento - di poter rivolgersi indifferentemente a uno dei coobligati per chiedere il risarcimento per l’intero.
L’applicazione di questi principi generali all’ipotesi che ci occupa comporta che la stazione appaltante può rivolgersi, per ottenere la soddisfazione dei propri diritti, sia all’impresa principale che a quella ausiliaria. Ma questa facoltà, per trovare una sua coerenza, non può che riguardare quelle prestazioni strettamente collegate ai requisiti oggetto di apporto.
L’impresa ausiliaria, infatti, si è obbligata sia nei confronti dell’impresa principale che della stazione appaltante ad apportare i mezzi e le risorse relativi agli specifici requisiti prestati. Di conseguenza, essa potrà essere chiamata a rispondere solo in relazione all’adempimento (o al mancato adempimento) delle prestazioni che devono essere eseguite ricorrendo a quei mezzi e a quelle risorse.
D’altronde, anche da un punto di vista meramente pratico - operativo non appare plausibile che l’impresa ausiliaria possa essere chiamata a rispondere per prestazioni che essa può non essere neanche tecnicamente in grado di eseguire.
Un esempio può aiutare a comprendere le affermazioni appena formulate.
Poniamo che oggetto di avvalimento sia stato un requisito ben individuato nella sua concreta configurazione: un particolare macchinario ovvero il know professionale in possesso di alcuni tecnici. In questo caso, è evidente che l’impresa ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione (e può essere in grado di fornire) solo ed esclusivamente quello specifico macchinario ovvero quelle particolari prestazioni di competenza dei tecnici professionisti. Di conseguenza, non può essere chiamata ad eseguire le altre e diverse prestazioni che compongono l’appalto, per le quali non si è in alcun modo obbligata a mettere a disposizione le relative risorse necessarie, di cui peraltro potrebbe anche essere del tutto sprovvista.
In sostanza, in questo caso la stazione appaltante non sembra avere alcun titolo per chiedere all’impresa ausiliaria l’adempimento delle prestazioni rientranti nell’appalto rispetto alle quali, non essendo in alcun modo collegate con i requisiti oggetto di avvalimento, quest’ultima non ha assunto alcun obbligo. E per l’esecuzione delle quali, per di più, potrebbe essere anche priva della necessaria capacità tecnico organizzativa.
Né la situazione sembra assumere caratteri diversi nell’ipotesi in cui si invocasse la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria non sotto il profilo dell’adempimento ma sotto quello risarcitorio conseguente all’eventuale inadempimento. Non appare infatti coerente con i principi generali in tema di responsabilità che un soggetto sia chiamato a rispondere a titolo risarcitorio relativamente all’appalto complessivamente considerato quando la sua obbligazione (e l’eventuale inadempimento della stessa) è limitato a una prestazione ben circoscritta e magari di valore economico contenuto.
In sostanza, nell’ipotesi in cui l’avvalimento riguardi requisiti che possono essere agevolmente definiti nella loro materialità, appare coerente con la ratio complessiva dell’istituto nonché con i principi generali del nostro ordinamento giuridico che la responsabilità dell’impresa ausiliaria sia limitata all’adempimento (o al mancato adempimento) di quelle specifiche prestazioni che sono strettamente collegate con il requisito oggetto di prestito. Sono solo queste, infatti, le prestazioni per le quali l’impresa ausiliaria si è obbligata attraverso l’apporto del requisito.
Ovviamente gli effetti di questa limitazione di responsabilità vanno valutati in concreto, in relazione alle specifiche caratteristiche del requisito oggetto di avvalimento. E’ evidente, infatti, che in alcuni casi il requisito, pur essendo ben circoscritto nella sua portata materiale, può rivestire un’importanza assolutamente decisiva ai fini della buona esecuzione dell’appalto.
Tanto per fare qualche esempio, si pensi all’ipotesi di un appalto di servizi la cui esecuzione richieda un know – how tecnico altamente specializzato ovvero di un appalto di fornitura in cui il processo di produzione del materiale da fornire sia coperto da brevetto. Se l’impresa ausiliaria si è obbligata a prestare i tecnici in possesso del suddetto know how ovvero a mettere a disposizione il brevetto, è evidente che un’eventuale suo inadempimento, pur essendo legato a una prestazione ben determinata, potrebbe rendere nei fatti impossibile l’esecuzione dell’appalto nella sua totalità, con una conseguente notevole estensione dell’ambito di responsabilità della stessa impresa ausiliaria.
