MARIA GIORDANO GIANCARLO MONTEDORO

I servizi pubblici locali fra diritto interno e comunitario [1] Per poter meglio comprendere la disciplina interna dei servizi pubblici locali, è utile effettuare una ricostruzione del quadro comunitario che ha fortemente condizionato la materia. Il diritto comunitario non conosce una nozione di servizio pubblico [2]. Si rinvengono invece sia nel Trattato[3] che nel Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale [4], le nozioni di servizio di interesse economico generale e servizio di interesse generale [5]. In particolare, come precisa il citato Libro bianco, l’espressione “servizi di interesse generale” non è presente nel Trattato, ma è derivata nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che è invece utilizzata nel Trattato. E’ un’espressione più ampia di “servizi di interesse economico generale” e riguarda sia i servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. L’espressione “servizi di interesse economico generale” è utilizzata negli articoli 16 e 86, paragrafo 2, del Trattato, che peraltro non ne detta una definizione, così come non la si ritrova nella normativa derivata. Generalmente, le espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio pubblico”, che ha contorni meno netti, in quanto può assumere significati diversi, riferendosi in taluni casi al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio. Nella prassi comunitaria l’espressione si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico generale riguarda alcuni servizi forniti dalle grandi industrie di rete quali i trasporti, i servizi postali, l’energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. Il Libro bianco, così come il precedente Libro verde è dedicato principalmente, ma non esclusivamente ai temi relativi ai servizi di interesse economico generale. L’espressione “servizi di interesse generale” è utilizzata nel Libro bianco solo nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici o quando non sia necessario specificare la natura economica o non economica dei servizi in oggetto. La Commissione, sempre nel Libro Bianco afferma poi che i servizi di interesse generale rimangono essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia europea. In ragione del fatto che per i cittadini dell’Unione, l’accesso a detti servizi rappresenta una componente essenziale della cittadinanza europea nonché un elemento indispensabile che consente loro di beneficiare appieno dei propri diritti fondamentali, sia essi che le imprese hanno il diritto di pretendere l’accesso a servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi abbordabili in tutta l’Unione Europea. Peraltro la disponibilità di servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi accessibili è una condizione fondamentale per un contesto imprenditoriale competitivo [6]. 1.1. Le forme organizzative per l’esercizio L’erogazione dei servizi di interesse generale può essere organizzata in collaborazione con il settore privato o affidata a imprese pubbliche o private. La definizione degli obblighi e delle funzioni del servizio pubblico spetta alle autorità pubbliche ai relativi livelli di competenza, che sono inoltre responsabili della regolamentazione del mercato e devono garantire che gli operatori svolgano le funzioni di servizio pubblico che sono state loro affidate. Se ne ricava una precisa volontà degli Stati di non riconoscere un ruolo preponderante della Comunità per quanto riguarda la individuazione e la disciplina dell’organizzazione dei servizi pubblici. Come ha osservato un autore [7] i documenti che hanno trattato delle questioni attinenti ai servizi pubblici, rimarcano “a più riprese la responsabilità primaria degli Stati membri nella scelta di quali servizi pubblici assicurare e con quali caratteristiche, contestualmente limitando la funzione della Comunità a una regolazione esterna, di matrice pro-concorrenziale, delle condizioni di loro erogazione….proprio nel settore dei servizi pubblici è del resto, molto forte…la logica della sussidiarietà…L’idea di fondo…è che i servizi pubblici, in quanto funzionali all’appagamento dei bisogni (qualificati come essenziali) dei cittadini, non possono che essere organizzati a livello di singoli Stati membri, i quali per un verso, si ritengono essere i poteri pubblici più prossimi agli utenti, e quindi meglio in grado di interpretare le domande e, per l’altro, intendono difendere con grande gelosia il controllo sulle dimensioni quantitative e qualitative dei bilanci pubblici, snodo particolarmente importante in un ambito (come appunto quello dei servizi pubblici) in cui la consistenza dell’offerta dipende in primo luogo dall’entità delle risorse finanziarie messe a disposizione” [8]. 1.2. Servizi, concorrenza e qualità Il Trattato si occupa all’art. 86.2 dei servizi di interesse economico generale, stabilendo che “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e, in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Quindi le imprese che gestiscono siffatti servizi soggiacciono alle regole della concorrenza [9] come qualsiasi altra impresa che gestisce servizi. Ma detta regola conosce una eccezione, rappresentata dal fatto che le regole di concorrenza non sono applicabili quando la loro osservanza pregiudicherebbe la specifica missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale [10]. L’art. 16 del Trattato CE [11], ha rimarcato il carattere essenziale attribuito ai servizi di interesse economico generale, il ruolo degli Stati membri nella loro disciplina, l’obiettivo costituito dalla creazione di condizioni che ne consentano l’esercizio effettivo. Il Parlamento europeo ha approvato il 27.09.2006, la Risoluzione sul Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (2006/2101(INI)). In particolare il Parlamento ribadisce la necessità di fornire servizi di alta qualità, sottolineando che l’aspetto decisivo non è chi sia il soggetto che fornisce il servizio di interesse generale, ma il fatto che siano rispettati i parametri di qualità e l’equilibrio sociale e che la sicurezza dell’approvvigionamento e la continuità siano criteri per l’assegnazione del servizio. Afferma altresì la necessità che le disposizioni che disciplinano l’ammodernamento dei mercati garantiscano una concorrenza giusta, trasparente ed efficace, mantenendo allo stesso tempo la coesione sociale e l’accessibilità universale dei servizi ed evitino gli abusi di posizione dominante e la formazione di nuovi monopoli che ostacolano l’ingresso sul mercato di nuovi partecipanti. Il Parlamento sottolinea la necessità che i servizi di interesse generale dovrebbero essere di alta qualità, avere un’adeguata copertura territoriale, essere forniti ad un prezzo ottimale, rispettare l’equilibrio sociale e garantire una sicurezza duratura degli approvvigionamenti. Rivela inoltre che la maggior parte dei suddetti servizi possono essere prestati in un regime di concorrenza leale, dove le imprese sia esse pubbliche che private devono ricevere un trattamento uguale. Obiettivo delle regole di concorrenza dovrebbe essere proprio quello di migliorare la qualità della fornitura di servizi, agevolare la scelta dei consumatori, garantire prezzi accessibili e realizzare altri obiettivi di pubblico interesse, tra cui lo sviluppo sostenibile. Il Parlamento chiede poi alla Commissione di chiarire la distinzione tra servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale, considerando le tradizioni nazionali degli Stati membri, sottolineando come per molti di questi servizi la distinzione tra aspetti economici e no economici è molto difficile a causa del carattere dinamico di tali servizi e del loro rapido sviluppo. Viene poi raccomandato alle autorità competenti che intendano finanziare i servizi di interesse economico generale in modo diverso dal finanziamento diretto a titolo del proprio bilancio generale, di scegliere una forma di finanziamento conforme alle disposizioni del Trattato CE, e in particolare del suo articolo 86, paragrafo 2, soprattutto quando concede diritti esclusivi e speciali, accorda una compensazione per la prestazione di servizi pubblici, o quando attiva una fondo per la prestazione di servizi pubblici. 1.3. La partecipazione dei privati nella fornitura dei servizi Il Parlamento ritiene che rientra nella discrezionalità dell’autorità competente decidere se gestire direttamente un servizio di interesse generale attraverso una sua unità o se affidarlo a fornitori esterni, con o senza scopo di lucro, esercitando un controllo analogo a quello esercitato sui servizi direttamente erogati. Aggiunge poi che quando l’autorità competente decida di esternalizzare i servizi di interesse generale, debba indire una gara d’appalto. Infine sottolinea che dovrebbe essere rispettato il principio di autonomia locale e regionale, che conferisce alle autorità competenti il diritto di scegliere le migliori modalità per la prestazione di ciascun servizio, tenendo conto dell’interesse pubblico. Per completare il quadro comunitario occorre infine ricordare il Libro verde della Commissione europea relativo ai partenariati pubblico-privati [12] ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (del 30.04.2004, n. COM(2004)327). Il Libro verde distingue tra partenariato di tipo puramente contrattuale e partenariato istituzionalizzato. Il partenariato di tipo puramente contrattuale è quello che si basa esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso in particolare definisce diverse tipologie di operazioni, in cui uno o più compiti, più o meno ampi (tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio), vengono affidati al partner privato. Il partenariato di tipo istituzionalizzato implica la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato. Tale soggetto ha la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico. Negli Stati membri, le autorità pubbliche ricorrono a volte a queste strutture, in particolare per la gestione di servizi pubblici a livello locale. Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più conosciuto è quello della società mista. Esso in particolar modo riguarda la fattispecie dell’affidamento del servizio pubblico ad una società mista, contemplata a livello nazionale, dall’art. 113 del d.lgs. 267/2000, al co. 5, lett. b) [13] (che consente appunto l’affidamento diretto del servizio pubblico alla società mista, il cui socio privato sia stato scelto tramite gara) [14]. Il modello di società mista delineato dal suddetto Libro verde prevede che la società mista deve definire in modo sufficientemente chiaro e preciso l’oggetto del contratto o della concessione; spetta poi “al socio privato svolgere le prestazioni affidate alla società, mentre al socio pubblico compete solo il ruolo di controllare delle operazioni in seno agli organi decisionali dell’impresa comune;…la durata dell’impresa mista dovrà coincidere con la durata del contratto o della concessione, giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatici potrebbero essere indotte a rinnovi dell’incarico affidato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza e quindi in definitiva ad attribuire gli incarichi per una durata illimitata”[15]. La Commissione prevede poi la partecipazione dell’organismo aggiudicatore all’impresa mista, il quale al termine della procedura di selezione diventa contitolare del contratto, non giustifica la mancata applicazione del diritto dei contratti e delle concessioni in occasione della selezione del partner privato. L’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende infatti dal carattere pubblico, privato o misto del co-contraente dell’organismo aggiudicatore. La Commissione richiama poi la sentenza della Corte di giustizia nella causa Teckal, che prevede l’applicazione di tale diritto quando un organismo aggiudicatore decide di affidare un compito ad un terzo, ovvero a una persona giuridicamente distinta. Una procedura diversa può essere applicata solo nell’ipotesi in cui, allo stesso tempo, l’organismo aggiudicatore eserciti sulla persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo questa persona realizzi la parte più importante della sua attività con la collettività che la detiene. Solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità in house rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare compiti al di fuori di una procedura concorrenziale. Resta, infine, da valutare l’impatto sulla materia, che avrà la direttiva Bolkestein, sulla libera circolazione dei servizi, come di recente riformulata [16]. La disciplina interna dei servizi pubblici locali Il Testo Unico degli enti locali La disciplina dei servizi pubblici locali [17] è contenuta nel Titolo V (articoli 112 e seguenti) del decreto legislativo n. 267 del 2000 (T.U. enti locali). L’art. 112 fornisce la definizione di servizi pubblici locali, individuandoli nella produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Come è stato osservato [18], è necessario richiamare il principio di sussidiarietà, nel senso che “gli enti locali dovrebbero occuparsi dei servizi soltanto se lo svolgimento in regime di concorrenza nel mercato non garantisce la regolarità, continuità e qualità del servizio. Soltanto quando la struttura del mercato o particolari esigenze riconducibili ai caratteri di universalità del servizio dimostrano l’inefficienza della concorrenza nel mercato dovrebbe essere consentito l’intervento degli enti locali. In tal caso ad essi sarebbe affidato il compito di individuare la forma più adeguata di regolazione all’interno di una gamma di strumenti che include la concorrenza per il mercato mediante gara, il sostegno alle attività attraverso la erogazione di sussidi e compensazioni oppure la regolazione diretta del monopolista (in particolare dei prezzi e della qualità del servizio) o altre forme ancora”. Sulla nozione di servizi pubblici locali è più volte intervenuto il Consiglio di Stato, secondo cui si intende per essi quelli che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività, rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non essendo sufficiente la semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico. Infatti, ai fini della configurabilità di un servizio pubblico locale, occorre che il medesimo abbia una sua soggettiva ed oggettiva qualificazione, la quale deve garantire la realizzazione di prevalenti fini sociali, oltre che la promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunità [19]. Con successiva sentenza [20], ha chiarito che sono indifferentemente servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 112 del TUEL 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singoli, o come componenti della collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Relativamente a tali servizi, l’art. 117 del citato TUEL precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell’ente di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della prestazione; sicché sebbene lo stesso TUEL disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe, non sono esclusi dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente. Il Consiglio di Stato è infine intervenuto sulla qualificazione di un’attività come servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del TUEL (sentenza n. 7369 del 13.12.2006). In particolare, muovendo dal dato positivo fornito dall’art. 112 TUEL, ha ritenuto che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Di recente, la Cassazione è intervenuta in generale sulla nozione di servizio pubblico, affermando che un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività. Pertanto a parere della Suprema Corte, esulano dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio [21]. La disciplina ha subito nel corso del tempo varie modifiche, in particolare a seguito dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), e poi da ultimo con l’art. 14 del decreto legislativo n. 269 del 2003. L’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, aveva profondamente innovato la materia, attraverso una integrale modifica dell’art. 113 del T.U. e l’inserimento dell’art. 113-bis. In particolare, l’art. 35 ha distinto i servizi di rilevanza industriale (disciplinati dal 113) e i servizi privi di rilevanza industriale (113-bis). Per quanto riguarda i primi [22], l’art. 35, co. 5, disponeva che “L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” [23]. L’art. 35, co. 5 (che ha introdotto l’art. 113-bis), prevedeva invece per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali anche consortili, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile. La disciplina dei servizi pubblici locali ha subito un’ulteriore modifica con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n, 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l’art. 4, co. 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Finanziaria per il 2004) [24]. Quest’ultimo intervento legislativo, causato dalla necessità di evitare allo Stato italiano una procedura di infrazione [25], oltre ad adeguare la disciplina interna sui servizi pubblici locali alla normativa ed ai principi comunitari, accogliendo in particolare le indicazioni della Corte di Giustizia in materia di in house providing [26], ha introdotto una nuova classificazione dei servizi pubblici locali, distinguendo tra servizi “a rilevanza economica” e servizi “privi di rilevanza economica”. Questo cambiamento ha comportato un ampliamento della nozione di servizio pubblico, in quanto il riferimento alla “rilevanza economica” [27] finisce col risultare “omnicomprensiva e, quindi, assorbente di ogni attività che sia in grado di produrre una concreta utilità economica, in senso stretto, determinando in tal modo l’applicazione del novellato art. 113 a tutte quelle attività di servizio pubblico locale che abbiano pragmatica attitudine per la produzione di tipo economico-reddituale”[28]. La distinzione tra le differenti nature di servizio pubblico è di fondamentale importanza in quanto ad essa sono ricollegate modalità di gestione completamente differenti. Infatti mentre nel caso dei servizi locali di rilevanza economica l’art. 113 prevede sostanzialmente l’affidamento mediante gara, l’art. 113 bis, per i servizi privi di rilevanza economica dispone che siano gestiti mediante affidamento diretto senza gara. Le due discipline sono dunque ispirate a due differenti fili conduttori, perché mentre per i servizi aventi rilevanza economica l’elemento ispiratore è costituito dalla tutela della concorrenza nell’erogazione, nel caso invece dei servizi privi di rilevanza economica “le esigenze della concorrenza appaiono sensibilmente temperate dall’esigenza di dare massima espressione alla dimensione sociale, che in questi servizi assume grande rilievo”[29]. 