A quasi due anni dall’approvazione del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” (ad opera del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), dopo ben due “decreti correttivi” (rispettivamente assunti con d. lgs. 23 gennaio 2007 n. 6 e 31 luglio 2007 n. 113) e diverse modifiche introdotte anche in sede di legge finanziaria (prima fra tutte, la dibattutissima eliminazione dell’arbitrato), nonostante l’importante imprimatur dato dalla sentenza n. 401 del 2007 della Corte costituzionale all’intervento legislativo statale, all’indomani della (pur molto discussa) approvazione del regolamento di attuazione (in fase di registrazione alla Corte dei conti), il quadro normativo appare ancora estremamente incerto1 .
Il regolamento presenta numerosi profili di criticità, la stessa sentenza 401 lascia dichiaratamente aperto il varco ad ulteriori delicate questioni di legittimità del Codice, il disegno di legge di conversione del c.d. decreto milleproroghe (approvato qualche giorno fa dalla Camera e in corso di approvazione al Senato) reintroduce la disciplina dell’arbitrato, mentre si prospetta la prossima approvazione di un terzo “decreto correttivo”.
Le maggiori – e più gravi – incertezze vengono però dai possibili profili di contrasto con le direttive comunitarie di cui il Codice (e il regolamento) dovrebbero costituire attuazione.
Il primato del diritto comunitario sul diritto interno impone infatti alle stazioni appaltanti (e ai giudici) di disapplicare il secondo ogni qual volta esso si riveli incompatibile col primo, con la conseguenza che, di fronte ad ogni apparente contrasto tra i due quadri normativi di riferimento, gli enti aggiudicatori dovrebbero disattendere il diritto interno, assumendo peraltro i rischi derivanti da tale decisione, posto che, laddove, in un’eventuale controversia, il giudice adito non condividesse la sussistenza del contrasto, la predetta disapplicazione della norma interna sarebbe considerata illegittima (con ogni conseguenza anche sul piano delle responsabilità).
Analoga incertezza grava sui candidati/partecipanti alle procedure selettive e, indirettamente, sul diritto di difesa di tali operatori economici, costretti sempre più spesso a fare i conti con una giustizia necessariamente “ondivaga” e imprevedibile (si pensi, da ultimo, al recente révirement giurisprudenziale sulla pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate dei settori speciali).
Lo scenario appena rappresentato è seriamente aggravato dalla recente “costituzione in mora” dello Stato italiano da parte della Commissione delle Comunità Europee (nota 30 gennaio 2008, n. 2007/2309, C(2008)0108 in riferimento a rilevate incompatibilità di alcune disposizioni del Codice con le direttive 17 e 18 del 2004 e a potenziali profili di incerta o incompleta attuazione delle stesse direttive, nonché all’omessa trasposizione di alcune disposizioni della direttiva 17.
Nel chiarire che la medesima costituzione in mora non pregiudica in alcun modo evidentemente la valutazione della compatibilità delle disposizioni del Codice relative ai contratti che non sono soggetti alle predette direttive con le regole generali del Trattato applicabili in materia di appalti pubblici e concessioni, la Commissione fa altresì espressa riserva di verificare la compatibilità comunitaria del regolamento di esecuzione del Codice (che, si legge, “non è stato ancora adottato”).
Per agevolare la lettura della nota, che di seguito si riporta, se ne riassumono i contenuti.