Ciò non modifica, tuttavia, i contenuti del regime di limitazione di responsabilità che grava su si essa. Dal punto di vista concettuale, infatti, l’impresa ausiliaria sarà sempre responsabile solo limitatamente all’ambito di prestazioni connesso con il requisito oggetto di prestito. Ma essendo tale requisito fondamentale ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, detta responsabilità – per quanto “qualitativamente” limitata – sarà invece assai significativa da un punto di vista meramente “quantitativo”.
La questione della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria assume dei contorni molto più complessi per le ipotesi in cui oggetto di avvalimento non siano requisiti di tipo materiale ma, secondo la distinzione più sopra operata, requisiti di tipo immateriale, quali le prestazioni analoghe o il fatturato o ancora, nel caso dei lavori, l’attestazione SOA considerata nel suo complesso.
In queste ipotesi, infatti, i mezzi e le risorse messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria riguardano l’esecuzione del complesso delle prestazioni di cui si compone l’intero appalto, considerate nella loro inscindibile unitarietà. In altri termini, non è agevole individuare alcune prestazioni specifiche e ben definite che, nell’ambito dell’appalto, risultano funzionalmente collegate al requisito oggetto di prestito e il cui ambito di esecuzione può rappresentare il limite della responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Si deve tuttavia ritenere che, anche per ragioni di coerenza sistematica, il principio della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria vada mantenuto anche in queste ipotesi. L’evidente maggiore difficoltà di individuare una soluzione soddisfacente non può infatti costituire un motivo per mutare l’impostazione concettuale, potendo solo incidere in termini di maggiore complessità delle modalità da porre in essere per raggiungere il risultato.
Per cercare di individuare una possibile soluzione al problema, occorre partire da quanto detto più sopra in merito alle caratteristiche dell’avvalimento qualora esso riguardi i requisiti di natura immateriale ovvero la SOA. Secondo la ricostruzione operata, in questi casi l’avvalimento dovrebbe sostanziarsi nella messa a disposizione del complesso aziendale (o di una parte di esso) unitariamente considerato.
Richiamando anche in questo caso le considerazioni sopra sviluppate, tale messa a disposizione può sostanzialmente avvenire attraverso due tipologie contrattuali: il subappalto e l’affitto di azienda o di ramo di azienda.
Nel caso del subappalto, i limiti della responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrebbero essere ricavati dal contenuto del relativo contratto. Quest’ultimo, infatti, individua le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto e, normalmente, anche il relativo valore economico. Di conseguenza, la responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrà essere limitata in relazione a quelle prestazioni che, in virtù del contratto di subappalto, essa si è obbligata ad eseguire e nell’ambito dell’importo indicato [30].
Più complessa è la situazione nel caso in cui la tipologia contrattuale utilizzata sia l’affitto di azienda o di un suo ramo. In questa ipotesi, infatti, il contratto – nella sua configurazione ordinaria- non individua la tipologia e la quantità di prestazioni che devono essere rese attraverso l’azienda affittata, né il relativo valore.
Tuttavia, non sembra potersi escludere che le parti, nell’ambito della loro autonomia negoziale, introducano delle clausole dirette a limitare, anche attraverso delle formule convenzionali di tipo quantitativo, la responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In entrambi i casi (subappalto e affitto di azienda), peraltro, le limitazioni introdotte devono essere coerenti con il presupposto di partenza secondo cui la responsabilità dell’impresa ausiliaria deve essere definita in funzione dei requisiti oggetto di prestito. Di conseguenza, anche i limiti della responsabilità dovranno avere una stretta connessione con la natura, le caratteristiche e la dimensione dei suddetti requisiti.