2.2. I modelli di gestione La modifica riguardante l’art. 113, è intervenuta anche sulle modalità di gestione dei servizi aventi rilevanza economica, prevedendo la possibilità per gli enti locali di scegliere fra più modelli di gestione. In particolare il co. 5 dopo aver stabilito che l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione Europea, prevede che la titolarità del servizio può essere conferita: a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica; a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [30]. Nella prima modalità di gestione (ipotesi sub a), la legge sottolinea la necessità che deve trattarsi di una società di capitali e che deve essere espletata una gara vera e propria. Non rileva che “vi sia una società interamente o maggioritariamente controllata dall’ente locale. Tutti i possibili aspiranti alla gestione del servizio dovranno sottomettersi alle procedure di gara, indipendentemente dalle caratteristiche soggettive e dagli assetti societari che essi presenteranno” [31]. Questo modello consiste nell’outsourcing o esternalizzazione del servizio pubblico [32]. Per quanto riguarda il secondo modello di gestione (ipotesi sub b), esso consiste nell’affidamento dell’erogazione del servizio a società a capitale misto pubblico-privato in cui il socio privato sia stato precedentemente scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, in rispetto di norme sia esse interne che comunitarie in materia di concorrenza [33]. Il legislatore in questo caso ritiene sufficiente l’espletamento della gara per la scelta del socio privato, non ritenendone necessaria un’altra per l’affidamento del servizio. Quindi una procedura ad evidenza pubblica c’è comunque, solo che non riguarda la scelta dell’affidatario del servizio, ma bensì, a monte, la scelta del socio privato [34]. Il terzo modello di gestione è quello che prevede l’affidamento diretto a società con capitale interamente pubblico (ipotesi sub c) [35], purché le stesse soddisfino la condizione della gestione in house providing, secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia (caso Teckal, che verrà analizzato nel successivo paragrafo), e cioè che gli enti pubblici proprietari della società esercitino sulla stessa una controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti. “La società così costituita realizza un’ipotesi di terzietà formale, ma non sostanziale: infatti essa è terza perché dotata di personalità giuridica, ma lo è solo formalmente perché nella sostanza dipende integralmente dall’ente locale” [36]. L’art. 113, al co. 4, prevede infine l’ipotesi di erogazione dei servizi separata dalla gestione delle reti, degli impianti e delle alter dotazioni patrimoniali. In particolare in questo caso l’attività di gestione delle reti, quando separata da quella di erogazione del servizio, può essere affidata oltre che ad imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, anche a soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Con questa norma, introdotta dalla legge n. 326 del 2003, il legislatore ha posto rimedio ai lamentati profili di incompatibilità comunitaria del previdente sistema, che prevedeva la possibilità di scelta discrezionale fra gara pubblica ed affidamento diretto a società miste maggioritarie. Con l’attuale sistema, invece, in alternativa “al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, l’ente locale può procedere ad affidamento diretto dell’attività di gestione solo quando ricorrano le caratteristiche dell’in house providing” [37]. L’art. 113, al co. 6, prevede poi l’esclusione dalla partecipazione alla gara ai fini dell’erogazione del servizio delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di una affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime [38]. Il comma 7 dello stesso art. 113, prevede le modalità di svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio pubblico locale di rilevanza economica, disciplina ritenuta applicabile anche alla peculiare gara per la scelta del socio privato nella società mista [39]. In particolare detta gara deve essere indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. Sul comma 7 dell’art. 113 è intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza 272/2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del secondo e terzo periodo del suddetto comma, in quanto, non limitandosi la norma a dettare i criteri generali, ma fissando invece in modo dettagliato le regole per lo svolgimento delle gare, si pone in contrasto con i principi di adeguatezza e proporzionalità, comprimendo illegittimamente l’autonomia regionale. 2.3. La ripartizione della potestà legislativa Al fine di scongiurare dubbi di legittimità costituzionale sulla competenza dello Stato a legiferare in materia di servizi pubblici locali [40], il testo vigente dell’art. 113, co. 1, prevede che: “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore…”. Il legislatore ha voluto così chiarire che la disciplina della gestione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali concerne la tutela della concorrenza, ed in quanto tale spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, co. 2, let. e) della Costituzione. Le Regioni potranno ugualmente legiferare in materia, dovendo però rispettare le disposizioni inderogabili di cui all’art. 113 del T.U. enti locali, per quanto riguarda la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali. La Corte Costituzionale nella sentenza n. 29 del 2006, ha ricostruito la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica così come risulta dalle diverse modifiche apportate, spiegando che la stessa risulta caratterizzata “dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all’ente locale (o trasferita da quest’ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico; da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all’erogazione del servizio, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte”. In detto sistema, si possono distinguere tre profili oggetto di regolamentazione: proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali; gestione della rete; erogazione del servizio. Dall’esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, secondo la Corte, i seguenti principi: la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, co.2), che possono conferirla però a società a capitale interamente pubblico (art. 113, co. 13); le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l’attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, co. 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione delle infrastrutture gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo [41], oppure, scelta mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4); il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l’erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, co. 5): a) a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare ad evidenza pubblica [42]; b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare; c) a società a capitale interamente pubblico [43], a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [44]; le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, co. 6); il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, comma 234 della legge n. 350 del 2003)”. Per quanto riguarda invece i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, l’art. 113-bis prevede la gestione mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, e società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali. A questo impianto la Corte è intervenuta anche sulla scorta di propria precedente giurisprudenza. Infatti, con la sentenza n. 272 del 2004 [45], la Consulta aveva chiarito i rapporti di competenza tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali. Riguardo ai servizi di rilevanza economica aveva stabilito che “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai caratteri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia «tutela della concorrenza», riservata dall’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato…la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche intereventi promozionali dello Stato…la configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia proteggere l’assetto concorrenziale del mercato”. Sul punto la Corte si era già espressa con la sentenza n. 14 del 2004 [46] affermando che “la tutela della concorrenza non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento dello Stato si giustifica per la sua rilevanza macroeconomica, in ragione dell’attribuzione in capo allo Stato degli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese (v. art. 117, co. 2), lett. e), mentre alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni sono riservati gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale. Con sentenza n. 345 del 2004, la Corte ha ritenuto che le procedure di evidenza pubblica hanno un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza e pertanto spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. e) della Costituzione. Nella sentenza 272/2004, ha poi ritenuto che il primo comma dell’art. 113 (secondo cui le disposizioni sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili e d integrative delle discipline di settore), “costituisce una norma di principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore…l’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un alto, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento legislativo statale è legittimo purché garantisca in forme adeguate e proporzionate la più ampia libertà di concorrenza. Secondo la Corte si tratta di una “cosiddetta materia-funzione, riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un’estensione rigorosamente circoscritta e determinata ma trasversale, poiché si intreccia con una pluralità di interessi alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni”. La sentenza, oltre a ritenere illegittimo il secondo e terzo periodo del co. 7 dell’art. 113, come sopra accennato, ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione. La Corte ha avuto occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali ancora una volta, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e). La stessa sentenza ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione. La Corte ha avuto nuovamente occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali di recente, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e). 