BRUNO CAPPONI (Ordinario di diritto processuale civile Facoltà di Giurisprudenza della LUISS Guido Carli)

La legge finanziaria per il 2008 e il divieto di arbitrato (*) 1. Il divieto di arbitrato in tema di opere pubbliche e il decreto-legge n. 180 del 1998. La legge finanziaria per il 2008 ha introdotto il divieto per pubbliche amministrazioni, enti pubblici economici e società pubbliche di compromettere in arbitri le controversie, future o già insorte, relative a contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi. La notizia è circolata, non soltanto nei ristretti ambienti interessati, ben prima di comparire negli atti parlamentari: essendo infatti la data di efficacia di fatto di alcune delle nuove norme quella del 30 settembre 2007, occorreva darne tempestiva notizia affidandosi alla stampa quotidiana [1], più che alla Gazzetta Ufficiale.Non è la prima volta che il legislatore impone, in tema di controversie relative a lavori pubblici, divieti di arbitrato; ed è forse interessante, prima di analizzare brevemente la nuova disciplina, far cenno ai precedenti, che – almeno a giudicare dal numero delle rimessioni alla Corte Costituzionale [2] – hanno presentato e presentano vari aspetti controversi.Il primo riferimento va compiuto al decreto-legge n. 180 del 1998 (convertito dalla legge n. 267 del 1998) che, nel particolare settore delle controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche destinate alla ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali (c.d. “legge Sarno”), ha imposto il divieto facendo salvi i lodi già emessi e le domande di arbitrato già notificate alla data di sua entrata in vigore [3]. La disciplina sul divieto ha poi conosciuto vicende tutt’altro che lineari: la legge n. 166 del 2002, intervenendo sull’art. 32 della c.d. legge Merloni, ha abrogato ogni disposizione (in primis, quella del decreto-legge n. 180) che prevedesse limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie in tema di lavori pubblici; successivamente, il decreto-legge n. 15 del 2003 (convertito dalla legge n. 62 del 2003) ha reintrodotto il divieto nelle controversie (che per brevità potremmo definire) da calamità, presentandosi ufficialmente come legge di interpretazione autentica (e così munita di efficacia retroattiva). L’art. 253 del codice dei contratti pubblici, nel confermare in sede di disciplina transitoria l’abrogazione di qualsiasi disposizione limitativa di mezzi di risoluzione delle controversie nell’intero settore, ha espressamente fatto salvo il disposto tanto del decreto-legge n. 180, quanto del decreto-legge n. 15.Ai limitati fini del nostro discorso, peraltro, non interessa stabilire se il divieto introdotto dal decreto-legge n. 180 sia stato vigente senza soluzioni di continuità[4], ovvero – come sembra assai più credibile [5] – sia stato reintrodotto nel 2003, dopo essere stato espunto nel 2002, per il tramite di una norma innovativa travisata da interpretativo-retroattiva. Conta invece stabilire se la disciplina del 1998 avesse in sé portata retroattiva, tale da incidere su “diritti quesiti” delle parti contrattuali con conseguente violazione della tutela dell’affidamento [6]. A tale riguardo, occorre distinguere la disciplina della clausola compromissoria da quella del processo arbitrale. Riguardo alla clausola, è indubitabile che il divieto, riferendosi a patti già sottoscritti, ha trovato applicazione – determinandone l’invalidità o inefficacia sopravvenuta – anche con riferimento a convenzioni arbitrali in essere alla data di entrata in vigore del decreto-legge. La conclusione è chiaramente indotta dalla stessa disciplina transitoria che, facendo salvi soltanto i lodi già emessi e le domande di arbitrato già notificate, lascia chiaramente intendere che l’effetto prodotto – oltre ad impedire la sottoscrizione di nuove clausole compromissorie – è stato quello di travolgere quelle validamente sottoscritte in epoca precedente all’introduzione del divieto. Ci sembra dunque inevitabile concludere che il decreto-legge del 1998 ha introdotto una disciplina sostanziale (sulla clausola) di tipo retroattivo, risultato che sarebbe stato escluso soltanto ove il divieto fosse stato posto de futuro, facendo salva tutta l’attività contrattuale compiuta in epoca anteriore.Riguardo al processo arbitrale, si è invece fatta applicazione del principio secondo cui non può essere sottratta, al giudice privato che ne sia stato correttamente investito, la materia del giudizio devolutogli in ragione di una clausola compromissoria validamente sottoscritta in epoca anteriore all’introduzione del divieto. Si è trattato – come ha correttamente riconosciuto la stessa Corte Costituzionale[7] – di un’applicazione del principio della perpetuatio jurisdictionis (art. 5 c.p.c.), che peraltro secondo la Corte di cassazione non dovrebbe trovare applicazione nel processo arbitrale[8]. Quindi, nonostante l’introduzione del divieto con efficacia retroattiva (in relazione alle clausole compromissorie già sottoscritte), i collegi arbitrali già legittimamente adìti hanno potuto decidere le controversie