In questo senso, appare legittima una verifica della stazione appaltante diretta ad accertare che la suddetta corrispondenza effettivamente sussista. Sembra infatti coerente con l’interpretazione proposta la possibilità che il sindacato dell’ente committente riguardi non solo la verifica in merito alla tipologia contrattuale utilizzata ma anche i contenuti concreti del singolo contratto con cui l’impresa ausiliaria assume gli obblighi di messa a disposizione dei propri mezzi e risorse nei confronti dell’impresa principale.
Ad esempio, se il prestito riguarda la totalità dei servizi analoghi o del fatturato richiesti, non appare agevole configurare una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria. In questo caso, infatti, i requisiti apportati dall’impresa ausiliaria – e i mezzi in cui tale apporto si sostanzia – non possono che riguardare l’insieme complessivo di prestazioni di cui si compone l’appalto. Di conseguenza, i contenuti concreti del contratto di avvalimento (nella forma del subappalto o dell’affitto di azienda) dovranno tenere conto di tale circostanza, riferendosi quindi all’esecuzione delle prestazioni complessivamente considerate. Coerentemente, non sembra in questo caso possibile ammettere una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Tale limitazione, viceversa, potrebbe trovare spazio se i suddetti requisiti fossero prestati solo in parte. In questa ipotesi, infatti, l’impresa ausiliaria potrebbe essere chiamata a rispondere esclusivamente nei limiti corrispondenti alla parte dei requisiti oggetto di prestito. E, in questo senso, potrebbe avere una sua coerenza una delimitazione della sua responsabilità stabilita in proporzione (anche percentuale) dei requisiti prestati.
Nella stessa logica, in caso di prestito dell’attestazione SOA, se l’impresa principale ne è del tutto sprovvista e quindi quella dell’impresa ausiliaria copre integralmente le categorie di lavorazioni ricomprese nell’appalto, non sembra possibile una limitazione di responsabilità di quest’ultima. Mentre nel caso in cui la SOA dell’impresa ausiliaria venga a integrare l’iscrizione in alcune categorie di specializzazione che l’impresa principale già possiede in relazione ad altre categorie, una limitazione di responsabilità della prima potrebbe trovare una sua giustificazione.
Si tratta di una soluzione che, per quanto complessa e articolata, sembra tuttavia presentare una sua coerenza rispetto all’impostazione sistematica complessiva che si è proposta nell’interpretazione della disciplina dell’istituto.
6.Conclusioni
L’analisi delle due questioni centrali poste dalla normativa nazionale in tema di avvalimento conferma quanto si diceva all’inizio in merito ai numerosi dubbi interpretativi che caratterizzano il regime giuridico dell’istituto.
Non si può ignorare che anche le soluzioni sopra prospettate relativamente ai profili della tipologia contrattuale e del regime di responsabilità presentano significativi elementi di criticità, anche in relazione alla complessa attività valutativa cui viene chiamata la stazione appaltante.
Tali criticità, peraltro, non sono altro che lo specchio fedele delle incertezze insite nella disciplina introdotta, che a sua volta sconta la difficoltà a misurarsi con un istituto i cui profili innovativi mal si conciliano con le categorie giuridiche più tradizionali del nostro ordinamento degli appalti.
Sarà interessante vedere in che termini e secondo quali prospettive evolverà la giurisprudenza, che sarà presumibilmente chiamata a pronunciarsi sui casi concreti di avvalimento. E che, proprio in merito agli aspetti più problematici della relativa disciplina, dovrà necessariamente avere un grado di elaborazione più approfondito di quello fino ad oggi raggiunto.
In attesa di tali evoluzioni, non si può fare a meno di sottolineare gli effetti potenzialmente distorsivi che possono derivare dall’utilizzo dell’istituto in una logica poco attenta al dato sostanziale. Ciò specie in una prospettiva di diffusione dello strumento che non può certamente escludersi.
Infatti, se da un lato appare indubbio che le limitazioni introdotte dal legislatore nazionale sembrano costituire altrettanti fattori di disincentivazione a un largo ricorso all’avvalimento, è altrettanto vero che possono astrattamente configurarsi spazi per la creazione di in vero e proprio “mercato” dei requisiti, con effetti fortemente lesivi dei principi di trasparenza e concorrenzialità.
Per avere cognizione di questo pericolo, può essere utile un esempio. Si pensi all’ipotesi in cui un’impresa, totalmente priva di propri mezzi e risorse, abbia partecipato ad una gara avvalendosi integralmente dei requisiti di altra impresa e sia divenuta affidataria del relativo contratto di appalto.
