Quali che siano (e se vi siano) i retroscena legati alla psicologia del decidere ed al “conflitto carsico” tra le giurisdizioni, questa sentenza delle Sezioni unite potrebbe sembrare, a prima lettura, un altro passo verso la restrizione dello spazio della giustizia amministrativa. Basti guardare alla perentorietà delle affermazioni conclusive: a) la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetta al g.o. e non al g.a.; b) la controversia che riguarda la fase di esecuzione del contratto spetta parimenti al g.o. e non rientra nella giurisdizione esclusiva delineata all’art. 6 della l. n. 205 del 2000; c) le situazioni giuridiche soggettive che emergono in questi casi sono di diritto soggettivo e non di interesse legittimo; d) solo il g.o. è chiamato a stabilire se l’atto negoziale possa produrre i suoi effetti tipici.
Tuttavia, a guardar bene, non è detto che le cose stiano esattamente così. Potrebbe darsi infatti che questa decisione non neghi alla giurisdizione amministrativa la possibilità di “incidere” anche sul contratto stipulato.
I primissimi commenti hanno già notato che, frammentando una controversia tra due giudici appartenenti ad ordini diversi, a soffrirne potrebbe essere il principio costituzionale di concentrazione e di ragionevole durata del processo. Ma, al di là di questi aspetti di sistema, vorrei qui notare che, forse, la sentenza della Cassazione non elimina una strada possibile perché la giurisdizione amministrativa finisca per assorbire anche la “tenuta” del contratto.
Mi riferisco al giudizio di ottemperanza.
Ipotizziamo sia accaduto quel che le Sezioni unite considerano del tutto fisiologico.
Il secondo classificato, “B”, ha impugnato l’aggiudicazione ad “A”. Il g.a. ha annullato tale provvedimento, accertando, ad esempio, che A doveva essere esclusa dalla gara e che dunque l’aggiudicazione, col metodo del maggior ribasso, avrebbe dovuto premiare B. Siamo davanti ad un sindacato sul potere pubblico “distributivo” della stazione appaltante che certamente rientra nella giurisdizione amministrativa. Anzi, trattandosi della tutela di un interesse legittimo pretensivo, “basterebbe” la giurisdizione di legittimità.
Immaginiamo poi che, in corso di giudizio, l’amministrazione abbia concluso il contratto con A.
Dando per scontato che B abbia un forte interesse, di tipo imprenditoriale, ad essere materialmente il contraente della P.A. ed esecutore del contratto e che un risarcimento per equivalente non possa essere un’adeguata pecunia doloris, immaginiamo ancora che B decida di promuovere il giudizio di ottemperanza, per dare esecuzione al giudicato amministrativo.
Si profilano, a questo punto, due possibili soluzioni.
La prima soluzione postula che il g.a., di fronte alla domanda volta ad ottenere la soddisfazione in via esecutiva della pretesa di B ad essere dichiarata aggiudicataria legittima, debba arrestarsi, perché il contratto è ormai stato stipulato e non può essere intaccato da altri che non sia il g.o. In sostanza, secondo questa logica, nessuna misura esecutiva sarebbe realmente satisfattiva, perché il contratto già stipulato tra l’amministrazione ed A si opporrebbe a questo disegno. Resterebbe a B solo la possibilità di ottenere il risarcimento del danno per equivalente. Il che ripropone una ben nota implicazione negativa per l’erario: la P.A. verrebbe a sopportare un doppio corrispettivo contrattuale: a favore di A in omaggio al sinallagma contrattuale; a favore di B a titolo di risarcimento.
Sennonché, se questo fosse l’esito, la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo (quella che indubbiamente spetta al g.a., senza dubbi di sorta, che è coperta dagli artt. 24 e 113 Cost. e che si è svolta nel corso di un processo ad hoc) non potrebbe dirsi effettiva, perché rimarrebbe senza sbocco. B sarebbe costretta ad intraprendere un nuovo giudizio, davanti al g.o., per accertare la nullità e/o inefficacia del contratto e, solo dopo un esito favorevole, potrebbe invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo.