loro sottoposte, in ragione di un dispositivo in tutto simile a quello che proroga la competenza del giudice in caso di mutamenti, lite pendente, dello stato di fatto o delle norme che rilevano ai fini dell’individuazione della competenza. Non occorre per questo pensare che la disciplina del decreto-legge n. 180 sia stata di sfavore soltanto limitato per l’istituto arbitrale: infatti, l’efficacia retroattiva sulle clausole compromissorie costituisce un serissimo attentato alla libertà contrattuale ed alla tutela dell’affidamento; né le scarne motivazioni rese al riguardo dalla Consulta nella richiamata sentenza n. 376 del 2001[9] hanno potuto fugare i dubbi di costituzionalità della complessiva disciplina, efficacemente esposti nell’ultima ordinanza di rimessione alla Corte (retro, nota n. 2), cui possiamo fare in questa sede, per brevità, integrale rinvio.   2. La modifica dell’art. 806 c.p.c. Tra gli interventi del 1998-2003 e la legge finanziaria per il 2008 si colloca la riforma dell’art. 806 c.p.c., portata dal decreto legislativo n. 40 del 2006. Si è trattato di una novella piuttosto infelice[10]: nonostante l’assenza di qualsiasi riferimento nella legge di delega [art. 1, comma 3, lett. b), legge n. 80 del 2005], il legislatore delegato, nell’affermare che la disponibilità del diritto è unico e sufficiente presupposto per l’arbitrato[11], ha voluto far salvo un espresso divieto di legge.Forse l’intenzione non era esattamente quella di sollecitare il legislatore ordinario a prevedere, in tema di diritti disponibili, estemporanei divieti di arbitrato[12], o addirittura era quella di escludere la possibilità di divieti introdotti in via soltanto interpretativa[13]; fatto sta, però, che il risultato è stato quello di svincolare la disponibilità del diritto dalla sua libera arbitrabilità, mentre, in assenza della previsione qui criticata, avrebbe potuto legittimamente sostenersi che soltanto intervenendo sul carattere disponibile del diritto il legislatore avrebbe potuto introdurre limiti alla sua libera compromettibilità[14].Nonostante l’attuale (indubbiamente non felice) formulazione dell’art. 806 c.p.c., occorre peraltro credere che l’imposizione del divieto non sia del tutto discrezionale per il futuro (come per il passato) legislatore: il senso della norma non può esser quello di sopprimere quelle valutazioni di opportunità, convenienza, ragionevolezza che debbono necessariamente orientarlo allorché si tratti di imporre limiti alla libertà delle parti e all’autonomia negoziale (soprattutto quando quei limiti operino retroattivamente su convenzioni già sottoscritte). Non va infatti dimenticato che, anche nel settore che qui interessa, ogni negozio dispositivo resta in teoria possibile (transazione, conciliazione, rinuncia etc.), salvo l’arbitrato. Di simile esclusione va indubbiamente data ragione caso per caso[15], senza poter invocare la copertura fornita dalla previsione “in bianco” del nuovo art. 806 c.p.c. Va infatti riaffermato che l’istituto arbitrale trova una copertura costituzionale, sebbene implicita o indiretta secondo la teoria della disponibilità dell’azione in senso negativo, nel combinato disposto degli artt. 24, comma 1, e 41 Cost., e che quando la Consulta[16] si è trovata a dover decidere della fattispecie, in verità del tutto eccezionale, relativa al divieto di arbitrato introdotto dal decreto-legge n. 180 ha reso una motivazione (per quanto scarna, oltre che opinabile: v. retro) che, ove fosse già stato vigente il nuovo testo dell’art. 806 c.p.c., forse non avrebbe fornito, ovvero lo avrebbe fatto in termini ancor più sintetici ed evasivi.   3. L’art. 3, commi 19, 20, 21 e 22 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria per il 2008). La legge finanziaria per il 2008[17] – inserendosi in una tendenza che, come si vede, non è di particolare favore per l’istituto arbitrale – ha anzitutto previsto il divieto per pubbliche amministrazioni, enti pubblici economici e società pubbliche di sottoscrivere clausole compromissorie o compromessi in relazione a contratti aventi ad oggetto lavori, forniture o servizi. Tale divieto non è ovviamente retroattivo, ed è presidiato da una duplice sanzione: la nullità degli accordi di deroga, per contrasto con norma imperativa, e l’illecito disciplinare con conseguente responsabilità erariale a carico dei funzionari, responsabili del procedimento, che abbiano operato in contrasto col divieto (sebbene sia difficile ravvisare, nello specifico caso, una responsabilità erariale in relazione al compimento di un atto che, proprio in quanto nullo, non potrà produrre effetti “pregiudizievoli” per l’amministrazione).Il divieto, affermato de futuro, è di tipo generale e riguarda l’intera attività contrattuale della p.a. avente ad oggetto lavori, forniture o servizi. Non si pone un problema di tutela dell’affidamento (salva ogni valutazione di opportunità sulla scelta legislativa di vietare l’arbitrato in cui sia parte la p.a. che agisca jure privatorum[18]), stante che la disciplina non potrà che interessare l’attività contrattuale futura.Quanto