Secondo il meccanismo previsto dal comma 10 dell’ articolo 49, tale impresa sarà titolare del contratto e avrà diritto ad ottenere il relativo certificato di esecuzione delle prestazioni. Ciò significa che essa acquisirà in proprio la relativa qualificazione, anche se per ipotesi potrebbe non avere eseguito alcuna prestazione.
Sulla base della qualificazione acquisita in termini di fatturato e prestazioni analoghe essa – nel caso di forniture e servizi - potrebbe partecipare alle future procedure di gara autonomamente, cioè senza necessità di ricorrere ulteriormente al prestito di tali requisiti, ormai posseduti in proprio. Ovvero, nel caso si tratti di appalti di lavori, potrebbe utilizzare i suddetti requisiti al fine di ottenere l’attestazione SOA.
In tutti i casi resterebbe la necessità di comprovare – ai fini della partecipazione alla gara o del rilascio dell’attestazione SOA – il possesso anche degli ulteriori requisiti diversi dal fatturato e dalle prestazioni analoghe, quali gli organi tecnici, le attrezzature e i mezzi d’opera, i dipendenti. Ma nulla vieta che, per la dimostrazione di tali requisiti, si faccia ancora una volta ricorso all’avvalimento.
In sostanza, si potrebbe verificare una situazione che passa per la configurazione di un vero e proprio “monstrum”: un soggetto che, privo di una propria organizzazione imprenditoriale, utilizzi ai fini della qualificazione da un lato, il fatturato e le prestazioni analoghe acquisite in virtù di un precedente appalto in cui sia già ricorso all’avvalimento; dall’altro, faccia nuovamente ricorso a un’ impresa ausiliaria per il prestito di quei requisiti di natura materiale di cui continua ad essere privo.
E’ evidente l’effetto perverso che può derivare da un utilizzo spregiudicato – ma formalmente legittimo – dell’avvalimento. Si viene infatti a determinare una vera e propria mutazione genetica del profilo dell’appaltatore, che finisce per essere non un soggetto imprenditoriale dotato di un sua organizzazione produttiva, ma un centro di imputazione di rapporti giuridici, privo tuttavia di qualunque substrato tecnico, organizzativo e finanziario.
In questa logica, l’istituto rischia di alterare in profondità proprio quelle regole di sana e corretta concorrenzialità che costituiscono il fondamento stesso del diritto comunitario.
C’è allora da domandarsi se la giurisprudenza comunitaria prima e il legislatore delle direttive dopo non siano andati oltre le loro stesse intenzioni. Va ricordato in proposito che in origine l’avvalimento era stato ammesso solo nell’ambito dei rapporti infragruppo e, in questa dimensione, poteva effettivamente costituire uno strumento di ampliamento del mercato concorrenziale.
Viceversa, nel momento in cui il suo utilizzo é stato esteso oltre i confini del gruppo imprenditoriale, si sono poste le premesse perché ricorra il fondato rischio che – specie in realtà come quelle del nostro ordinamento – esso si trasformi in un fattore di distorsione della concorrenza, dando luogo a effetti concreti diametralmente opposti a quelli che si intendevano perseguire. |
[1] Si vedano le osservazioni di C.ZUCCHELLI, Avvalimento dei requisiti di altre imprese, in questa Rivista, 2006 nonché S. VINTI, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro Amm. TAR, 2006, 1177
[2] I “paletti” posti dal legislatore nazionale in funzione limitativa sono evidenziati da R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice degli appalti pubblici, Epc libri, 96 - 97
[3] In questo senso S. VINTI, op. cit
[4] Osserva correttamente G. MISSERINI, in La disciplina dei contratti pubblici, Ed. IPSOA, 2007, pag. 486, che “la disciplina di recepimento delle direttive 2004/17 – 18 introduce non pochi limiti all’effettiva applicazione della potestà di avvalimento che….finiscono per snaturare lo stesso istituto dell’avvalimento esponendo la disciplina nazionale alla possibilità di una sua costante disapplicazione in quanto contrastante con quella comunitaria”.