Nella prima parte, dedicata alle disposizioni del Codice che sollevano problemi di compatibilità con le surrichiamate direttive del 2004, la Commissione contesta:
- l’art. 24, co 1 (relativo agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi esclusi dall’ambito di applicazione del Codice), nella misura in cui consente di estendere l’esclusione ad appalti diversi da quelli aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici nei settori speciali;
- l’art. 34, co 1, anche in combinato con l’art. 206, co 1, nonché gli artt. 90 e101, anche in combinato con l’art. 237 (in tema di soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici), nella misura in cui escludono la possibilità di partecipare alle gare di appalti e ai concorsi di progettazione soggetti alle direttive 17 e 18 per gli operatori che hanno una forma giuridica diversa da quelle contemplate dai citati articoli e, in particolare, per le altre amministrazioni aggiudicatrici che, in base alla normativa che ne disciplina l’attività, sono autorizzate ad offrire sul mercato beni e servizi ovvero la realizzazione di lavori;
- l’art. 37, co 11 (in tema di partecipazione alle procedure selettive da parte di r.t.i. o di consorzi), nella misura in cui, per le opere che richiedono lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, vieta il subappalto e ne impone l’esecuzione unicamente da parte dei soggetti affidatari;
- gli artt. 41, co 4, 42, co 4, 48, 74, co 6 e 206 (in tema di verifica della capacità dei candidati), in quanto il sistema di controllo delle dichiarazioni previsto da tali disposizioni è suscettibile di falsare la concorrenza, soprattutto in caso di procedure di aggiudicazione che (come il dialogo competitivo e le procedure ristrette e negoziate) prevedono la riduzione dei candidati;
- l’art. 45 (sull’iscrizione di fornitori o prestatori di servizi in elenchi ufficiali), in quanto non attua correttamente l’art. 52 co 1 della direttiva 18, segnatamente in ordine alla possibilità, per gli operatori facenti parte di un gruppo che desiderano iscriversi negli elenchi, di avvalersi delle capacità di altri operatori economici appartenenti allo stesso gruppo;
- l’art. 49, co 6 e 7 e l’art. 50 (in tema di avvalimento), in quanto limitano la possibilità di avvalersi della capacità di terzi;
- l’art. 58, co 13 e 15 (sul dialogo competitivo), in quanto prevedono la possibilità di fissare criteri di valutazione delle offerte dopo aver individuato la o le soluzioni interessanti e, per di più, di sceglierle sulla base delle loro specificità e, in caso di dialogo in più fasi, permettono di valutare le soluzioni, in vista di escludere dei candidati, sulla base di criteri diversi da quello che sarà poi utilizzato per la valutazione delle offerte, senza peraltro chiarire in che modo detti criteri saranno portati a conoscenza dei concorrenti;
- l’art. 70, co 12 (sul termine per la partecipazione al dialogo competitivo), in quanto ne consente la riduzione in caso di urgenza;
- l’art. 79, co 3 e 5 (in tema di informazione dei candidati/offerenti), nella misura in cui subordinano l’obbligo di informazione alla domanda scritta e non assicurano la comunicazione di tutte le decisioni prese e in particolare di quella di non aggiudicare l’appalto;
- l’art. 83, co 4 (sui criteri di aggiudicazione dell’appalto), in quanto consente alla commissione aggiudicatrici di fissare criteri “motivazionali” dei punti attribuiti alle offerte che non erano previsti nei documenti di gara;
- l’art. 140, co 1 e 3 (sull’attribuzione diretta di appalti pubblici in caso di fallimento o di risoluzione del contratto), nella misura in cui il primo potrebbe consentire l’attribuzione dell’appalto ad un concorrente diverso dall’aggiudicatario, a condizione diverse da quelle indicate nell’offerta di tale concorrente e il secondo appare autorizzare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in casi diversi da quelli previsti dalla direttiva 18;
- gli artt. 152 ss. (in tema di “promotore”), nella misura in cui non sembrerebbero eliminare i problemi di compatibilità comunitaria indicati nel ricorso contro le corrispondenti disposizioni della l. n. 109/94, in relazione all’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore e il concessionario e alla posizione di vantaggio di cui il promotore continua a beneficiare, a prescindere dal diritto di prelazione;
- l’art. 32, co 2, lett g (in tema di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo), per le medesime ragioni di disparità di trattamento nei confronti del promotore, che conserva anche la prelazione;
- l’art. 172 (relativo alle “società di progetto” per la realizzazione ed eventuale gestione di infrastrutture strategiche), nella misura in cui potrebbe dar luogo all’affidamento diretto di un appalto pubblico o di una concessione di lavori, in assenza dei casi in cui le direttive consentono la deroga alle procedure di evidenza pubblica (in particolare, la Commissione esclude che si possa configurare un’ipotesi di affidamento in house per difetto del requisito del controllo analogo in presenza di soggetti privati);
- l’art. 174, co 5 (sulle concessioni relative ad infrastrutture strategiche), nella misura in cui consentisse al concessionario di lavori che è un’amministrazione aggiudicatrici di ricorrere alla procedura negoziata in casi diversi da quelli previsti dalla direttiva 18;
- l’art. 179, co 7 (sulle regole applicabili alle infrastrutture strategiche nel settore dell’energia), nella misura in cui consente di applicare la direttiva 17 anche agli appalti aggiudicati da amministrazioni che non esercitano una delle attività indicate dagli artt. da 3 a 7 della medesima direttiva, sottraendoli all’osservanza della direttiva 18.
Nella seconda e nella terza parte, la nota segnala, in termini più sintetici, rispettivamente le “omissioni o i riferimenti incerti od erronei” (in relazione agli artt. 3, co 6 e 8, 21, 64, 176, 225, 232 e 237 del Codice) e le “disposizioni non trasposte” (in relazione agli artt. 12, 35 e 39 della direttiva 17). |