ai rapporti in corso, si prevede anzitutto che, se alla data del 30 settembre 2007 (non si comprende come individuata) i collegi arbitrali non siano già costituiti, le p.a. hanno l’obbligo di declinare la competenza arbitrale, ma ciò soltanto “ove tale facoltà sia prevista nelle clausole arbitrali”. La previsione si presta a vari ordini di considerazioni, rivelandosi di applicazione tutt’altro che piana.In primo luogo, e a differenza di quanto previsto dal decreto-legge n. 180, si è fatto riferimento non alla notifica della domanda di arbitrato, come sarebbe stato corretto al fine di individuare i procedimenti arbitrali pendenti[19], bensì al dato, piuttosto casuale e comunque riferito ad una fase del procedimento successiva al suo inizio in senso tecnico, della costituzione dei collegi ad una certa data (peraltro anteriore a quella di entrata in vigore della finanziaria: 1° gennaio 2008). Le domande di arbitrato, in sé, non sono considerate quale oggetto di disciplina transitoria, sebbene siano il necessario presupposto per la costituzione dei collegi arbitrali.A differenza che per gli accordi di deroga successivi al 1° gennaio 2008, nel caso della declinatoria non è prevista alcuna sanzione a carico dei responsabili del procedimento; e la cosa si spiega, verosimilmente, sul riflesso che la norma transitoria impone una regola di condotta che, almeno in parte, viene a collocarsi in un periodo addirittura anteriore all’entrata in vigore della finanziaria (30 settembre 2007 – 1° gennaio 2008). E’ già cosa piuttosto curiosa la previsione che, in relazione a domande di arbitrato notificate in epoca anteriore, le p.a. (apprendano che) avrebbero dovuto obbligatoriamente declinare la competenza arbitrale quando ancora la finanziaria non era legge dello Stato; ma certamente illegittimo sarebbe stato affermare una responsabilità disciplinare ed erariale in relazione ad una mancata declinatoria che a termini di contratto era una mera facoltà, e non un obbligo.In ordine alla declinatoria, si pone poi il problema dell’eventuale decadenza già maturata; stante che la disciplina transitoria, in esame, non si preoccupa del tempo in cui siano state notificate le domande di arbitrato, potrebbe accadere, in un congruo numero di casi, che l’amministrazione non abbia esercitato la facoltà della declinatoria nel termine contrattualmente pattuito; in tal caso, crediamo che la relativa decadenza non potrà essere “recuperata” in ragione della disciplina transitoria (per quanto retroattiva) della sopravvenuta finanziaria per il 2008. Ragion per cui il meccanismo è da leggere nel senso che la declinatoria diviene obbligatoria soltanto nei casi in cui l’amministrazione non sia già decaduta dalla relativa facoltà.Sorprendente è poi che, nonostante la misura sia stata ufficialmente presentata (sempre sulla stampa) come un provvedimento di irreversibile arresto per ogni arbitrato nei confronti della p.a., al punto da essere assistita da un’efficacia retroattiva nei giudizi pendenti sconosciuta ai pur invasivi precedenti divieti, l’obbligo della declinatoria riguardi in realtà i soli casi in cui la facoltà era stata inizialmente prevista negli accordi compromissori. Con la conseguenza per cui, ove i singoli contratti non avessero previsto la facoltà per l’amministrazione di declinare la competenza arbitrale, l’intera disciplina della finanziaria non riuscirà applicabile. Senza contare che, per rendere la declinatoria un obbligo, non serviva certo una legge ordinaria: bastava un provvedimento di istruzioni ai responsabili del procedimento.Dalla data della declinatoria – continua la disciplina in esame – “opera esclusivamente la giurisdizione ordinaria”. La previsione non va presa alla lettera, nel senso di aver stabilito una riserva di giurisdizione del giudice civile ordinario, giacché in caso contrario essa finirebbe per incidere sul campo di applicazione (per quanto ridotto) dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000; occorre quindi intendere per “giurisdizione ordinaria” quella, civile o amministrativa, che si sarebbe adìta in assenza dell’accordo di deroga.La disciplina della finanziaria si preoccupa anche dei collegi arbitrali eventualmente costituiti (nonostante le tempestive notizie di stampa…) tra la data del 30 settembre 2007 e quella della sua entrata in vigore (non anche, stranamente, di quelli costituiti in epoca successiva al 1° gennaio 2008). Tali collegi decadono “automaticamente”, con integrale compensazione delle spese. Stante il rapporto di consecutio con la disciplina dettata in relazione ai collegi non ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007, ci sembra altrettanto automatica la conclusione secondo cui tale decadenza riguarderà quei soli casi in cui la clausola compromissoria prevedeva la possibilità della declinatoria. Può anzi fondatamente sostenersi che i collegi oggetto di decadenza ex lege siano soltanto quelli in cui la declinatoria sia stata in effetti esercitata dalla p.a., ciò che varrebbe a limitare il carattere retroattivo della previsione in coerenza con la sua eccezionalità, secondo il canone interpretativo che abbiamo prescelto anche in relazione al caso della mancata costituzione dei collegi entro la data del 30 settembre 2007.Infatti, altro è imporre per legge all’amministrazione di esercitare una declinatoria corrispondente ad una (mera) facoltà contrattuale, altro è “revocare” per legge un atto di volontaria adesione all’arbitrato che l’amministrazione ha liberamente esercitato, decidendo di non avvalersi della facoltà di declinare.   