LUIGI GAROFALO

Eventualità del risarcimento del danno e pregiudiziale amministrativa (*) Sommario: 1. L’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. – 2. L’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12. – 3. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006. – 4. Le Sezioni Unite del 13 giugno 2006, n. 13659.   1. L’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. In un saggio vecchio ormai di tre anni mi ero espresso a favore della pregiudiziale amministrativa, sostenendo che a precludere al titolare dell’interesse legittimo leso dal provvedimento invalido l’accesso alla tutela risarcitoria in mancanza della tempestiva impugnazione di questo seguita dal suo annullamento è l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, nella formulazione impressagli, per il medio dell’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 80 del 1998, dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000: e in particolare la regola, che vi è implicita, secondo cui il giudice, ovviamente se richiesto dall’interessato, può condannare l’amministrazione al risarcimento del danno che residui dopo il venir meno, e con effetto retroattivo, del provvedimento gravato[1]. Una regola, osservavo allora, che l’interprete facilmente enuclea ove non tralasci di attribuire il giusto peso all’aggettivo “eventuale” che, in posizione attributiva rispetto al sintagma “risarcimento del danno”, compare nel testo normativo in considerazione, che, per quanto noto, giova qui ricordare: “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Immaginare che il risarcimento del danno sia qualificato come eventuale – questo era il ragionamento sotteso alla mia proposta ermeneutica[2] – in quanto è eventuale che la vittima del danno ne reclami il risarcimento significa ascrivere al legislatore l’inusuale e pleonastica riaffermazione del principio, che permea di sé l’ordinamento intero e trova espressione in specifiche previsioni nella memoria di tutti, per cui il portatore di un diritto soggettivo, quale è il diritto al risarcimento del danno, è libero di disporre di esso, di talché al giudice risulta inibito statuire al suo riguardo, foss’anche solo per accertarlo, in assenza della corrispondente domanda. Scartata questa opzione interpretativa, che conduce a mortificare il ruolo giocato all’interno della disposizione in esame dal nostro aggettivo – in quanto lo priva di ogni forza innovativa sul piano costruttivo –, ritenevo quindi inevitabile pensare che il risarcimento del danno vi sia configurato come eventuale poiché è eventuale che un danno idoneo a giustificare la pretesa al relativo risarcimento persista a seguito dell’annullamento, dunque solo per questo imprescindibile, del provvedimento illegittimo. Secondo la mia convinzione, in altri termini, il legislatore, precisando che il risarcimento del danno è eventuale, segnala che esso non è sempre e necessariamente decretabile dal giudice a vantaggio del destinatario del provvedimento invalido, ben potendo accadere che il suo ineludibile annullamento sia di per sé sufficiente a neutralizzare le conseguenze negative, di ordine patrimoniale o personale, cui abbia dato vita. Il che val quanto dire che l’annullamento di quel provvedimento, se si sta sul piano rigorosamente normativo, è pregiudiziale alla definizione di ogni controversia risarcitoria, avendo appunto il legislatore riconosciuto al medesimo l’attitudine a ripristinare almeno parzialmente la sfera giuridica violata dal provvedimento che ne è oggetto, cancellando o riducendo le alterazioni peggiorative causate dal medesimo: se così non fosse, invero, queste, in quanto rientranti nella nozione di danno, darebbero luogo a un risarcimento di cui il legislatore non potrebbe utilmente predicare che è eventuale. Aggiungevo inoltre che il dettato in cui è insita la regola alla quale ho accennato presenta altre, pur se meno stringenti, indicazioni nella direzione della pregiudiziale amministrativa, che più nitidamente affiorano una volta individuato nel suo primo inciso sulla giurisdizione il richiamo alla giurisdizione generale di legittimità. E invero, se quell’inciso alludesse anche alla giurisdizione esclusiva, la disposizione, a evitare risultati applicativi aberranti, dovrebbe essere letta come se dopo il vocabolo “danno” figurasse l’aggettivo ‘ingiusto’: meglio ancora, l’unità lessicale ‘ingiustamente arrecato’, che decritta l’”ingiusto” dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 (il quale, nell’ultima stesura risalente all’art. 7 della l. n. 205 del 2000, recita: “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”). Senza una tale integrazione, infatti, il giudice amministrativo, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, sarebbe tenuto ad accordare il risarcimento di ogni danno: e quindi non solo del danno derivante dalla lesione di un interesse meritevole di protezione alla stregua degli indici normativi offerti dall’ordinamento, che assurga o meno alla dignità di diritto soggettivo o di interesse legittimo, ma anche del danno conseguente alla violazione di un interesse assolutamente privo di una qualunque rilevanza giuridica. Completata nel modo indicato la disposizione, risulterebbe però inutilmente data quella di cui all’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, che dovremmo perciò relegare nel mondo del superfluo. Con il che, a ben vedere, molto si imputerebbe al legislatore che ha contestualmente creato le due previsioni, ascrivendogli una grave dimenticanza e un inopportuno doppione normativo. Viceversa, né l’uno né l’altro addebito potrebbe muoversi al legislatore qualora, più pianamente e linearmente, si reputi che il testo dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, grazie alla locuzione “nell’ambito della sua giurisdizione”, abbia riguardo alla sola giurisdizione generale di legittimità: correttamente, allora, il danno che vi è menzionato non è ulteriormente qualificato, in quanto ingiusto per definizione (come quello contemplato all’art. 1218 c.c.), collegandosi necessariamente alla lesione di un interesse legittimo, cioè di una situazione giuridica soggettiva, unica appunto a venire in risalto in sede di giurisdizione generale di legittimità, aprioristicamente assunta dall’ordinamento come meritevole di protezione[3]; e altrettanto correttamente il danno di cui si parla nella disposizione versata nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, operante, conformemente a quanto emerge dalla lettera, in relazione alle “controversie devolute alla … giurisdizione esclusiva”, è, al contrario, qualificato come ingiusto, onde contenerne il risarcimento al caso in cui discenda dalla violazione di un interesse dotato di rilevanza giuridica. Assodato dunque che l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 riconosce al giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, la competenza a decidere sulla richiesta di risarcimento del danno e ammette al risarcimento il danno che consegue alla lesione di un interesse legittimo, perciò sempre ingiusto (tanto da poter prescindere da questo appellativo), ma soltanto se e nei limiti in cui ancora sussista malgrado l’annullamento del provvedimento invalido (conformemente all’esplicitata natura eventuale del suo risarcimento), risultano ben visibili quelle altre indicazioni che vi sono contenute le quali indirizzano verso la pregiudiziale amministrativa. Dicendo che il tribunale “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno … e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”, il legislatore evidenzia che la competenza sul punto, di cui già sappiamo che viene a esplicarsi in sede di giurisdizione generale di legittimità, si aggiunge, come appunto rivela l’”anche”, a quella concernente la domanda di annullamento del provvedimento invalido. Parimenti, attraendo il risarcimento del danno nell’orbita dei “diritti patrimoniali consequenziali”, mostra che la nuova e complementare competenza riguarda pretese, ricollegabili all’illegittimità di un provvedimento, che sono suscettibili di dischiudersi, potendo così farsi utilmente valere, a seguito del suo annullamento. Come ulteriormente conferma l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, anche nella più recente versione dovuta all’art. 7 della l. n. 205 del 2000, quando dichiara abrogati l’art. 13 della l. n. 142 del 1992 “e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”: pur se, a rigore, né il risarcimento né il danno conseguono all’annullamento: non il primo, dato che l’annullamento condiziona soltanto il fruttuoso esercizio del relativo diritto; e nemmeno il secondo, che scaturisce dalla lesione dell’interesse legittimo mediante l’adozione di “atti amministrativi” invalidi.   2. L’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12. Proprio su questi due ultimi argomenti, già ampiamente valorizzati in seno alla dottrina e alla giurisprudenza quando andavo scrivendo il mio contributo, e su altri ancora di più recente elaborazione sui quali non indugio[4], continua a ruotare l’imponente dibattito circa la vigenza o meno della pregiudiziale amministrativa[5]. Estraneo vi è invece rimasto ogni riferimento al carattere eventuale riconosciuto al risarcimento del danno all’interno dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. Almeno fino all’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12. Discutendo del problema, definito “estremamente complesso”, della pregiudiziale amministrativa, essa concatena una serie di enunciati nei quali trova uno spazio proprio anche il dato normativo in considerazione. Si legge infatti nella motivazione: “non si trascuri che il risarcimento del danno, oltre che ‘conseguenziale’ è previsto, nell’ambito della processualmente qualificante giurisdizione di legittimità, anche come ‘eventuale’ con un attributo, cioè, che mentre è di regola oggetto di ingiustificata pretermissione, riassume e sottopone alla consapevolezza del giudice i travagli che le relative norme hanno inteso risolvere e che, in dottrina, hanno persino indotto a configurare come ‘speciale’ la figura in discorso”. E ancora: “il legislatore è, infine, pervenuto a stabilire, con formula che privilegia le ritenute esigenze di concentrazione dei giudizi, il criterio della conseguenzialità – evidentemente inteso a confermare la priorità del processo impugnatorio e in vista della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’agire pubblico e in vista della convenienza, per la collettività, dell’esercizio del sindacato stesso secondo criteri e modalità che, essendo positivamente propri del giudizio di annullamento, da esso non consentono di prescindere – ed il criterio della ‘eventualità’ del risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo, criterio rafforzato dalla diversa prescrizione in tema di giurisdizione esclusiva e che, perciò, non solo esclude automatismi, ma impone i predetti apprezzamenti specifici, possibili soltanto allorché sia in causa, siccome suo oggetto principale e diretto, il provvedimento, con le sue ragioni ed i suoi effetti”. Nulla è da aggiungere alle dense parole dell’Adunanza Plenaria: se non che “il criterio della ‘eventualità’ del risarcimento del danno” del quale esse si servono per giustificare la pregiudiziale amministrativa, già consegnato all’interprete dall’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, gli è nuovamente offerto dall’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.   3. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006. Suona così la disposizione cui ho appena accennato: “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Il suo ambito di operatività, per quanto stabiliscono i commi 1 e 5 dello stesso art. 246, è peraltro circoscritto a due specie di controversie giudiziali: quelle concernenti “le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV” del d.lgs. n. 163 del 2006; e quelle attinenti alle procedure di cui all’art. 140 della medesima fonte normativa, ossia, secondo la dizione della sua rubrica, alle “procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore”. Il tenore del periodo iniziale della previsione in esame consente dunque di affermare che, culminate le une o le altre controversie in una decisione di annullamento dell’aggiudicazione invalida, essa non incide di per sé sul contratto già concluso dall’amministrazione con il privato sulla base di tale aggiudicazione ovvero, detto altrimenti, non si ripercuote in via immediata sul contratto, che resta pertanto fermo, eseguito o meno che sia in tutto o in parte. Dal canto suo, il secondo periodo chiarisce che, in assenza della caducazione del contratto, il risarcimento del danno eventualmente dovuto a seguito di quella decisione avviene solo per equivalente. Siamo quindi al cospetto di una regola che ne postula necessariamente un’altra di portata più ampia, cui essa deroga, facilmente desumibile: fuori dei giudizi che abbiano a oggetto le due tipologie di liti poc’anzi indicate, la decisione di annullamento dell’aggiudicazione illegittima determina in modo automatico la dissoluzione del titolo negoziale, a prescindere dal grado di attuazione degli impegni cui il medesimo abbia dato origine. E il risarcimento del danno eventualmente dovuto a seguito di tale decisione avviene anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente (conformemente al principio generale sancito nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 e nell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971)[6]. Come ho cercato di dimostrare in un recente contributo[7], sotto il nomen caducazione il legislatore del 2006 ha introdotto una nuova figura, distinta e indipendente da ogni altra già acquisita al nostro ordinamento, di cui sono chiaramente individuabili tanto il nucleo essenziale quanto il fondamento e il regime di dettaglio. Quanto al primo, esso ovviamente si coglie guardando alla regola valevole in via generale, secondo cui – per riprendere il testo di quella che vi deroga espungendovi naturalmente la negazione – “l’annullamento dell’affidamento comporta la caducazione del contratto già stipulato”, e può così circostanziarsi: in un sistema, quale quello affiorante dal d.lgs. n. 163 del 2006, che tiene nettamente separata l’aggiudicazione dalla stipulazione del contratto, escludendo perentoriamente, attraverso il disposto dell’art. 11, comma 7, che essa equivalga ad accettazione dell’offerta, il suo annullamento da parte del giudice determina ipso iure, e quindi senza bisogno dell’iniziativa di chicchessia, trattandosi di una conseguenza ricollegatavi dalla legge, il venir meno del titolo negoziale, cioè del contratto inteso come atto e non come rapporto. Circa il fondamento dell’inedita categoria della caducazione, va invece osservato che per il legislatore, influenzato sul punto da talune impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, l’illegittimità dell’aggiudicazione genera un difetto del titolo negoziale: e un difetto così grave, anche perché tocca, vulnerandolo, l’interesse della collettività[8], che la sentenza demolitoria del provvedimento invalido produce l’annientamento del contratto in via automatica. Il che equivale a dire che per il legislatore la legittimità dell’aggiudicazione è un requisito indispensabile ai fini della rispondenza del titolo al modello legale di riferimento o, se si vuole, ai fini della validità del medesimo: purché sia chiaro che la sua invalidità, ove dipendente dall’assenza del presupposto in parola, e dunque dall’illegittimità dell’aggiudicazione, non dà luogo a nullità né ad annullabilità né, ove la si riconduca all’indicata patologia in adesione all’insegnamento di alcuni studiosi[9], a rescindibilità, bensì a ‘caducabilità’, destinata a convertirsi in caducazione del titolo con l’intervento della pronuncia del giudice che elimina l’aggiudicazione. Passando al versante del regime, è anzitutto da precisare che il contratto si disintegra anche in presenza dell’annullamento dell’aggiudicazione conseguente all’esercizio, da parte dell’amministrazione, della prerogativa dell’autotutela. Tenuto infatti conto del cuore normativo della caducazione e della ratio di questa, ben si può affermare che il travolgimento del titolo viziato a causa dell’invalidità dell’aggiudicazione si produce in dipendenza dell’annullamento dell’aggiudicazione stessa, quale che sia la strada attraverso la quale vi si giunge: giudiziale o meno, purché ammessa dall’ordinamento. Ed è poi da rilevare che, in quanto l’illegittimità dell’aggiudicazione si traduce in un vizio del titolo, ossia in un vizio che affligge il contratto sin dal momento della sua conclusione, intervenuto l’annullamento, a opera del giudice o dell’amministrazione, del provvedimento a monte e caducatosi conseguentemente il negozio, gli effetti di questo si cancellano ex tunc: le parti sono quindi liberate dalle obbligazioni rimaste inadempiute e vedono sorgere in capo a loro il diritto alla restituzione delle prestazioni già compiute, in quanto integranti un indebito oggettivo, in base alla disciplina degli artt. 2033 e seguenti c.c., salvo, secondo l’opinione preferibile, il ricorso alle regole degli artt. 2041 e 2042 c.c. nel caso in cui a essere eseguito risulti un facere e ferma comunque l’applicazione, in presenza dei presupposti