3. Il c.d. “in house providing” In materia di servizi pubblici locali la Corte di giustizia è più volta intervenuta sulla questione degli affidamenti diretti di servizi pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni alle società da essi partecipate (l’istituto dell’in house providing). Con la già citata sentenza “Teckal” [47], la Corte di Giustizia CE ha spiegato in presenza di quali presupposti gli affidamenti diretti sono compatibili con la tutela della concorrenza (la società pubblica affidataria non può essere configurata come soggetto terzo e deve far parte dell’amministrazione aggiudicatrice). In particolare ricorre la fattispecie dell’in house providing, quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente aggiudicatario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e quando quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano. In presenza di questi presupposti non può parlarsi di alterità tra amministrazione aggiudicatrice ed ente aggiudicatario, condizione perché debba farsi ricorso alle procedure di evidenza pubblica [48]. La Corte di Giustizia CE ritorna sul modello dell’in house con la sentenza “Stadt Halle” [49] ridimensionando l’istituto. In particolare ha limitato la ricorrenza dell’affidamento in house, stabilendo che allo stesso non può esservi fatto ricorso (derogando le procedure di evidenza pubblica), tutte le volte in cui l’amministrazione aggiudicatrice risulti essere una entità giuridicamente distinta rispetto all’amministrazione aggiudicataria, nella quale detenga una partecipazione unitamente ad imprese private, nonostante la partecipazione privata risulti essere minoritaria. Secondo la Corte “la presenza, seppure minoritaria, seppure trascurabile, di soci privati nella compagine gestoria amministrativa del soggetto aggiudicatore è tale da imporre il previo esperimento del procedimento di gara contemplato dalle direttive comunitarie. La relazione che viene ad instaurarsi tra interesse pubblico e interesse dei privati si atteggerebbe in termini di vera e propria incompatibilità in quanto, la remora del privato, come tale a sfondo lucrativo, non è in alcun modo conformabile, né coniugabile con quello della p.a. funzionalizzato a titolo esclusivo al pubblico interesse” [50]. Nella successiva sentenza “Coname” [51] la Corte ha ribadito quanto precedentemente affermato nella precedente sentenza “Stadt Halle” per quanto riguarda l’ipotesi in cui il soggetto aggiudicatore è partecipato da privati (escludendo la sussistenza di affidamenti in house). Ha inoltre sottolineato come “partecipazioni pubbliche esigue (si trattava nel caso di specie, di partecipazioni dello 0,97%) siano tali da escludere non solo la sussistenza del controllo ai fini dell’in house providing, ma anche di una qualsiasi altra forma di controllo sul concessionario di un pubblico servizio, suscettibile, in ipotesi, di fondare una deroga ai principi di trasparenza degli affidamenti” [52]. Con la sentenza “Parking Brixen” [53], vengono posti ulteriori limiti all’in house providing. In particolare la Corte non ritiene sufficiente la totalitaria partecipazione pubblica dell’amministrazione, ma richiede la sussistenza di un controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente, analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e che il detto ente realizzi la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice. Poiché si tratta di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le suddette condizioni debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene. E’ necessario innanzitutto verificare che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi: deve risultare che l’ente concessionario sia soggetto ad un controllo che consenta all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società. La Corte di Giustizia [54] è intervenuta recentemente ancora una volta sulle condizioni necessarie richieste ai fini della legittimità di un affidamento in house. In particolare con riferimento al caso in cui l’ente locale eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria per il tramite di una società holding, ha ritenuto che un siffatto tramite può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione ala suo capitale. Pertanto, in tali circostanze, l’amministrazione aggiudicatrice non esercita sulla società aggiudicataria dell’appalto pubblico in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Per quanto riguarda la seconda condizione (cioè che la persona giuridicamente distinta di cui trattasi deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano), ha precisato che si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività. 3.1. La giurisprudenza nazionale Sui requisiti richiesti affinché possa aver luogo l’affidamento diretto è più volte intervenuta la giurisprudenza amministrativa interna. Il Consiglio di Stato [55] richiamando la sentenza “Parking Brixen”, ha affermato che non sussistono i requisiti dell’affidamento in house nel caso in cui il capitale della società affidataria sia aperto a privati e se manca uno specifico controllo dell’ente proprietario sui cda. Secondo il TAR Puglia [56] non sussistono le condizioni per l’affidamento in house nel caso in cui lo statuto preveda l’apertura del pacchetto azionario a soci privati. Il Consiglio di Stato [57] sul requisito del controllo analogo ha affermato che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi. Non rileva, ai fini del controllo analogo, l’utilizzo da parte dell’ente locale della società a responsabilità limitata, in quanto i più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in una società a responsabilità limitata rilevano in sede di assemblea e non emerge, nella fattispecie, una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, del comune nella gestione societaria”. Sempre sul controllo analogo, il TAR Lombardia [58], ha stabilito che per configurare il controllo analogo, è necessario uno strumento, di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante. Il TAR Campania [59], interviene sulle condizioni per la verifica del controllo analogo nel caso di più enti proprietari di una società in house. Ha osservato che in presenza di più enti proprietari di una società in house providing, ipotesi espressamente contemplata dalla legge, occorre, invece, ricercare un equilibrio che direttamente nella composizione e nel funzionamento degli organi societari possa consentire anche ai comuni di minoranza di poter efficacemente gestire il servizio e ciò sia attraverso un’attività di vero e proprio controllo, intesa come verifica periodica dell’andamento della gestione, sia mediante la previsione di efficaci poteri decisionali tesi ad assicurare il regolare svolgimento del servizio pubblico locale di cui i predetti enti proprietari restano sempre i titolari e come tali responsabili. Secondo il TAR Piemonte [60], l’ampliamento dell’oggetto sociale, l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l’espansione territoriale della società ed i considerevoli poteri del relativo Consiglio di Amministrazione costituiscono indici che escludono la presenza del controllo analogo. 3.2. Le riforme recenti e le linee evolutive Il quadro così complesso – ricostruito per grandi linee nei paragrafi precedenti – appare tuttora in movimento. Il Consiglio di Stato, di recente, con il parere della Sezione Seconda, reso il 18 aprile 2007, ha ripercorso le linee di tendenza della disciplina anche a livello comunitario ed ha fornito una soluzione alla problematica – ardua – delle società miste, ritenendo, ad alcune condizioni ancora vivo ed operante tale modello organizzativo. Successivamente il tema è stato ripreso, con non pochi approfondimenti, anche critici, dal Consiglio di Stato (sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587), che ha rimesso il vaglio della delicata e complessa problematica alla Adunanza Plenaria. Al riguardo, la dottrina, nei più recenti commenti, ha sottolineato che la Sezione consultiva sostiene che il ricorso al modello della società mista possa considerarsi consentito e comunitariamente compatibile: a) solo quando esista un’apposita norma speciale che lo consenta; b) nel solo caso in cui non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo; c) a condizione che siano delimitate adeguatamente le finalità della società mista cui affidare il servizio senza gara; d) a condizione che sia motivata in modo particolarmente approfondito tale scelta organizzativa; e) a condizione che sia stabilito un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dalla espressa previsione della “scadenza del periodo di affidamento, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario”; f) a condizione che limitato ai soli casi in cui esista un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche[61]. Su ciascuna di queste condizioni, si è notato dalla medesima dottrina, ha espresso perplessità Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che pure ha optato, nel rimettere alla Adunanza Plenaria la questione, per la tesi della legittimità, a certe condizioni, di un affidamento diretto delle prestazioni a società miste in cui il socio privato sia stato scelto con gara. Quanto alla condizione sub a), relativa alla necessaria autorizzazione legislativa del ricorso al modulo del partenariato pubblico-privato di tipo societario, la