4. Qualche rilievo critico. La disciplina di cui si è dato sommariamente conto induce ad una serie di considerazioni, anche alla luce della precedente esperienza in tema di divieto di arbitrato, inaugurata dal decreto-legge n. 180.Anzitutto, non vi è correlazione tra disciplina a regime (che riguarda, come detto, l’intera attività contrattuale della p.a. relativa a lavori, forniture e servizi) e disciplina transitoria, stante che quest’ultima è riferita ai soli casi in cui le clausole compromissorie già avessero previsto la facoltà, per l’amministrazione, di declinare la competenza arbitrale. Il dato dell’esperienza dice che, nella maggioranza dei casi, tale facoltà non è riconosciuta all’amministrazione; quindi, la disciplina transitoria finisce per interessare un numero piuttosto limitato di casi, e per di più deve essere ulteriormente ristretta, dall’interprete, a quelle sole situazioni in cui la facoltà di declinatoria (divenuta obbligo) sia ancora esercitabile in relazione ai collegi da costituire alla data del 30 settembre 2007, ovvero sia stata in concreto esercitata in relazione ai collegi costituiti tra il 30 settembre 2007 ed il 1° gennaio 2008.L’aver assunto, inoltre, quale riferimento per il regime transitorio non la notifica della domanda di arbitrato – che è quanto dire la pendenza del giudizio arbitrale – ma la costituzione dei collegi finisce indubbiamente per creare problemi maggiori di quelli risolti.Sulla base dell’esperienza del decreto-legge n. 180, il legislatore della finanziaria deve aver ragionato nel senso che la notifica della domanda di arbitrato non potesse non richiamare l’applicazione dell’art. 5 c.p.c., secondo una soluzione già giudicata legittima dalla Corte costituzionale (ordd. n. 11 e n. 122 del 2003). Si è così optato per l’escamotage della costituzione dei collegi, dettando tuttavia, per il caso della loro avvenuta costituzione, una disciplina valida per il solo periodo ricompreso tra il 30 settembre 2007 e la data di entrata in vigore della legge finanziaria. Per quanto possa apparire curioso, la costituzione di un collegio arbitrale in epoca successiva al 1° gennaio 2008 è evento non regolato dalla disciplina transitoria: come invece sarebbe stato se il legislatore avesse compiuto un indistinto riferimento ai collegi costituiti dopo la data del 30 settembre, senza prevedere il termine ad quem della “entrata in vigore della presente legge”. Letteralmente interpretata, la disciplina transitoria della finanziaria si occupa, quindi, soltanto di quanto avvenuto prima della sua entrata in vigore, non anche di quanto accadrà dopo il 1° gennaio 2008. Siamo, cioè, dinanzi ad un inedito caso di disciplina transitoria soltanto retroattiva, che non si preoccupa di regolare quanto avviene dopo l’entrata in vigore della legge del cui regime transitorio, appunto, si tratta.Ciò che potrà avvenire anche dopo la data di entrata in vigore della finanziaria è la declinatoria, da parte dell’amministrazione, della competenza arbitrale, nel caso di collegi non ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007; ma, anche in tal caso, occorrerà verificare se, al momento dell’entrata in vigore della disciplina in esame, l’amministrazione non fosse già decaduta dalla relativa facoltà contrattuale.Se ne deduce che, in rapporto al precedente costituito dal decreto-legge n. 180, la prospettiva di sfavore per l’istituto si è di molto implementata: quel decreto ha leso la tutela dell’affidamento sotto il profilo sostanziale, caducando clausole compromissorie valide ed efficaci, ma ha salvaguardato il profilo processuale dell’arbitrato con salvezza tanto dei lodi emessi quanto delle domande di arbitrato già notificate. La legge finanziaria per il 2008 non ha salvaguardato neppure i collegi costituiti, sia pure con una previsione problematica di tipo retroattivo, che oltre alla tutela dell’affidamento viola apertamente il principio dell’art. 5 c.p.c. (che è quanto dire: il profilo sostanziale e quello processuale), e senza disciplina dei casi che si porranno dopo il 1° gennaio 2008.L’irragionevolezza del complessivo intervento è del tutto evidente, né, crediamo, esso potrà essere giustificato – come nel caso della sentenza n. 376 del 2001 – sul riflesso dello scorrere del tempo come idoneo elemento di differenziazione delle situazioni soggettive: non può infatti giustificarsi una disciplina che diversifichi il trattamento del collegio costituito nel dicembre 2007 in rapporto a quella del collegio costituito nel gennaio 2008, allorché si prescinda dalla data di notifica della domanda di arbitrato (e così dalla pendenza “tecnica” del