richiesti dall’art. 936 c.c., della prevalente normativa in tema di accessione che vi è contenuta[10]. Gli effetti che discendono da un contratto caducabile, perché stipulato in forza di un’aggiudicazione illegittima, hanno dunque una stabilità relativa: vengono invero retroattivamente meno ove la loro fonte subisca la caducazione in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, pronunciato dal giudice o disposto dall’amministrazione in sede di autotutela; ma si consolidano a partire dal momento in cui l’aggiudicazione diventa inoppugnabile e non più suscettibile di rimozione da parte dell’amministrazione, avuto riguardo al disposto dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990. Non per questo, peraltro, si potrebbe affermare che il contraente privato si trovi in una posizione di squilibrio, che troppo lo penalizza: ma sul punto non mi dilungo, preferendo rimandare a quanto già ho avuto modo di scrivere al riguardo[11]. E veniamo finalmente al tema del risarcimento del danno. L’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, oltre a causare la caducazione del contratto già stipulato sulla scorta di questa – comportante a sua volta il sorgere, in capo a ciascuno dei soggetti che lo avevano concluso ed eseguito in tutto o in parte, dei diritti e degli obblighi contemplati in quella delle tre discipline normative già ricordate che si attagli al caso di specie –, apre infatti la via alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patito dal ricorrente vittorioso nel giudizio di cui tale annullamento rappresenta l’apice. Anzi, l’unica via, non essendo legislativamente previsto che a questa condanna possa pervenirsi attraverso un percorso diverso e alternativo (salva l’equiparazione all’annullamento giudiziale di quello derivante dall’accoglimento del ricorso straordinario o amministrativo o disposto in sede di autotutela): il che conferma vieppiù la vigenza (pur se limitatamente a un settore, peraltro di sicuro non secondario, del nostro ordinamento) della pregiudiziale amministrativa. Beninteso, non che la condanna di cui vado parlando costituisca un esito necessario. A prescindere dall’ovvia constatazione che il ricorrente non è certo tenuto a chiederla e il giudice non ha comunque facoltà di pronunciarla d’ufficio, vi è che talora l’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto provoca di per sé il travolgimento del titolo negoziale, potrebbe eliminare in radice il nocumento prodottosi, proprio per effetto dell’adozione del provvedimento invalido, nella sfera patrimoniale di chi abbia agito per la sua demolizione: come nel caso in cui il non ammesso alla gara impugni la propria esclusione e la successiva aggiudicazione, ottenendo la cancellazione di ambedue gli atti e quindi il rinnovo della selezione e la sua partecipazione alla stessa. Ed è proprio in omaggio a questa semplice considerazione che la regola di portata generale ricavabile da quella che vi deroga, consacrata nell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede che l’annullamento dell’aggiudicazione determini la caducazione in via automatica del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avvenga anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente: eventualmente dovuto il risarcimento del danno lo è, in quanto è eventuale che un danno permanga nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione e la caducazione ope legis del contratto. Conseguentemente, quando, malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione e il discendente dissolversi del contratto, una perdita economica, collegabile in via immediata e diretta all’aggiudicazione medesima – come pretende il canone generale della causalità giuridica, che trova compiuta espressione nell’art. 1223 c.c., valevole in materia di responsabilità contrattuale e richiamato dall’art. 2056 c.c., dettato in tema di responsabilità aquiliana –, residui in testa a colui che l’ha fruttuosamente impugnata, questi può altrettanto fruttuosamente domandare la condanna dell’amministrazione alla rifusione di essa. Torniamo ora alla disposizione dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cui circoscritto raggio di applicazione già conosciamo. Ciò che essa esclude è che, in presenza di un difetto nel titolo generato dall’illegittimità dell’aggiudicazione, il titolo stesso, a motivo di ciò caducabile, con l’annullamento del provvedimento a monte si caduchi ipso iure, secondo lo schema della regola generale. Viceversa, quello che la disposizione in parola non esclude affatto è che il titolo si caduchi, una volta intervenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, se l’amministrazione dichiari di voler proprio questo: se, cioè, dichiari di voler tramutare la caducabilità del contratto in caducazione del medesimo, pronunciato che sia l’annullamento dell’aggiudicazione. E lo dichiari attraverso un atto nel quale può scorgersi un’espressione del suo potere di autotutela: per cui la sua legittimità sarà subordinata al rispetto dei limiti ai quali tale potere soggiace in via generale. In relazione a un’aggiudicazione invalida che sia alla base di un contratto concernente la progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di cui agli artt. 161 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006 (comma 1 dell’art. 246) oppure il completamento dei lavori già oggetto di un contratto non eseguito per l’intero a causa o della sua risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore o del sopravvenuto fallimento dello stesso (comma 5 dell’art. 246 e art. 140), può pertanto affermarsi, riassuntivamente, che il suo annullamento da parte del giudice o dell’amministrazione non provoca la frantumazione di tale contratto, salvo che la stessa amministrazione, con