[5] In particolare, non è ben chiaro, in una corretta e sana logica imprenditoriale, quale sia il vantaggio dell’impresa ausiliaria che a fronte del prestito dei suoi requisiti non ricava alcun vantaggio in termini di acquisizione della relativa qualificazione, assumendo per di più una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per l’adempimento delle relative prestazioni contrattuali . Sui caratteri di tale responsabilità, vedi infra.
[6] In questo senso vedi, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n.435; Sez. VI, 17 settembre 2003, n. 5287; Sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645.
[7] La “tipizzazione” dei mezzi di prova operata dal legislatore nazionale attraverso l’obbligo di allegare un vero e proprio contratto è evidenziata da G. MISSERINI, op. cit, 495. Si veda sul punto TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 24 novembre 2006, n. 5467 che, ai fini della prova dell’avvalimento, ha ritenuto valida una mera promessa unilaterale in considerazione della inapplicabilità, ratione temporis, della disciplina dell’articolo 49 del D.lgs 163/2006.
[8] Si legge in TAR Umbria, 31 maggio 2007, n. 472 che “nel silenzio delle vigenti disposizioni, sia comunitarie che nazionali - che si limitano a prevedere che l’obbligo dell’ausiliario di mettere a disposizione dell’ausiliato le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo - sembra inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’autonomia negoziale delle parti, che potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse in qualunque forma contrattuale, tipica o atipica, consentita”.
Nello stesso senso, in dottrina, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in questa Rivista, giugno 2006.
[9] In questo senso si esprime chiaramente, con un’articolata motivazione che rappresenta il punto di riferimento di questo indirizzo giurisprudenziale, Cons. Stato, Sez. VI, 14 febbraio 2005, n. 435.
[10] Secondo G.MISSERINI, op.cit, 497, la stazione appaltante può svincolarsi dalla posizione di soggezione in cui si trova in relazione all’esercizio da parte dell’impresa della facoltà di ricorrere all’avvalimento proprio “attraverso un corretto esercizio del potere di valutazione della prova offerta dall’impresa avvalentesi”.
[11] Così BIANCA, Il Contratto, Milano, 320.
[12] Vedi TAR Puglia, Sez. I, 10 ottobre 2007, n. 2486, che ha recentemente ribadito come l’avvalimento sia utilizzabile con riferimento a tutti indistintamente i requisiti di qualificazione
[13] In questo senso vedi TAR Puglia, citato alla nota precedente, dove viene precisato che “ la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti”.
[14] In questo senso anche S. VINTI, op. cit., 1194.
[15] Sotto questo profilo, chi scrive ritiene di modificare la posizione espressa in sede di prima lettura dell’innovazione introdotta dal D.lgs. 6/2007, che ha eliminato il divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore. In quella sede avevo espresso la convinzione che “a prescindere dal contratto di avvalimento, il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria si configuri comunque in termini di subappalto” (in senso critico rispetto a questa interpretazione G. MISSSERINI, op. cit, 501). In effetti, una più attenta analisi del dato normativo porta a ritenere che sia sotto il profilo letterale che sotto quello sistematico sia preferibile configurare il ruolo di subappaltatore in capo all’impresa ausiliaria come un possibilità e non come un obbligo.
[16] La modifica introdotta dal D.lgs 6/2007 – che ha appunto eliminato il divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore – è stata motivata anche in relazione alla posizione assunta dalla Commissione Europea che, in suo parere, aveva rilevato l’incongruenza di vietare all’impresa ausiliaria di poter partecipare all’esecuzione dell’opera anche nell’ambito di un rapporto di subappalto.
[17] Secondo TAR Lazio, Sez. III, 23 marzo 2004, n. 2704, il contratto di cessione di ramo di azienda non sarebbe idoneo ai fini dell’avvalimento, in quanto non sussisterebbe un vincolo dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione i propri mezzi e risorse, bensì una vera e propria alienazione del ramo di azienda, che passerebbe nella titolarità dell’impresa principale. Ciò in contrasto con i caratteri strutturali dell’avvalimento – come delineati dalla normativa comunitaria – che presuppongono che il vincolo non si traduca in un trasferimento dell’azienda, bensì in un rapporto di sfruttamento economico, da parte dell’impresa principale, delle capacità e dei mezzi di un soggetto terzo, che ne rimane titolare.