singolo procedimento), giacché la costituzione del collegio è dato del tutto indipendente dalla quella notifica, e del tutto incontrollabile da chi assunto l’iniziativa del procedimento. Il principio della perpetuatio jurisdictionis non garantisce il giudice, prorogando la sua competenza, ma la parte attrice: questa deve avere la certezza che il giudice correttamente individuato dall’atto introduttivo non perda la sua legittimazione in ragione di successivi mutamenti dello stato di fatto o di diritto. Così correttamente inteso, il principio non può che operare anche per il giudice privato, del tutto prescindendo dalla circostanza che esso sia titolare di una competenza “in senso tecnico”. Un discorso a parte interessa, poi, la previsione del risparmio di spesa derivante dal divieto e così dal mancato pagamento dei compensi ai collegi arbitrali (art. 3, comma 22) e l’assegnazione delle corrispondenti risorse economiche all’amministrazione della giustizia “per il miglioramento del relativo servizio”[20]. Da molti anni, infatti, si predica che il miglioramento di tale servizio, la cui crisi di efficienza non deve essere dimostrata, deve realizzarsi anche con misure di deflazione che vanno dalla previsione di strumenti alternativi di risoluzione del contenzioso all’introduzione di “filtri” condizionanti l’accesso al giudice; desta quindi stupore che, nel caso dell’arbitrato in cui sia parte la p.a., la tendenza sia invece quella di “riflazionare” la giustizia civile ordinaria per contenziosi delicati e complessi, tradizionalmente ed elettivamente assegnati alla giustizia privata. Senza contare che il risparmio di spesa può – anche seguendo le più ottimistiche previsioni – scaricarsi su esercizi successivi, a fronte di un accesso alle sezioni specializzate (lo vedremo nel paragrafo che segue) che non potrà non essere immediato.   5. Il decreto “milleproroghe” di fine dicembre 2007. La situazione – già irragionevole e confusa – si è ulteriormente complicata a seguito dell’entrata in vigore, il 31 dicembre 2007 (e quindi un giorno prima della legge finanziaria!) del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, recante Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria (il tradizionale “decreto milleproroghe” di fine anno), il cui art. 15, rubricato Disposizioni in materia di arbitrati, prevede che “al fine di consentire la devoluzione delle competenze alle sezioni specializzate di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, le disposizioni di cui all’articolo 3, commi 19, 20, 21 e 22, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, si applicano dal 1° luglio 2008”. E’ il solito fenomeno della legge che entra in vigore, ma non è efficace (e forse mai lo sarà nella versione già entrata inefficacemente in vigore).La ratio della norma è quella di devolvere (evidentemente, con successivo provvedimento legislativo: nella catena si preannunzia l’innesto di un ulteriore anello) alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale istituite presso i tribunali e le corti d’appello di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia, le competenze in tema di arbitrato in cui sia parte la p.a., che vengono così riassorbite dalla giurisdizione ordinaria (salvo, evidentemente, il caso dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000). La scelta di tali sezioni specializzate – che dovrebbe, in realtà, formare oggetto di assegnazione tabellare interna al singolo ufficio giudiziario – si giustifica forse per la loro giovane età, e per l’attuale scarso carico dei ruoli: ma il legislatore (anche quello frettoloso dei provvedimenti dell’ultim’ora …) dovrebbe sapere che, di norma, i giudici addetti alle sezioni sono tabellarmente assegnati anche a sezioni ordinarie. Ed è questo il dato che davvero conta ai fini della valutazione dei carichi di ruolo. La devoluzione alle sezioni è disciplina che dovrebbe in primo luogo interessare l’attività contrattuale futura, quella cioè cui si riferisce il divieto di convenire clausole compromissorie o sottoscrivere compromessi nei contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi successivamente all’entrata in vigore della finanziaria per il 2008 (e, ora, del decreto milleproroghe).Sennonché il rinvio al 1° luglio 2008 riguarda anche le disposizioni transitorie, di cui sopra s’è fatto rapido cenno. Un approccio razionale avrebbe invece suggerito di sganciare la disciplina a regime da quella transitoria (riferite ad oggetti almeno in parte diversi), che risulterà di ancor più problematica lettura ed applicazione vuoi per il riferimento, immutato, ai collegi non ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007, vuoi per quello ai collegi costituiti tra il 30 settembre 2007 ed il 1° gennaio 2008 (senza alcuna previsione per il futuro: sia della finanziaria, sia del milleproroghe).L’impressione, nonostante le dichiarazioni ancora una volta affidate alla stampa [21], è che il “pasticcio” – perché non di altro si tratta – dovrà condurre il legislatore a rivedere funditus l’intera materia, stante che la situazione attuale (qualsiasi