determinazione assunta in sede di autotutela, manifesti una volontà di segno opposto. E ovviamente, se una volontà siffatta venga enunciata, gli effetti del contratto si estingueranno retroattivamente e si darà accesso, a seconda dei casi, alla disciplina dell’art. 936 c.c. o a quella degli artt. 2041 e 2042 c.c. o, ancora, a quella degli artt. 2033 e seguenti c.c. E il risarcimento del danno eventualmente dovuto avverrà anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente. A opinare diversamente, e dunque a ritenere che là dove operi la regola esplicitamente posta dal comma 4 dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 il contratto fondato su un’aggiudicazione illegittima, e per questo caducabile, non possa mai caducarsi, nemmeno in esito a una specifica dichiarazione di volontà dell’amministrazione, si arriverebbe a risultati inappaganti, per non dire sconcertanti. E per rendersene conto basta pensare al caso in cui a impugnare l’aggiudicazione sia colui che, nella graduatoria stilata al termine della gara che ha portato alla sua adozione, segue il beneficiario della stessa. Intervenuto l’annullamento del provvedimento dopo la conclusione del contratto e prima che ne sia iniziata l’esecuzione, l’amministrazione non potrebbe che essere condannata al risarcimento del danno chiesto e provato dal ricorrente nel corso del giudizio o in altro successivo. Ed esso, accedendo alla tesi ricostruttiva che si è accantonata, non potrebbe che assumere la forma del risarcimento per equivalente, come del resto dispone il comma 4 dell’art. 246, e avere quindi a oggetto il pagamento di una somma di denaro presumibilmente pari almeno all’utile d’impresa, pur se in astratto sussistano tutti i presupposti per un risarcimento in forma specifica, che, comportando l’attribuzione dell’aggiudicazione in testa al ricorrente, esonererebbe l’amministrazione da ogni esborso (nel quale, tra l’altro, non sarebbe difficile ravvisare quel danno che esporrebbe coloro che si celano sotto l’impersonale amministrazione al rischio di incorrere nella responsabilità sanzionata dalla Corte dei conti). Se invece si ammette, come si è suggerito, che l’amministrazione possa espressamente invocare, nel modo che si è visto, il dispiegarsi dell’effetto caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, si giungerebbe a un esito ben più soddisfacente. L’amministrazione, adottando un idoneo atto, sarebbe infatti in grado di giovarsi di quell’effetto e così di ridisporre poi l’aggiudicazione a favore del ricorrente vittorioso nel processo culminato nella demolizione di quella iniziale, evitando pertanto di doverne riparare il nocumento economico mediante equivalente. Né coglierebbe nel segno l’obiezione che l’idoneo atto al quale ora ho accennato è necessariamente posteriore all’annullamento dell’aggiudicazione promanante dalla decisione del giudice, che dovrebbe però statuire anche in ordine alla domanda di risarcimento del danno eventualmente proposta dal ricorrente. Varie sono infatti le soluzioni tecnicamente praticabili per superare ogni problema sul punto. Si può, per esempio, immaginare che il giudice, pronunciatosi sull’annullamento, differisca nel tempo il dictum concernente la richiesta di risarcimento, per dare modo all’amministrazione di esprimere la sua volontà circa la caducazione del titolo; ma si può anche, e meglio, pensare che il giudice definisca contestualmente la questione relativa all’annullamento e quella relativa al risarcimento, facendo però salvi, in linea con quanto prevedono l’art. 26, comma 2, della l. n. 1034 del 1971 e l’art. 45, comma 1, del r.d. n. 1054 del 1924, “gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”: tra i quali ben può rientrare l’atto concernente la trasformazione della caducabilità in caducazione, la cui concreta adozione renderebbe inoperante la condanna del giudice al risarcimento per equivalente[12]. Consentire all’amministrazione di decidere se avvalersi dell’effetto caducante sul contratto che l’annullamento dell’aggiudicazione reca potenzialmente con sé allorché esso non si produca direttamente ex lege, secondo l’interpretazione che pare preferibile del comma 4 dell’art. 246, significa, com’è ovvio, lasciare alla stessa la prudente valutazione delle circostanze del caso concreto. La quale potrà anche indurre l’amministrazione a considerare maggiormente conveniente proseguire nel rapporto negoziale e così a scegliere di mantenere un contegno silente: per esempio nel caso in cui, essendo lieve l’entità del pregiudizio patrimoniale sofferto dal ricorrente in conseguenza (immediata e diretta, per quanto esige il principio della causalità giuridica) dell’adozione dell’aggiudicazione illegittima – in ipotesi, perché scarse sarebbero state le probabilità del medesimo di ottenere l’aggiudicazione –, l’ammontare dovuto a titolo di risarcimento per equivalente (magari già indicato nella pronuncia demolitoria) appaia accettabile all’amministrazione, tanto più se raffrontato con il più alto corrispettivo che essa si prefigurasse obbligata a versare al contraente individuato in base a una nuova gara e con gli ulteriori costi che questa di per sé comporterebbe. Soffermiamoci adesso proprio sul risarcimento per equivalente di cui parla il comma 4 dell’art. 246. Dicendo che esso è solo eventualmente dovuto, la disposizione lascia intendere che spetta al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione quando l’amministrazione non opti per l’effetto caducante riconducibile a tale annullamento, ma a condizione che un danno sopravviva a questo (come sovente sarà); oppure quando l’amministrazione vi opti, ma il dispiegarsi dell’effetto in considerazione non porti comunque a una piena riparazione del nocumento sofferto dal ricorrente: come nell’ipotesi in cui costui, benché benefici di una nuova aggiudicazione, stipuli con l’amministrazione un contratto a contenuto più limitato di quello del contratto collegato all’originaria aggiudicazione, risultando questo eseguito, pur se in minima parte.   