quinta Sezione - nell’esprimere forti perplessità in merito alla possibilità di ascrivere al riguardo rilievo alla previsione di cui all’art. 1, co. 2, del Codice dei contratti pubblici (avente il solo scopo di imporre, comunque, la selezione concorsuale del socio privato, quando la società abbia per oggetto la realizzazione di opere o servizi, senza introdurre una regola di tipizzazione dei moduli organizzativi) - osserva come, per consolidato orientamento, i soggetti pubblici godono di una capacità generale di diritto privato, che li abilita a concludere ogni tipo di contratto, salva la sola valutazione di compatibilità con le finalità istituzionali assegnate al singolo ente. D’altra parte, l’ampiezza della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni è ora affermata, in termini generali, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005. Detto altrimenti, il necessario rigore con cui devono essere accertati i concreti presupposti del legittimo affidamento ad una società mista non significa affatto che il modulo societario debba essere considerato “eccezionale”, o consentito in presenza di particolari situazioni, trattandosi di scelta riconducibile all’autonomia organizzativa del singolo ente pubblico. Con riferimento alla condizione sub b), la quinta Sezione osserva come nell’ordinamento comunitario non emerga con evidenza un assoluto divieto di coinvolgere nel partnerariato pubblico-privato, soggetti che intendano solo finanziare la società, purché il loro apporto presenti, comunque, un adeguato tasso di specificità professionale. Né sembra che si possa considerare del tutto privo di interesse per l’amministrazione l’istituzione di un rapporto con soggetti esperti del settore finanziario. La Sezione ha rimesso, così, all’Adunanza plenaria, di valutare l’opportunità di demandare alla Corte di Giustizia anche uno specifico quesito interpretativo, concernente i limiti di compatibilità con il diritto comunitario di una partecipazione societaria privata di carattere meramente finanziario, purché la procedura selettiva per l’individuazione del socio privato abbia consentito, in modo trasparente e imparziale, di scegliere l’impresa in possesso delle prescritte attitudini professionali, che abbia offerto la migliore proposta. Da altro punto di vista, andrebbe meglio chiarito il significato della formula “affidamento dell’attività operativa”. Essa potrebbe indicare, semplicemente, che il socio privato debba essere scelto tra imprenditori del settore cui si riferisce l’opera o il servizio, in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale; potrebbe anche presupporre la necessità di una regolamentazione contrattuale più complessa, affiancata al contratto sociale, da cui risulti che l’attività materiale di erogazione del servizio o della realizzazione dell’opera sia effettivamente compiuta dal socio privato con la propria organizzazione di impresa; potrebbe significare, infine, come lascia supporre l’evocazione della figura del socio d’opera, che il conferimento delle quote debba essere effettuato “in natura”, mediante la cessione di un ramo di azienda. Ognuna di queste soluzioni pone delicati problemi di coordinamento con il diritto societario. Senza dire, poi, che lo scopo della istituzione della società mista è proprio quello di creare un centro di imputazione unitario e non una struttura intermedia tra l’amministrazione e l’esecuzione del servizio effettuata dal “socio d’opera”. Quanto al requisito sub c), la quinta Sezione si è limitata a richiamare i dubbi dottrinali circa la validità di un contratto sociale destinato alla realizzazione di un solo atto. Quanto alla necessità che le ragioni del ricorso al modulo in questione siano esplicitate dall’Amministrazione nella parte motiva del provvedimento di affidamento, la Sezione esprime dubbi circa la compatibilità della stessa con il quadro normativo comunitario e nazionale vigente, potendosi prospettare in ambito europeo, semmai, l’opposto principio della mera alternatività tra l’affidamento a terzi, l’in house providing e il partnerariato pubblico e privato. Per quel che concerne, infine, la condizione costituita dalla previsione della scadenza del periodo di affidamento e di una rigorosa limitazione, quindi, del rapporto sociale, la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la compatibilità del modulo societario con una così stretta inerenza allo svolgimento dell’attività operativa della prestazione del servizio. Il legislatore, intanto, è intervenuto - con l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) - in materia di società pubbliche di proprietà delle amministrazioni regionali e locali, che esercitano attività strumentali all’esercizio di funzioni pubbliche – campo, quindi, estraneo a quello dei servizi pubblici locali – e fatica invece a trovare una soluzione di fondo al tema dei servizi pubblici, oscillando fra tentazioni di rigore e lassismo sul tema degli affidamenti, mentre rimangono ancora aperte alla discussione nel processo riformatore le questioni relative al ridisegno di un ruolo dell’amministrazione nei confronti dei gestori dei servizi (che implicherebbe sue capacità di vigilanza e controllo neutrale); il tema dell’eventuale trattamento specifico da riservare alle società quotate; la rilevantissima problematica della governance e dei conflitti di interesse nelle società pubbliche; il ruolo dell’Antitrust in questa materia; le problematiche legate ai poteri tariffari. Il risultato dell’art. 13 citato è, come è noto, legato al ridimensionamento ex lege della capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”. Occorrerà verificare sul piano empirico se le innovazioni introdotte - irrigidendo il requisito della prevalenza dell’attività rivolta all’ente costituente o partecipante con la sua trasformazione in requisito di esclusività - utili nello smuovere una ennesima foresta pietrificata all’italiana (quella delle società pubbliche che operano invece dei più semplici contratti di appalto ), siano state colte da un mondo produttivo rivelatosi all’altezza delle sfide del mercato che impongono nuovi ingressi e capacità di cogliere opportunità o se , invece, la riforma rischi di tradursi nella (da più parti) temuta discriminazione alla rovescia (a sfavore delle nostre imprese del settore), con correlativa conquista di posizioni sul nostro mercato da parte di società di paesi comunitari non tenute all’osservanza di tali limitazioni di capacità. Appare sempre più chiaro che il modello dell’art. 13 potrebbe e dovrebbe essere “esportato” in Europa, offerto dal nostro Paese quale esperienza da esaminare e discutere – per i suoi pregi che astrattamente evitano distorsioni del mercato (nella forma di aiuti di stato indiretti mediante sostegni finanziari pubblici non correlati ad extra costi delle attività svolte) - nella fase ascendente di formazione dei nuovi indirizzi interpretativi in materia di servizi di interesse economico generale. Ciò consentirebbe anche di “testare” gli eventuali limiti del modello di disciplina adottato che possono individuarsi in un certo difetto di proporzionalità della normativa, specie con riguardo all’assoggettamento delle società miste agli stessi vincoli cui soggiacciono le società in house (si tratta, in fondo, mutatis mutandis, delle critiche sottese all’ordinanza di rimessione della Sezione Quinta). Indubbiamente possiamo dire che le difficoltà della materia, la particolare resistenza che essa mostra ai tentativi di darle un assetto stabile hanno radici antiche. La storia dei servizi pubblici è così tormentata perché è soprattutto la storia di un’assenza, della assenza del diritto comunitario con le sue definizioni, restio a dotarsi di un credibile modello di Welfare e, proprio per questo, generoso nel demandare agli Stati nazionali il compito di trovare un proprio equilibrio fra spinte contrastanti, fra Hayek e Keynes, fra mercato ed intervento pubblico nella materia dei servizi pubblici che si colloca – per sua natura – in tale difficile crocevia. Il Trattato di Lisbona comporterà la necessità di ripensare interamente la materia, poiché l’inclusione del catalogo dei diritti fondamentali proclamati a Nizza, centrando l’Unione sui diritti della persona, importerà necessariamente una rivisitazione degli equilibri fra Comunità e Stati membri anche nella specifica materia dei servizi pubblici, per la ricerca di un servizio pubblico di modello europeo (pur nella salvaguardia di peculiarità organizzative nazionali).   ----------   [1] L’articolo è frutto di una riflessione comune. A Maria Giordano vanno attribuiti tutti i paragrafi - fino al 3.1. - che contengono la ricostruzione del quadro vigente della disciplina; a Giancarlo Montedoro va attribuito il paragrafo 3.2. sulle linee evolutive. [2] L’art. 50 del Trattato UE, considera in via generale come servizi “le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone”. La norma prosegue poi nell’indicare quali servizi, le attività di carattere industriale, le attività di carattere commerciale, le attività artigiane e le attività delle libere professioni. [3] Ci si riferisce al Trattato nella versione antecedente il testo il Lisbona in corso di ratifica. [4] Libro bianco della Commissione Europea sui servizi di interesse generale (12.05.2004 N. 374). [5] V. L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, secondo cui gli strumenti “attraverso cui i servizi vengono assegnati sono: l’appalto e la concessione. Ciò che differenzia l’appalto dalla concessione è che nel primo vi è la prestazione di un servizio indirizzato all’Amministrazione appaltante, che provvede in via diretta alla remunerazione dello stesso, mentre nel caso della concessione vi è un servizio reso a terzi che si remunera attraverso la normale gestione e pertanto sussiste un rischio di gestione in capo al concessionario. Secondo la Commissione ed anche per la Corte di giustizia, nell’appalto, diversamente che nella concessione, il rischio economico viene dunque sopportato in maniera prevalente dall’amministrazione appaltante”. [6] Cfr. V. Venturi, La gestione dei servizi pubblici locali attraverso società miste: problemi di concorrenza, in Riv. trim. appalti, 2006, p. 862, “L’Unione Europea si preoccupa di definire alcune caratteristiche che il servizio di interesse generale deve presentare e che comportano un notevole impegno economico per gli enti locali che devono garantirne l’erogazione. Dal momento che il servizio economico generale è volto a perseguire diritti fondamentali dei cittadini o esigenze primarie della collettività e del sistema produttivo deve poter essere a disposizione di tutti, deve essere un servizio di qualità, continuativo, con tariffe accessibili; il soggetto che si troverà a gestire il pubblico servizio dovrà porre particolare attenzione ai diritti degli utenti e dei consumatori. La Costituzione Europea oggi, e già in precedenza il Trattato, si occupano diffusamente della tutela della concorrenza riconosciuta obiettivo primario dell’Unione; la concorrenza amplia la scelta dei servizi e la contemporanea presenza di più attori sul mercato permette una migliore efficienza ed un abbassamento dei costi”. [7] Cfr. N. Bassi, I servizi pubblici comunitari: la loro recente comparsa, i loro primi sviluppi, in Riv. Ital. di dir. pubbl. comunitario, 2006, p. 69 e ss. [8] L’autore definendo il servizio pubblico quell’attività che “indipendentemente dal fatto che sia svolta direttamente da una pubblica amministrazione oppure da un soggetto terzo dietro incarico e sotto la supervisione della prima, sia diretta all’erogazione di prestazioni materiali destinate alla collettività e finalizzate ad appagare bisogni ritenuti dall’ordinamento meritevoli di soddisfacimento”, afferma che la stessa coincide per molti versi con quella comunitaria di servizio di interesse generale. [9] Come ha osservato E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico e privato, in Dir. Amm., 4/2005, p. 915, “La pervasività e la trasversalità delle regole di concorrenza e l’esigenza di tutela del mercato e delle sue libertà influenzano ormai molti aspetti – non solo organizzativi – dell’amministrazione nazionale, tradizionalmente estranei alle problematiche della concorrenza”. [10] Cfr. in proposito N. Rangone, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2005, p. 433, che osserva come “nella fase di realizzazione del mercato interno europeo, i servizi di interesse economico generale sono presi in considerazione dal Trattato Ce in quanto costituiscono eccezioni al libero gioco del mercato…Questo consente di derogare al principio della concorrenza come regola generale solo quando ciò risulti necessario al perseguimento del servizio pubblico…Su questa base, la Comunità europea ha promosso una liberalizzazione controllata, vale a dire un’apertura graduale del mercato, accompagnata da misure di tutela dell’interesse generale. Restano escluse dalla disciplina comunitaria (del Trattato e di diritto derivato) i servizi non economici (definiti servizi di interesse generale) e di servizi pubblici locali che non incidono sugli scambi tra Stati”.Cfr. ancora L. Valentino, Gli affidamenti in house tra principi di concorrenza e prerogative statali alla luce della recente giurisprudenza nazionale e comunitaria, in Il Diritto dell’Unione Europea, 4/2005, p. 739, secondo cui la definizione che ha creato maggiori problemi è proprio quella contenuta nell’art. 86.2, “in quanto gli Stati, non avendo più la possibilità di istituire imprese pubbliche, come tali sottratte al libero gioco della concorrenza, stante il disposto di cui all’art. 86.1, hanno esteso il loro campo di attività in settori che, di volta in volta, venivano qualificati come servizi di interesse economico generale. Di fatto, tale situazione sottraeva al mercato interi settori economici, aggirando il fine concorrenziale della disposizione in esame; conseguentemente, l’art. 86.2, è diventato, nel corso degli anni, la panacea per sottrarre attività alla libera concorrenza del mercato”. [11] L’art. 16 recita: “Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”. [12] Il termine partenariato pubblico-privato (PPP), come specificato nello stesso Libro Verde, non è definito a livello comunitario. Esso si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio. [13] Cfr. A. Caroselli, L’affidamento del servizio pubblico alla società mista, in Giornale di diritto amministrativo, n. 8/2005, p. 851, la quale afferma che “Parte della dottrina ritiene tale previsione coerente con il quadro comunitario, risultando i relativi principi salvaguardati con la previsione normativa dell’obbligo della procedura di evidenza pubblica nella scelta del socio privato (C. Gruccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amm., 3/005, p. 271). Altra parte ne rileva, al contrario, se non l’illegittimità, quanto meno l’inapplicabilità. Secondo quest’ultima tesi, l’obbligo di esperire la gara non rende di per sé la norma coerente con il quadro comunitario, laddove è la commistione tra pubblico e privato che, impedendo la configurazione del controllo analogo, esclude in radice la possibilità di affidamento diretto del servizio (R. Ursi, Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è «causa» per le società a capitale misto, nota a sentenza Corte Giustizia CEE 11 gennaio 2005, in Foro It., 2005, IV, 136)”. [14] Cfr. in proposito R. Cavallo Perin – D. Canalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, p. 51 e ss., il quale osserva che “in alternativa alla costituzione di una forma di PPP istituzionalizzato, l’amministrazione aggiudicatrice può associarsi con altre amministrazioni per soddisfare il comune fabbisogno di prestazioni di beni, servizi e lavori. La differenza rispetto al PPP è l’assenza di una partecipazione di soggetti privati”. [15] V. R. Ursi, Le Società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. Amm., 1/2005, p. 188. Secondo questo autore tale modello di società mista non coincide affatto con quello che si sviluppato tradizionalmente in Italia.Cfr. anche C. Tessarolo, Il paretnariato pubblico-privato. La scelta del partner privato, in www.dirittodeiservizipubblici.it, secondo cui il modello di società mista “ipotizzato dalla Commissione nel libro verde pare essere quello di una concessione che assume la forma della società nella quale il partner privato realizza gli incarichi specificati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall’interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realizzati”. [16] V. Risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla posizione comune del Consiglio in vista dell’adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno (10003/4/2006 – C6-0270/2006 – 2004/0001 (COD)). [17] Per un’attenta analisi degli aspetti gestionali dei servizi pubblici locali, cfr. F. Spiezia - P. Monea – E. Iorio, I servizi pubblici locali, Milano, 2004; [18] V. L. Ammannati, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 906 e ss. Secondo l’autrice i servizi pubblici locali non sono una materia in senso stretto, rappresentando piuttosto “una qualificazione che di volta in volta viene attribuita ad attività di rilevante interesse per la collettività locale che debbono essere esercitate nel rispetto di determinati obblighi (cd. obblighi di servizio pubblico)…Ciò che rileva dal punto di vista dell’attribuzione della competenza legislativa non è la connotazione di servizio pubblico, ma l’attività cui questa stessa inerisce e perciò la materia che la ricomprende.…La disciplina dei servizi pubblici locali dovrebbe riguardare aspetti generali come le regole base di liberalizzazione dei mercati e di introduzione di assetti concorrenziali che si riconnettono alla funzione di tutela della concorrenza esclusiva dello Stato”. L’autrice sostiene inoltre che “l’evoluzione legislativa della cd. disciplina generale dei servizi a rilevanza economica non ha riconosciuto spazi alla concorrenza nel mercato e allo stesso tempo ha ridotto anche l’area della concorrenza per il mercato (permanenza degli affidamenti diretti e introduzione della gestione in house)”. [19] Sentenza n. 1289 del 2003. Per un commento alla pronuncia v. L. R. Perfetti, Nozione di servizio pubblico locale e fini sociali. Revirement del Consiglio di Stato in tema di servizi pubblici locali, in Il Foro Amm. C.d.S., vol. II, 2003, p. 1000 e ss. [20] Sentenza n. 8090 del 2004. [21] Cass. Civ., Sev. Un., 3 agosto 2006 n. 17573, con nota di R. Giovagnoli, E’ servizio pubblico solo l’attività rivolta direttamente a soddisfare le esigenze dell’utenza, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1393. Secondo l’autore “il principio espresso dalla sentenza in esame non rappresenta una novità. La pronuncia, al contrario, ribadisce la tesi cd. privatistico-restrittiva (secondo cui per servizio pubblico ai sensi dell’art. 33 D.lgs. n. 80/1998 può intendersi solo l’attività diretta al soddisfacimento diretto delle esigenze degli utenti) che la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare già in numerose occasioni”. [22] Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2155 del 2004, in Foro Amm. CDS, 2004, 1123, secondo cui “i servizi a rilevanza industriale di cui tratta l’art. 