responsabile del procedimento non potrà che essere assai preoccupato…) rischia di indurre un generalizzato blocco di fatto del contenzioso arbitrale, che dovrebbe invece caratterizzarsi – in alternativa alla giustizia ordinaria – proprio per tempestività ed efficienza. Blocco in ogni caso ingiustificato perché, a tutto concedere, la disciplina transitoria della finanziaria continua a riguardare i soli casi in cui le clausole compromissorie prevedevano la facoltà di declinatoria per l’amministrazione.Del resto, un legislatore che detta discipline transitorie soltanto retroattive – in reiterata violazione della tutela dell’affidamento – rischia quantomeno di creare un clima di grave incertezza, nel quale gli operatori, non avendo garanzie circa la legittimità del loro operato, preferiranno restare immobili, o muoversi il meno possibile.L’operato del legislatore, tra finanziaria e milleproroghe, ricorda molto da vicino il fenomeno della “sentenza suicida”: quello che Calamandrei [22] definiva “più che una slealtà, un atto di sedizione”, perché il giudice estensore, nel mettere in luce i motivi atti a screditare la decisione collegiale, agisce “col proposito di far capire agli accorti lettori che la sentenza è ingiusta, e di mettere in bocca ai giudici di appello gli argomenti per riformarla”.   --- *** ---   (*) Relazione al convegno IGI su “La soppressione dell’arbitrato e la modifica dell’accordo bonario: problemi interpretativi” (Roma, 17 gennaio 2008).   [1] V., ad es., l’articolo di V. Uva dal titolo Dal 30 settembre stop a tutti gli arbitrati. Il divieto vale anche per le società miste, in Il Sole-24 Ore del 13 ottobre 2007, Edilizia e territorio, p. 5. [2] La Consulta si è occupata del divieto di arbitrato introdotto dal decreto-legge n. 180, giudicandolo legittimo (infra, nota n. 9) nella sentenza n. 376 del 2001 (la “storica” decisione che ha ammesso gli arbitri rituali a sollevare l’incidente di costituzionalità, e su tale particolare aspetto si è polarizzata l’attenzione dei commentatori: cfr. in Giust. civ., 2001, I, p. 2883 ss., con nota di Vaccarella, Il coraggio della concretezza in una storica decisione della Corte costituzionale; in Foro It., 2002, I, c. 1648 ss., con brevi osservazioni di Romboli; in Giur. it., 2002, p. 689 ss., con nota di Canale, Anche gli arbitri rituali possono sollevare la questione di legittimità costituzionale di una norma; in Corr. giur., 2002, p. 1009 ss., con nota di Fornaciari, Arbitrato come giudizio a quo: prospettive di una possibile ulteriore evoluzione; in Riv. amm., 2001, p. 965 ss., con nota della Giacobbe, Brevi osservazioni sulla legittimazione degli arbitri a sollevare la questione di costituzionalità in via incidentale: un contrasto tra la corte costituzionale e la corte di cassazione; in Riv. dir. proc., 2002, p. 351 ss., con nota di E.F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (un grand arrêt della Corte costituzionale); in Riv. arb., 2001, p. 657 ss., con nota di Briguglio, Merito e metodo nella pronuncia della Consulta che ammette gli arbitri rituali alla rimessione pregiudiziale costituzionale. V. anche Ruffini, Arbitro, diritto e Costituzione (riflessioni a margine della sentenza della Corte costituzionale, 28 novembre 2001, n. 376), in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 263 ss.; E.F. Ricci, La “funzione giudicante” degli arbitri e l’efficacia del lodo (Un grand arrêt della Corte Costituzionale), cit., spec. p. 358 ss.; Luiso, Auletta e Capponi, Sulla legittimazione del giudice privato a sollevare una questione di costituzionalità, in Giust. civ., 2002, II, p. 59 ss.; Baldassarre, Biavati, Briguglio, Del Prato, Resta, F. Satta, Tamponi, in Temi romana, 2001, fasc. n. 1, p. 4 ss.; Pinardi, Esposito, Sarandrea, in Giur. cost., 2001, p. 3735 ss.) e quindi con le ordinanze n. 11 e n. 122 del 2003 (la prima delle quali si legge in Giust. civ., 2004, p. 2909 ss., con interessanti annotazioni critiche della Groppoli, Brevi osservazioni in ordine al principio della irretroattività della legge a garanzia del giudice naturale precostituito per legge). Una nuova questione è stata poi sollevata dal collegio arbitrale con sede in Napoli, nella controversia che oppone il Consorzio CPR2 alla Curia Arcivescovile di Napoli (ord. dell’11 novembre 2006, in Gazz. Uff. del 2 maggio 2007, I, 1° Serie Speciale, Corte Costituzionale, p. 90), ed è stata discussa all’udienza pubblica dell’11 dicembre 2007. [3] Il decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180, recante Misure urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore delle zone colpite da disastri franosi nella regione Campania, ha previsto, al comma 2 dell’art. 3 (peraltro rubricato Disposizioni in materia di termini e servizio di leva): “Le controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali non possono essere devolute a collegi arbitrali. Sono fatti salvi i lodi già emessi e le controversie per le quali sia stata già notificata la domanda di arbitrato alla data di entrata in vigore del presente decreto”. [4] Come ad esempio ritiene l’App. Napoli, 