4. Le Sezioni Unite del 13 giugno 2006, n. 13659. Detto del criterio dell’eventualità del risarcimento del danno, per adoperare la terminologia cara all’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007, è da aggiungere che del medesimo non tiene conto quell’orientamento, inaugurato dalle Sezioni Unite con l’ordinanza n. 13659 del 13 giugno 2006 e ripreso in altre pronunce dello stesso consesso[13], secondo il quale non solo sarebbe stata eliminata dal nostro ordinamento la pregiudiziale amministrativa, ma integrerebbe addirittura gli estremi del rifiuto dell’esercizio di una sicura potestas decidendi, censurabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione di cui all’art. 362, comma 1, c.p.c., il caso del giudice amministrativo che dichiarasse inammissibile o comunque rigettasse la domanda di risarcimento del danno sul presupposto dell’omessa impugnazione nel termine di legge del provvedimento invalido che del danno è alla base[14]. Per vero, un implicito e vago accenno al criterio in parola potrebbe forse scorgersi in due passaggi dell’ampia motivazione dell’ordinanza poc’anzi richiamata. Al suo punto 16 si riferisce che, stando a una tesi, il giudice amministrativo, in quanto gli è riconosciuta la prerogativa di disporre il risarcimento del danno, va a “somministrare una tutela ulteriore che è di completamento rispetto a quella primaria della quale postula l’esito positivo, nel senso che serve a rimuovere i pregiudizi che l’annullamento non ha potuto eliminare”. E al successivo punto 23, in sede di commento esplicativo dell’assunto delle Sezioni Unite relativo alla facoltà della parte di “chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”, si osserva: “l’evoluzione dell’ordinamento ha ... condotto ad omologare gli interessi legittimi ai diritti quanto al bagaglio delle tutele: com’era stato per le situazioni di diritto soggettivo, di norma dotate, oltre che di tutela risarcitoria, anche di una tutela ripristinatoria, completata dal diritto al risarcimento del danno, così per gli interessi legittimi una tutela risarcitoria autonoma è stata affiancata alla tutela reale di annullamento, la sola di cui le situazioni di interesse legittimo erano prima dotate, e la tutela di annullamento è stata inoltre conformata in modo da comprendervi il risarcimento del danno, che con l’annullamento non si può elidere. Se dal piano delle forme di tutela ci si sposta a quello del riparto della funzione di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi nei confronti della pubblica amministrazione, un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno consente di riconoscere loro la portata d’aver dato al giudice amministrativo giurisdizione anche solo in rapporto alla tutela risarcitoria autonoma”. Manca però, sia in questi brani sia nell’intero apparato dimostrativo donde sono estratti, ciò che ci saremmo aspettati, e cioè la puntuale individuazione dello specifico dato positivo al quale è, almeno in astratto, ancorabile il criterio dell’eventualità del risarcimento del danno, che sappiamo interno all’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 e all’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, e la rilettura critica di questo stesso dato che nel concreto valga a precludere il guadagno di quel criterio. Sicché all’una e all’altra omissione dovrebbero rimediare le Sezioni Unite ove intendessero ancora attenersi – di contro a quanto sembrerebbe potersi evincere dalla sentenza n. 13 del 4 gennaio 2007[15]– all’indirizzo segnalato. Reinterpretare l’elemento testuale che dà appoggio al criterio dell’eventualità del risarcimento del danno al fine di sottrargli la sua indispensabile radice normativa non credo sia comunque facile: tanto più se si continuasse a ragionare secondo la sequenza argomentativa già sperimentata nell’ordinanza n. 13659 del 2006, considerata l’intrinseca debolezza di uno dei suoi segmenti cruciali. Alludo, più precisamente, a quanto si legge al punto 20: “ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale della prescrizione, ad una ‘Verwirkung’ amministrativa, tutta italiana. La conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità – effettiva e non solo dichiarata – anche dell’interesse legittimo, e dopo i ricordati tentativi dei primi anni novanta della doppia tutela (espressamente abrogata sia dall’art. 35 d.lgs. 80 del 1998 sia dall’art. 7, lett. c, della l. 205 del 2000), il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino”. In realtà, e mi riferisco alla premessa che fonda questa conclusione, il risarcimento del danno, qualunque sia l’opinione che si abbia a proposito della pregiudiziale amministrativa, dipende esclusivamente dall’accertamento dell’invalidità del provvedimento, essendo in esso implicito il riconoscimento della violazione di una situazione giuridica soggettiva protetta nella forma dell’interesse legittimo e dunque della riparabilità delle conseguenze pregiudizievoli al patrimonio e alla persona derivanti da siffatta violazione. Solo che quell’accertamento, in quanto necessariamente immanente all’annullamento, per giunta capace di azzerare o restringere le conseguenze pregiudizievoli testé indicate, si può conseguire, in virtù di una scelta del legislatore che non pecca di incoerenza, unicamente passando attraverso l’annullamento del provvedimento invalido: che il più delle volte sarà quello giudiziale, ma potrebbe comunque essere quello derivante dalla fruttuosa instaurazione di un ricorso straordinario o amministrativo o dall’esercizio della facoltà di autotutela da parte dell’amministrazione[16]. Certo il legislatore avrebbe potuto consentire al destinatario del provvedimento illegittimo di attingere al risarcimento del danno a prescindere dall’impugnazione del provvedimento stesso: ma ha preferito l’opposta opzione. E anziché qualificare come eventuale l’annullamento, ha configurato come eventuale il risarcimento.   --- *** ---   (*) In corso di pubblicazione su Diritto e processo amministrativo.   [1] Cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 42 ss. [2] Avanzata anche nel commento a Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, che ho pubblicato, sotto il titolo Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione, in Urb. e app., 2005, 1074 ss. [3] Non mi pare che a una diversa conclusione pervenga R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Studi in onore di L. Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 474, nt. 18, quando, nell’ambito di un discorso critico sul mio tentativo di collocare in una “dimensione pubblicistica”, com’egli scrive, “la responsabilità per danni derivanti dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa” (non essendo per lui condivisibile rintracciare nell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 e nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, come ho fatto, non solo una nuova attribuzione di giurisdizione, “ma la disciplina sostanziale di una responsabilità di diritto pubblico”), mi replica che “l’art. 7 cit. semplicemente attribuisce al giudice amministrativo anche nell’ambito della giurisdizione di legittimità le questioni risarcitorie”. [4] Di particolare interesse sono comunque quelli sviluppati da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 237 ss. Analogamente è a dirsi per le osservazioni, soprattutto di metodo, formulate da R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 473 ss. [5] Ragguagli intorno al medesimo si traggono da molti lavori. Tra questi, mi limito a segnalare: C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esiegenze dei tempi, in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 66 ss.; G. Stancanelli, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento del danno, ivi, 437 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 469 ss. (con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza); F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007, 139 ss.; M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2006, 105 ss.; E.A. Barbieri, Qualche motivo a favore della pregiudizialità della tutela demolitoria rispetto alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, ivi, 471 ss.; G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, ivi, 2005, 280 ss.; S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a., ivi, 888 ss.; F.F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, 54 ss.; F. Volpe, Norme di relazione, norme d’azione e sistema italiano di giustizia amministrativa, Padova, 2004, 388 ss.; G. Verde, La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. proc. amm., 2003, 971 ss. Come aveva pronosticato E. Boscolo, L’Adunanza Plenaria consolida – senza giustificare – la regola della pregiudizialità tra annullamento e risarcimento, in Riv. giur. edil., 2003, I, 1570 ss., l’Adunanza Plenaria n. 4 del 26 marzo 2003 (pubblicata in Dir. proc. amm., 2003, 866 ss., con nota di A. d’Atti, Il ‘diritto europeo’ e la questione della c.d. ‘pregiudizialità amministrativa’) non è riuscita a orientare univocamente scienza e pratica in tema di pregiudiziale amministrativa. Troppo sintetica, e intessuta per di più di proposizioni dal tono assertivo, è in effetti la trattazione dello spinoso argomento consegnata alla motivazione di quel precedente. E lo provano queste poche righe, nelle quali essa sostanzialmente si esaurisce: “concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio”; in altri termini, “l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma … è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”. [6] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm. - Tar, 2006, 3722 s. [7] Intitolato Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, esso compare negli Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 189 ss. [8] Interesse che è anche, ma non solo, quello alla concorrenza (per la letteratura sul punto rimando al mio Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 196, nt. 19). [9] Cfr., per esempio, V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 885 s. [10] Se la giurisdizione in merito alle controversie in cui entrano in gioco le pretese delle parti conseguenti alla caducazione del contratto che avevano stipulato spetta sicuramente al giudice civile, più problematico è stabilire se essa appartenga allo stesso giudice o invece al giudice amministrativo rispetto alle liti che involgono la caducazione quale effetto dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione – sostenuta per esempio da una delle parti e negata dall’altra –, destinate a sfociare in una pronuncia meramente dichiarativa sul punto. Se ci si ispira all’insegnamento promanante dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 27169 del 28 dicembre 2007, dovrebbe comunque concludersi nel senso che sia il giudice ordinario a essere munito della potestas decidendi rispetto a queste liti. Per quanto vi si legge, infatti, “valutare l’incidenza dell’annullamento dell’atto amministrativo di aggiudicazione rispetto al rapporto privatistico che ad esso consegue costituisce una questione di merito relativa alla verifica della validità e della perdurante efficacia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno alla ricorrenza o meno delle condiciones iuris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità iniziale, nonché sul perdurare degli effetti legati al sinallagma funzionale” e non già decidere circa il corretto esercizio del potere di cui l’aggiudicazione è l’espressione finale e il risarcimento del danno collegato all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, invadendo così il solo ambito di giurisdizione che in linea di principio è riservato al giudice amministrativo. Insomma, secondo le Sezioni Unite ciò che si verifica a valle dell’aggiudicazione, rappresentando questa “l’ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblicistica”, rientrerebbe di regola nella giurisdizione del giudice ordinario. Né assumerebbe rilievo la circostanza che la caducazione sia configurata dalla legge come una conseguenza necessaria dell’annullamento dell’aggiudicazione, non foss’altro perché “vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse non rinvenibili”. A prestare adesione a queste parole, sarebbe dunque esposta al rischio della cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che, pronunciato l’annullamento dell’aggiudicazione invalida, desse anche solo atto della conseguente caducazione del contratto, magari al solo scopo di determinare puntualmente l’entità del risarcimento del danno invocato dal ricorrente vittorioso: e questo non è certo un esito ricostruttivo felice. Ma rinvio a un prossimo approfondimento una più ampia analisi del tema, non senza osservare da subito che a un risultato più soddisfacente si perverrebbe considerando compresa nella giurisdizione del giudice amministrativo la questione concernente l’intervenuta caducazione se e in quanto pregiudiziale, e quindi oggetto di accertamento incidentale, rispetto alla decisione sulla domanda, formulata in via principale, di condanna al risarcimento del danno. Ciò che a sua volta postula, sulla base dell’art. 34 c.p.c. – al quale certo si può guardare come regola di diritto processuale comune –, che tale questione esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo quando proposta in via principale da una delle parti o quando, pur mantenendo il carattere pregiudiziale, una di esse chieda che sia decisa con forza di giudicato. [11] Cfr. ancora Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 202 s. [12] Per uno spunto in questo senso cfr. C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 165. [13] Alludo alle ordinanze n. 13660 dello stesso 13 giugno 2006 e n. 13911 del 15 giugno 2006. [14] Sul punto, cfr. almeno C. Cacciavillani, ‘Translatio iudicii’ tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it, settembre del 2007, § 3; V. Fanti, La ‘rivoluzione’ operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa, in Dir. e proc. amm., 2007, 145 ss.; V. Gasparini Casari, In tema di pregiudiziale amministrativa, in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 219 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 469 ss.; M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 1182 ss.; S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, ivi, 1084 ss. [15] Pur resa in una controversia che non verteva sulla richiesta di risarcimento del danno causato da un provvedimento non impugnato tempestivamente e ritenuto tuttavia fonte illegittima di nocumento (riguardando invece una domanda di risarcimento del danno derivante da un comportamento omissivo dell’ente pubblico in relazione al quale l’interessato non aveva a suo tempo promosso la procedura per la formazione del silenzio-rifiuto, incappando così, secondo il giudice amministrativo di appello, nell’improponibità del ricorso), è però significativo che al punto 12 della sua motivazione si affermi perentoriamente: “il ricorso per cassazione avverso decisioni del Consiglio di Stato, ai sensi degli artt. 111 Cost. e 362 c.p.c., può essere proposto solo per motivi attinenti alla giurisdizione; esso non è quindi ammissibile nelle ipotesi in cui, pur prospettandosi un rifiuto di esercizio della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, si voglia in realtà provocare il sindacato sulla sussistenza di un error in iudicando o in procedendo; ed è questa l’evenienza che ricorre allorché il Consiglio di Stato non nega la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non possa formare oggetto in modo assoluto della sua funzione giurisdizionale, ma, all’esito dell’interpretazione di norme sostanziali o processuali, ritenga l’operatività di una preclusione all’esame di merito della pretesa azionata”. [16] Cfr. R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 482. Qui e alla pagina successiva acutamente l’autore rileva che “non è dato condividere un’impostazione secondo cui, ove nelle more del giudizio l’evoluzione delle circostanze di fatto o di diritto abbia come conseguenza che il ricorrente non possa più ottenere l’utilità finale negatagli dal provvedimento, se ne dovrebbe inferire l’inammissibilità sia dell’azione d’impugnativa sia dell’azione risarcitoria”. D’altro canto, com’egli stesso ricorda, “la giurisprudenza del giudice amministrativo ha sempre ritenuto che la prospettiva di una futura azione risarcitoria sia sufficiente per l’esito positivo dello scrutinio circa la permanenza dell’interesse a ricorrere”. E cita il caso dell’impugnazione “del diniego di concessione edilizia (o permesso di costruire, come oggi si chiama), che non diventa inammissibile sol perché nelle more sopravviene una modifica dello strumento urbanistico preclusiva della realizzazione del progetto”; e poi il diverso caso dell’esecuzione integrale della prestazione contrattuale nei tempi necessari per pervenire all’annullamento dell’aggiudicazione contestata, “che non comporta affatto la sopravvenuta carenza di interesse nel ricorso tempestivamente promosso”.   (pubblicato il 29.1.2008)