113, T.U. enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non sono quelli diretti a produrre beni, atteso che la rilevanza industriale si riduce al carattere imprenditoriale, ossia economico, definito dall’art. 2082 c.c., che definisce imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi”; [23] Come ha osservato F. Caringella, Corso di diritto Amministrativo, Milano, 2004, pag. 731 e ss., “La regola generale della gara, posta dal novellato art. 113, co. 5, era diretta ovviamente a tutelare il dispiegarsi della libera concorrenza nel settore…Alla gara potevano partecipare le società di capitali, ad esclusione delle seguenti: società che in Italia o all’estero si trovavano a gestire, a qualunque titolo, servizi pubblici locali, in virtù di un affidamento senza gara (affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, con rinnovo), società controllate, collegate, o controllanti di quelle precedenti; società miste a partecipazione maggioritaria degli enti locali, cui era stata affidata la gestione separata delle reti e degli impianti, a seguito di procedura ad evidenza pubblica…Il principio generale dell’evidenza pubblica, in quanto manifestamente di corposa ed indubbia novità, faceva assumere particolare significato alle modalità di svolgimento delle gare…”; [24] Tra i tanti contributi sulla riforma della disciplina sui servizi pubblici locali, cfr. A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e Appalti, 12/2005, pag. 1369 e ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2004, pag. 121 e ss; M. Lamandini, La nuova disciplina sui servizi pubblici locali. La gestione dei servizi: profili di diritto commerciale, in Riv. Trim. degli Appalti, 2003, p. 542; S. Colombari, La gestione dei servizi pubblici locali: nuove norme e problematiche (in parte antiche), in Foro Amm. C.d.S., 2003, p. 1594; C. Mattei, La Governance delle società di gestione dei servizi pubblici partecipate dagli enti locali, in Riv. Amm. Della Repubblica Italiana, 2005, p. 519. [25] La Commissione UE, il 27 giugno 2002, ha inviato allo Stato italiano una lettera di costituzione in mora, per incompatibilità della disciplina sui servizi pubblici locali con le direttive sugli appalti di servizi (92/50/Cee) e sui settori esclusi 893/38/Cee). Come ha osservato F. Caringella, op. cit., pag. 733, “lo scopo avuto di mira è stato, principalmente, quello di consentire la gestione comunale diretta in ossequio agli spiragli concessi dalla normativa e dai principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, accogliendo nel tessuto della legge le indicazioni offerte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house providing”; cfr. E. Rolando, Servizi locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, p. 838, secondo cui l’art. 35 prevedendo un ampio spazio agli affidamenti diretti “nonostante questi ultimi non siano conformi ai principi di diritto comunitario, in base ai quali l’amministrazione è legittimata ad occupare (direttamente, o mediante proprie articolazioni organizzative) spazi di mercato che, altrimenti, rimarrebbero aperti all’iniziativa privata, solo se si dimostra che l’interevento, che si attua nei moduli amministrativi, è più efficiente o efficace a realizzare gli obiettivi di interesse pubblico che ci si propongono, rispetto ad alternative più liberiste, o a modelli più intrusivi o limitativi delle libertà economiche. Ciò era quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria più avanzata (Corte giust. CE, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Hofner e Fritz Elser c. Macroton GMBH, in Racc., 1991, I-1979; Id. 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre Coop a r.l., ivi 1997, I-7140, con le quali la Corte ha esaminato la legittimità o meno delle diverse occupazioni del mercato di matrice pubblicistica), ma anche l’art. 86 del Trattato Ce recita: «…le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata»…”. [26] V. A. Quieti, Servizi pubblici e affidamenti in house – Spunti di riflessione, in L’Amministrazione Italiana, 6/2006, p. 846, che spiega cosa debba intendersi per affidamento in house. In particolare si ha affidamento in house “quando una P.A. non ricorre al mercato per procurarsi beni o servizi o per erogare alla collettività servizi pubblici, ma si rivolge ad un proprio soggetto (che sotto un certo profilo è parte della P.A. stessa e, comunque, con il quale la P.A. opera avvalendosene quale proprio ente strumentale)…Tra la P:A. e questo soggetto, per lei strumentale, non vi è rapporto di terzietà ed in buona sostanza si realizza l’ipotesi dell’esercizio diretto dell’attività o del servizio”. [27] Il Consiglio di Stato ha avuto recentemente l’occasione di pronunciarsi sulla rilevanza economica di un servizio nella sentenza n. 5072 del 30.08.2006, annotata da M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417. In particolare ha stabilito che la rilevanza economica di un servizio non dipende qualificazione data all’appalto dall’ente locale, né dal finanziamento pubblico dei costi di gestione. Va qualificato a rilevanza economica un servizio pubblico nel quale è presente una rilevante componente economica tesa ad assicurare non la mera copertura delle spese ma anche un potenziale profitto d’impresa. La valutazione relativa al carattere privo o meno di rilevanza economica del servizio in affidamento non può andare disgiunta da una considerazione globale dell’attività posta dalla società affidataria. [28] V. F. Jorio, E. Montilla, G. Guzzo, E. Jorio, Considerazioni sulla riforma dei servizi pubblici locali all’indomani della sentenza della Consulta n. 272 del 2004 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, in Riv. Trim. degli Appalti, 2004, p. 961. Gli autori sottolineano “la profonda diversità di carattere sostanziale che separa l’appellativo industriale (produzione e/o scambio di beni e/o servizi) da quello economico”. In particolare occorre fare riferimento all’art. 2082 c.c. e a quanto elaborato da dottrina e giurisprudenza. La dottrina ha manifestato due principali orientamenti “l’uno ( G. Auletta, D. Salanitro, in Diritto commerciale, Milano, 1996) ritiene semplicisticamente l’economico sinonimo di produttivo, identificando con questo ogni attività diretta alla produzione ovvero allo scambio di beni e/o servizi; l’altro (G. Campobasso, in Diritto commerciale, Torino, 1997), ritenendo la prima tesi alquanto riduttiva, esprime il proprio convincimento nell’identificazione nel cd. metodo economico quell’inderogabile metodo che consente all’imprenditore il raggiungimento della autosufficienza economica della propria attività produttiva, che si realizza quantomeno con la copertura dei costi con i ricavi, e dunque la sua permanenza sul mercato”. La giurisprudenza ha condiviso quest’ultima impostazione della autosufficienza economica, ritenendo tuttavia non compatibile l’attributo economico con tutte quelle attività che producono beni e/o servizi a “prezzo politico”, cioè a fronte di un corrispettivo di valore non idoneo a realizzare il profitto (Cass., sez. un., 11 aprile 1994, n. 3353). [29] V. T. Tessaro, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in Comuni d’Italia, 2004, p. 22. L’autore continua poi affermando che “alle due tipologie sono ricollegate forme di gestione radicalmente differenti: mentre nel primo caso la scelta del modulo organizzativo è rigida, perché affidata in esito ad una procedura sempre concorrenziale, sfociante necessariamente nell’aggiudicazione della titolarità della gestione, nel secondo caso, invece, non è previsto che la gestione si debba aggiudicare in via esclusiva, è consentito l’affidamento diretto e le formule organizzative sono molteplici”. [30] V. la sentenza del TAR Piemonte, del 14 luglio 2005, n. 2523, secondo cui l’art. 113 “che consente di affidare direttamente servizi pubblici a società ad intero capitale pubblico, ha portata retroattiva e valore di sostanziale «sanatoria» anche degli affidamenti precedentemente disposti in violazione delle norme di evidenza pubblica”. [31] Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 789. [32] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789. [33] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 867, che osserva di come “i motivi che hanno spinto il legislatore sin dagli anni novanta verso l’abbandono della municipalizzazione in favore della ricerca di nuove forme di gestione, quale ad esempio le società miste, risiedono innanzitutto nel tentativo di reperire risorse finanziarie volte a bilanciare il deficit di bilancio degli enti locali. Non viene più sentita come sufficiente dalla collettività l’erogazione del servizio, anche per l’intervento sempre più preponderante dell’influenza del diritto comunitario su quello nazionale, ma si domanda un servizio di qualità, determinando per gli enti locali un incremento di costi difficilmente sostenibile”. [34] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789, che ricorda come in dottrina è stato evidenziato che sussistendo “una sostanziale equiparazione tra la gara per l’affidamento del servizio pubblico e quella per la scelta del socio privato, non sarebbe corretto annoverare tale tipo di affidamento fra quelli «diretti»”. [35] Cfr. E. Scotti, op. cit., p. 924, che osserva come con la riforma introdotta dalla legge n. 448 del 2000 erano state bandite società miste e società in house dai mercati dei servizi pubblici locali, che prevedeva quale unica modalità di gestione dei servizi, l’affidamento a società di capitali scelte in gara. Ha seguito poi un’ulteriore riforma che “ha riammesso tra i gestori dei servizi la