10 gennaio 2006, n. 41, in Corr. Giur., 2007, p. 86 ss., con nostra nota critica Il divieto di arbitrato in tema di controversie relative ad opere pubbliche comprese nei programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali tra potestas judicandi degli arbitri e perpetuatio jurisdictions. [5] Cfr. anche Izzo, Di sopravvenuta incompromettibilità, sopravvenuta compromettibilità e ancora una volta sopravvenuta incompromettibilità, in Riv. arb., 2007, p. 45 ss. [6] Che, secondo quanto affermato ripetutamente dalla giurisprudenza costituzionale, “costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto” (sentt. n. 349 del 1985; n. 822 del 1988; n. 39 del 1993). Come del resto precisato dalla Corte di cassazione, “in difetto di esplicite previsioni contrarie, il principio dell’immediata applicazione della legge processuale sopravvenuta ha riguardo soltanto agli atti processuali successivi all’entrata in vigore della legge stessa, alla quale non è dato incidere, pertanto, sugli atti anteriormente compiuti, i cui effetti restano regolati, secondo il fondamentale principio del tempus regit actum, dalla norma sotto il cui imperio siano stati posti in essere; un generale principio di “affidamento” legislativo (desumibile dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) preclude, difatti, la possibilità di ritenere che gli effetti dell’atto processuale già formato al momento dell’entrata in vigore della nuova disposizione siano da quest’ultima regolati, quantomeno nei casi in cui la retroattività della disciplina verrebbe a comprimere la tutela della parte, senza limitarsi a modificare la mera tecnica del processo” (Cass., 12 maggio 2000, n. 6099). [7] Nelle citate ordinanze n. 11 e n. 122 del 2003, ove un esplicito riferimento al rispetto del principio di cui all’art. 5 c.p.c. [8] Cfr. Cass. 21 luglio 2004, n. 13516, in Riv. dir. proc., 2005, p. 251 ss., con nostra nota critica Arbitrato e perpetuatio jurisdictionis. [9] In tale occasione la Corte ha motivato che “la discrezionalità di cui il legislatore sicuramente gode nell'individuazione delle materie sottratte alla possibilità di compromesso incontra il solo limite della manifesta irragionevolezza. Siffatto limite non può certo dirsi superato nella specie, considerato il rilevante interesse pubblico di cui risulta permeata la materia relativa alle opere di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, anche in ragione dell'elevato valore delle relative controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate. Nessuna lesione del principio di eguaglianza può d'altro canto ravvisarsi nel fatto che controversie di uguale natura ed oggetto siano assoggettate o meno al divieto di arbitrato a seconda della data di notifica del relativo atto introduttivo. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, il fluire del tempo costituisce idoneo elemento di differenziazione delle situazioni soggettive, cosicché non sussiste alcuna ingiustificata disparità di trattamento per il solo fatto che situazioni pur identiche siano soggette a diversa disciplina ratione temporis (sentenze n. 409 del 1998 e n. 18 del 1994). La circostanza che il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, abbia nella specie ritenuto di porre al riparo dagli effetti della nuova legge non soltanto le controversie per le quali fosse già stato emesso il lodo così come una rigorosa applicazione del suddetto principio avrebbe consentito - ma anche quelle in relazione alle quali fosse stata solo notificata, alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 180 del 1998, l'istanza di accesso ad arbitrato, non può d'altro canto ascriversi a violazione dell'art. 3 della Costituzione in danno di coloro i quali, alla stessa data, non avevano nemmeno introdotto il giudizio arbitrale”. [10] Ci permettiamo di rinviare al nostro Contro il divieto di arbitrato su diritti disponibili, in Giur. it., 2006, p. 1785 ss. [11] Cfr. G.F. Ricci, Dalla “transigibilità” alla “disponibilità” del diritto. I nuovi orizzonti dell’arbitrato, in Riv. arb., 2006, p. 265 ss. [12] V., ad es., la lucida analisi di Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, 2°ed., Torino, 2006, p. 59 ss., che tuttavia osserva: “i limiti all’arbitrabilità sempre più sono visti non come conseguenze della indisponibilità dei diritti controversi, ma come frutto di una scelta del legislatore il quale, sulla base di una valutazione specifica degli interessi in conflitto, può escludere talune materie dall’arbitrato”. Cfr. anche Bove, La nuova disciplina dell’arbitrato, in Bove e Cecchella, Il nuovo processo civile, Milano, 2006, p. 62. [13] Luiso e Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, p. 255, ritengono che scopo della norma sarebbe quello di evitare che divieti di arbitrato in tema di diritti disponibili possano essere ritenuti in via interpretativa, al di fuori di un esplicito “divieto di legge”. Anche dinanzi a simile interpretazione, tuttavia, va osservato che comunque la norma è malamente formulata, perché non sarebbe stato difficile esprimere il concetto che divieti di arbitrato