Si deve tuttavia rilevare che queste considerazioni non possono valere per l’ipotesi di affitto di ramo di azienda, in cui la titolarità di quest’ultima resta in capo all’impresa ausiliaria e l’impresa principale si assicura esclusivamente la possibilità di utilizzarla ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in piena coerenza con il meccanismo di funzionamento dell’avvalimento.
[18] Si veda, a questo proposito, quanto affermato da TAR Umbria, cit che, pur aderendo alla tesi della natura atipica del contratto di avvalimento, afferma che “Può convenirsi che l’affitto di azienda o di ramo di azienda sia la figura negoziale che meglio di ogni altra realizza lo scopo voluto dal legislatore”.
[19] Evidenziano compiutamente le difficoltà della questione, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit.
[20] In questo senso, TAR Puglia, Sez.II, 10 ottobre 2007, n. 2486
[21] Vedi A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit., dove viene evidenziato come risulti “problematica la traduzione in un oggetto contrattuale rispondente ai canoni dell’art.1346 c.c. dei requisiti immateriali (il fatturato, i servizi o le forniture cosiddetti “di punta”, etc.) richiesti per la partecipazione alla gara e, nell’ambito di questi ultimi, di quelli indivisibili (quale l’aver eseguito almeno un servizio identico a quello oggetto della gara, mentre il fatturato è, almeno astrattamente, divisibile)”.
[22] Un’impostazione di questo tipo sembra ritrovarsi in TAR Puglia, Sez. II, 18 dicembre 2007, n. 4272, dove viene sostenuto “che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA”.
[23] Gli effetti negativi – e potenzialmente disincentivanti il ricorso all’istituto - che possono derivare dalla previsione della responsabilità solidale in capo all’impresa ausiliaria, chiamata a rispondere integralmente dell’adempimento del contratto senza avere alcun controllo nella fase esecutiva dell’appalto, sono evidenziati con molta efficacia da S. VINTI, op. cit, pag. 1193.
[24] In questo senso M. FRACANZANI, L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali, 2006, in questa Rivista, dove si afferma che “contrariamente a quanto è apparso di primo acchitto, l’ausiliario non è puramente e semplicemente terzo nel contratto di appalto (ed in questo senso trae in inganno il comma 10 dell’articolo 49); egli infatti ha risposto a quell’invito ad offerendum che è il bando di gara, impegnandosi anche verso la PA a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente, come ci conferma il comma 2, lettera d) dello stesso articolo”.
[25] In questo senso M. FRACANZANI, op. cit. In giurisprudenza si esprime negli stessi termini TAR LAZIO, Sez. I – bis, 2 luglio 2007, n. 5896.
[26] In questo senso anche A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op.cit .
[27] Così, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit.
[28] Rileva M. FRACANZANI, op. cit., che “non appare condivisibile la soluzione esegetica che vuole l’ausiliario responsabile in solido con l’aggiudicatario dell’esecuzione del contratto messo a gara, appalto o fornitura che sia. Nonostante per questa soluzione possa propendere il tenore letterale della norma, l’esito è perverso ove carica l’impresa ausiliaria di una responsabilità cui non corrisponde adeguato potere di intervento: chi si limita a mettere a disposizione una macchina sofisticata non può essere ritenuto responsabile dell’intero lavoro, servizio o fornitura”.
[29] In questo senso ancora M. FRACANZANI, op.cit.
[30] A favore di questa tesi si è espresso TAR Lazio, Sez. III – ter, 27 dicembre 2007, n. 14081, in cui si legge che il contratto di avvalimento allegato in sede di gara contenente la previsione secondo cui “la responsabilità nei confronti della stazione appaltante è da ritenersi circoscritta e limitata alle prestazioni che l’ausiliaria svolgerà direttamente nella gara in questione in veste di subappaltatore, con espressa esclusione di qualsivoglia altro tipo di responsabilità” è da ritenersi “conforme alle previsioni di cui al combinato disposto del quarto e decimo comma dell’articolo 49 del D.lgs. 163/06”. |