società mista – ma ridefinendone lo statuto al fine di armonizzarlo con i principi concorrenziali – e che ha espressamente disciplinato anche la società a totale partecipazione pubblica, alla quale può essere affidata in via diretta la gestione del servizio, a condizione che ricorrano le condizioni richieste dalla Corte di Giustizia a proposito di in house providing – e cioè la totale partecipazione pubblica, che la parte più importante dell’attività sia rivolta ai soci pubblici e che l’ente aggiudicatore eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza della Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal c. Comune di Viano)”. L’autrice richiamando della nostra dottrina e giurisprudenza che manifestano qualche perplessità rispetto a tali modelli organizzativi afferma di come “la questione finisce per investire il delicato profilo dei rapporti tra potestà organizzativa pubblica e mercato, focalizzandosi sull’interrogativo di fondo se e in quali limiti l’esigenza di liberalizzare o di consentire l’espansione del mercato possa come tale opporsi alla facoltà dell’amministrazione di organizzare attraverso proprie società la provvista di beni e servizi rivolta a soddisfare le proprie esigenze o quelle dei cittadini”. [36] In questo senso L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, che proseguono affermando di come tale dipendenza “si evince dai tre caratteri che individuano il modello in house providing:il capitale interamente pubblico della società. (Per il vero la Corte di Giustizia ritiene, diversamente dalla previsione di cui all’art. 113, bastevole per l’in house providing la presenza di una società addirittura a prevalente capitale pubblico locale della società affidataria); a) il controllo analogo esercitato dall’ente locale; b) lo svolgimento della parte più importante dell’attività della società nei confronti dell’ente o degli enti che la controllano”. [37] V. F. Caringella, op. cit., p. 791. [38] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 862, che richiamando l’art. 2359 c.c. che tratta delle società controllate, spiega come la ratio della suddetta norma deve ravvisarsi nella tutela della concorrenza. “Le imprese che si venissero a trovare in situazioni di collegamento o controllo risulterebbero evidentemente privilegiate se ad esse si consentisse di partecipare alle gare indette dalla controllante”. [39] Cfr. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 521. [40] Secondo M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in op. cit., pag. 122, la riforma dell’art. 113 è stata “suggerita…dall’intento di chiarire a quale titolo lo Stato sia legittimato a dettare norme nel settore dei servizi pubblici locali, che l’art. 117 della Costituzione, non menziona espressamente né tra le materie riservate alla competenza legislativa statale, né tra quelle a competenza legislativa concorrente”. [41]) Il modello (v. art. 113, co. 4, lett. a), che prevede l’affidamento diretto di tale attività a queste società, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) cui la norma si riferisce è quello di matrice comunitaria dell’affidamento in house providing, previsto in materia di appalti di servizi; per un approfondimento vedi M. Galesi, In house providing: verso una concreta definizione del controllo analogo?, in Urbanistica e appalti, 8/2004, pag. 930 e ss; F. Caringella, in op. cit., pag. 737 e ss., C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, p. 271. [42] V. sentenza del Consiglio di Stato n. 5883 del 2005, dove si rileva che individuando il TUEL solo le “società di capitali” come i soggetti che possono partecipare alle gare con procedure ad evidenza pubblica, ne consegue che il ricorso proposto da una s.n.c., volto a censurare la scelta dell’Amministrazione comunale di procedere all’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, anziché all’espletamento di gare ad evidenza pubblica, è inammissibile per carenza di legittimazione da parte del ricorrente non potendo una società di persone, partecipare in alcun modo alle stesse. [43] Sul punto è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 679 del 2004, affermando che siffatta disciplina ha efficacia retroattiva. [44] Cfr. la sentenza del Consiglio di Stato n. 1520 del 2004, dove si esclude che l’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica possa essere disposto mediante ricorso alla trattativa privata, a nulla rilevando eventuali ragioni di opportunità tecnica. [45] Per un’approfondita analisi della sentenza n. 272/2004, cfr. E. Rolando, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella materia trasversale della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 838; G. Marchi, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di diritto Amministrativo, 1/2005, p. 25. [46] Per un commento alla sentenza n. 14/2004, cfr. V. Talienti, Le politiche statali di sostegno del mercato alla luce del diritto comunitario e delle competenza legislative regionali nel nuovo Titolo V, Parte II, della Costituzione, con particolare riferimento alla tutela della concorrenza, in Giur. It., 2004, 2235; R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 4/2004, p. 978. [47] Corte di Giustizia CE, 18 novembre 1999, C-197/98. [48] Cfr. M. Didonna, Il caso, chiuso, degli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 4/2006, p. 377. L’autore spiega poi che per la Corte vi sarebbe una “delegazione interorganica” in cui “il soggetto delegato affida, sotto il suo controllo (analogo), il dispiego di una propria funzione, ex lege data, ad latro rientrante nella propria organizzazione”. L’autore ricorda inoltre che nel caso Teckal, la Corte “non veniva ad escludere la possibilità di una affidamento in house senza gara (di un servizio o di una fornitura ingenerale), anche nell’ipotesi in cui l’ente aggiudicatore fosse partecipato da privati, in quanto la situazione del controllo analogo non poteva essere esclusa in astratto dalla presenza di partenariato privato”. Per controllo analogo deve intendersi un “controllo strutturale integrato dall’ipotesi in cui, il controllato, detiene potere esclusivo di nomina della maggioranza assoluta del membri che vanno a comporre gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza del soggetto aggiudicatario e non già di una semplice verifica sull’attività quale presidio esterno della conformità dell’azione del controllato alle direttive poste a monte dal controllante”. [49] Corte di Giustizia CE, 11 gennaio 2005, causa C-26/03. Per un commento v. C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto Amm., 3/2005, p. 271; G. F. Ferrari, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005, p. 834; E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di giustizia, in Foro amministrativo C.d.S., 2005, p. 666. [50] In questo senso M. Didonna, op. cit., p. 378. V. anche A. Graziano, Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla l. 24.11.2003, n. 326 e alla l. 24.12.2003, n. 350 e compatibilità con il modello dell’in house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di Giustizia, in www.dirittodeiservizipubblici.it, dicembre 2005, che ha sottolineato come la Corte abbia richiamato e confermato il proprio precedente caso Teckal, ricordando che in quel caso ricorrevano “i presupposti della gestione in house poiché la controparte contrattuale era sì distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, ma costituita interamente da soggetti pubblici, i quali effettuavano di conseguenza sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società Teckal realizzava la parte importante della s attività per quegli enti. Siffata, condizione, del controllo analogo, ad avviso della Corte non è riscontrabile qualora l’entità distinta sia partecipata anche per una piccola parte da un’impresa privata, poiché in tal caso l’investimento del capitale privato obbedisce a considerazioni proprie di interessi privati, diversi dagli obiettivi di interesse pubblico cui è ispirata la partecipazione dei pubblici poteri”. [51] Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, causa C-231/03. [52] V. E. Scotti, op. cit., p. 928. [53] Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, causa C-458/03, annotata da M. Baldinato, Nota alla sentenza Parking Brixen: la Corte di giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing, in Riv. Ital. Pubbl. Comunitario, 2006, p. 226; D. D’Alessandro, Affidamenti in house in senso ampio: la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario, in Servizi pubblici e appalti, 2006, p. 103; C. Iaione, Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di auto-organizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia Civile, 2006, p. 13. [54] Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006 n. C-340/04. [55] Sentenza del 13.07.2006 n. 4440. [56] TAR Puglia Lecce, del 8.11.2006 n. 5197. [57] Sentenza del 30 agosto 2006, n. 5072, con nota di M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417 e ss. V. anche TAR Molise, sentenza del 17.11.2005 n. 991 che ha osservato come la costituzione da parte del Comune di società a capitale pubblico per la gestione dei servizi locali non avrebbe alcuna pratica utilità ove, poi, non potesse affidare direttamente a detta società i servizi pubblici di propria competenza. [58] TAR Lombardia, Sez. Brescia, del 5.12.2005 n. 1250. [59] TAR Campania, Napoli, del 13.9.2006 n. 8055. [60] TAR Piemonte, del 13.11.2006 n. 4164. [61] Così R. Garofoli, L’affidamento a società in house ed a società a capitale misti: ricognizione degli indirizzi sul tappeto, in www.giustamm.it.   (pubblicato il 23.1.2008)