su diritti disponibili possono derivare soltanto dalla legge: l’art. 806 c.p.c., nell’attuale versione, dice purtroppo una cosa ben diversa. [14] V. ancora Verde, op. loc. cit., e, per più ampio discorso, Id., La convenzione di arbitrato, in AA.VV., Diritto dell’arbitrato, a cura dello stesso Verde, 3°ed., Torino, 2005, part. p. 90 ss. Il discorso non viene recepito dalla Izzo, Di sopravvenuta incompromettibilità, sopravvenuta compromettibilità e ancora una volta sopravvenuta incompromettibilità, cit., la quale, a proposito del divieto introdotto dal decreto-legge n. 180, osserva che “l’intervento del legislatore non integra un “mutamento dello stato di fatto o diritto” rilevante ai sensi dell’art. 5 c.p.c., bensì incide sull’unico limite che la compromettibilità per arbitri incontra ai sensi dell’art. 806 c.p.c., ossia sulla disponibilità della situazione giuridica controversa”. (p. 54). Ci sembra invece evidente – di là dal fatto che nel 1998 vigeva una diversa versione dell’art. 806 c.p.c. – che la questione posta dal divieto di arbitrato (tanto quello del 1998-2003, quanto quello della finanziaria per il 2008, passando per il nuovo testo dell’art. 806 c.p.c.) è proprio relativa al fatto che la situazione sostanziale resta pienamente disponibile (sebbene risulti non, o non più compromettibile). [15] Cfr. anche Nela, Commento all’art. 806 c.p.c., in Le recenti riforme del processo civile, Commentario diretto da Chiarloni, II, Bologna, 2007, p. 1585 ss. [16] Parliamo appunto, ancora, della notissima sentenza n. 376 del 2001. [17] Si riproduce di seguito, per comodità di lettura, il testo di riferimento: “19. È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi ovvero, relativamente ai medesimi contratti, di sottoscrivere compromessi. Le clausole compromissorie ovvero i compromessi comunque sottoscritti sono nulli e la loro sottoscrizione costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale per i responsabili dei relativi procedimenti. 20. Le disposizioni di cui al comma 19 si estendono alle società interamente possedute ovvero partecipate maggioritariamente dalle pubbliche amministrazioni di cui al medesimo comma, nonché agli enti pubblici economici ed alle società interamente possedute ovvero partecipate maggioritariamente da questi ultimi. 21. Relativamente ai contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi già sottoscritti dalle amministrazioni alla data di entrata in vigore della presente legge e per le cui controversie i relativi collegi arbitrali non si sono ancora costituiti alla data del 30 settembre 2007, è fatto obbligo ai soggetti di cui ai commi 19 e 20 di declinare la competenza arbitrale, ove tale facoltà sia prevista nelle clausole arbitrali inserite nei predetti contratti; dalla data della relativa comunicazione opera esclusivamente la giurisdizione ordinaria. I collegi arbitrali, eventualmente costituiti successivamente al 30 settembre 2007 e fino alla data di entrata in vigore della presente legge, decadono automaticamente e le relative spese restano integralmente compensate tra le parti. 22. Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, il Ministro delle infrastrutture ed il Ministro della giustizia, provvede annualmente a determinare con decreto i risparmi conseguiti per effetto dell’applicazione delle disposizioni dei commi da 19 a 23 affinché siano corrispondentemente ridotti gli stanziamenti, le assegnazioni ed i trasferimenti a carico del bilancio dello Stato e le relative risorse siano riassegnate al Ministero della giustizia per il miglioramento del relativo servizio. Il Presidente del Consiglio dei ministri trasmette annualmente al Parlamento ed alla Corte dei conti una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni dei commi da 19 a 23”. [18] Secondo gli ultimi dati ufficiali pubblicati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Relazione annuale 2006, presentata al Senato il 16 luglio 2007), negli arbitrati gestiti dalla Camera arbitrale la percentuale di soccombenza delle stazioni appaltanti per il pagamento dei compensi agli arbitri è stata del 66,31%, e negli arbitrati liberi del 65,78%. Ma occorrerebbe valutare se tale spesa per l’amministrazione non si traduca in un risparmio, atteso che i rapidi tempi di definizione dei giudizi arbitrali limitano la misura delle condanne nel merito, che interessano sempre debiti di valore. [19] V. infatti Arb. Roma, 29 luglio 2004, in Arch. giur. oo. pp., 2005, 70, secondo cui in tema di arbitrato la nozione di “promuovimento della domanda”, quale richiamata dall’art. 5 c.p.c., non coincide con quella di “pendenza della lite” di cui all’art. 3 d.m. 2 dicembre 2000, n. 398, per aversi la quale il collegio arbitrale deve costituirsi in prima convocazione. [20] V. peraltro retro, nota n. 18. [21] Cfr. l’articolo a firma di V. Uva dal titolo Rinviata di sei mesi la fine degli arbitrati, in Il Sole-24 Ore del 29 dicembre 2007, p. 2. [22] Elogio dei giudici scritto da un avvocato, 4°ed. (1959), ristampa anastatica con introduzione di Barile, Milano, 2006, p. 184 ss.   (pubblicato il 21.1.2008)