Uno scenario di tal genere, oltre a decapitare questo interesse legittimo del suo processo di esecuzione, porrebbe anche seri problemi di tempistica. Durante il tempo necessario a promuovere un nuovo giudizio in sede civile, l’esecuzione del contratto progredirebbe, probabilmente sino al punto da rendere impossibile o disutile la tutela materiale consistente, per B, nella sostituzione ad A nella relativa posizione contrattuale. Insomma, l’interesse legittimo pretensivo si sgretolerebbe, lasciando al suo posto solo il rimedio risarcitorio per equivalente. E tutto questo con buonapace della storia del processo amministrativo e della sua faticosa ricerca di un livello di soddisfacente protezione degli interessi legittimi. Verrebbe da dire: “in questo modo sì che l’interesse legittimo diventa una situazione soggettiva meno tutelata del diritto soggettivo!”.
Un simile depotenziamento del processo amministrativo sembra anche incompatibile col principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con le previsioni della “direttiva ricorsi” e con le numerose sentenze rese in argomento dalla Corte di giustizia.
Veniamo alla seconda soluzione.
Nel giudizio di ottemperanza il g.a. non si ferma affatto per “timore” di scuotere il contratto.
In primo luogo, siamo nel campo di una giurisdizione di merito, sicché il g.a. assume decisioni che incidono sulle valutazioni di merito della P.A. e può ad essa finanche sostituirsi. In questo tipo di giurisdizione non si tratta di accertare, con efficacia di giudicato, l’invalidità del contratto, bensì solo di munire di tutela esecutiva l’interesse legittimo di B e di adottare tutte le opportune misure, anche di carattere sostitutivo, visto che l’ordinamento italiano ha accolto il modello dell’esecuzione con surrogazione reale alla P.A.
In secondo luogo, è principio generale quello per cui il g.a., “nelle materie in cui non ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale” (art. 8, comma 1, l. TAR). Il g.a. ha il potere di pronunciarsi, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche sui diritti, fatta eccezione solo per la querela di falso e per le questioni di stato e di capacità degli individui (art. 8, comma 2). Non è precluso, dunque, al g.a. di conoscere in via pregiudiziale della validità del contratto e dei relativi diritti e di ritenere, ad esempio, che il contratto stipulato tra l’amministrazione ed A sia nullo o inefficace (e ciò in coerenza con quanto la stessa Corte di cassazione ha sostenuto nei suoi precedenti più vicini nel tempo). Del resto, l’affermazione che nel giudizio di ottemperanza vi sia una componente di cognizione che si somma alla fase propriamente esecutiva può dirsi ormai patrimonio comune di dottrina e giurisprudenza.
Il g.a. potrà così adottare le misure esecutive (e tempestive) che ritenesse opportune, ivi compresa la nomina di un commissario. Tra di esse, potrebbe anche esservi l’ordine per la stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto con A e di concludere un nuovo contratto con B (eventualmente munendolo di una condizione sospensiva sino all’eventuale contraria pronuncia giudiziale in sede civile, se ritenuto opportuno).
L’impossibilità di accertare con effetto di giudicato la condizione di invalidità del contratto non impedisce al g.a. di procedere in sede di ottemperanza e non preclude misure esecutive che, nei fatti, incidano sul contratto come realtà materiale. Va da sé che, mancando ancora un accertamento sull’invalidità del contratto, chi vi fosse interessato potrebbe anche rivolgersi al g.o. per far valere le sue ragioni. Se la vicenda concreta si spingesse sino al punto che abbiamo immaginato, sarebbe probabilmente proprio A ad adire il giudice civile, al quale dovrebbe, verosimilmente, chiedere l’accertamento dell’efficacia del suo contratto, esperendo l’azione di adempimento o di risoluzione per inadempimento. Se l’orientamento assunto dalla Cassazione sino al 2007 non muterà nel prossimo futuro, la risposta che A ne trarrà sarà però insoddisfacente: si sentirà dire che il contratto è nullo e/o inefficace. E ciò chiuderebbe la vicenda. Lasciandoci però, almeno questa volta, desiderosi di un obiter dictum (sulla natura dell’invalidità del contratto concluso con l’aggiudicatario illegittimo) che altre volte le Sezioni unite ci hanno dato, ma che questa volta non ci è stato concesso. |
