T.R.G.A. - SEZIONE DI BOLZANO - Sentenza 2 marzo 2007 n. 76
Pres. H. Demattio; Est. L. Mosna
P.A. (avv.ti S. Dragogna e F. Mazzei) c PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti M. Natzler, F. Cavallar e A. Pischedda) COMUNE DI LAIVES (n.c.)

1. Regione Trentino Alto Adige – Provincia Autonoma Bolzano -Espropriazione per p.u. – Art. 53 T.U. D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Natura processuale – Immediata applicazione.

2. Processo amministrativo- Dimidiazione dei termini- Art. 23 bis l. 1034/71 – Progetto esecutivo opera infrastrutturale – Non si applica.

3. Regione Trentino Alto Adige – Provincia Autonoma Bolzano –Espropriazione per p.u. – Art. 11 T.U. D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Immediata applicazione – Non sussiste – Mancato adeguamento – Conseguenza – Illegittimità costituzionale.

4. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Disciplina della Provincia autonoma di Bolzano – Portata.

5. Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Articolo 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241 – Applicabilità – In caso di variante impositiva di vincolo preordinato all’esproprio – Inapplicabilità – Ragioni.

1. L’art. 53 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 è norma che, per la sua natura meramente processuale e non sostanziale, trova immediata applicazione anche nell’ambito della Provincia autonoma di Bolzano. (1)

2. L’art. 53 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 secondo cui si applicano le disposizioni dell'articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall'articolo 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per i giudizi aventi per oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, non è applicabile al ricorso con il quale si impugna l’approvazione del progetto esecutivo di un’opera infrastrutturale pubblica (e contestuale variante urbanistica relativa al nuovo tracciato di una strada statale). (2)

3. A mente dell’art. 5, comma 3, del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, l’art. 11 del medesimo T.U., che impone la comunicazione di avvio del procedimento relativo a variante urbanistica al proprietario del bene sul quale si intende imporre il vincolo espropriativo, non può trovare applicazione anche nella Provincia autonoma di Bolzano; anche ove si dovesse ritenere sussistente un obbligo della Provincia di adeguarsi alla normativa statale di cui al T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, l’inosservanza di tale obbligo non comporterebbe un’abrogazione implicita delle disposizioni provinciali, ma soltanto un potere di impugnativa di esse da parte del Governo davanti alla Corte Costituzionale, come sancito dal precitato art. 2 del D. Lgs. 16 marzo 1992, n. 266, contenente le norme di attuazione dello Statuto sui rapporti tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali. (3)

4. Nella Provincia autonoma di Bolzano il diritto del cittadino alla comunicazione di avvio, ed il conseguente obbligo dell’Amministrazione, discendono specificamente, a seconda delle Amministrazioni che esercitano l’attività amministrativa loro demandata, dall’art. 14, comma 1, L.P. 22 ottobre 1993 n. 17, come sostituito dall’art. 5, della L.P. 19 febbraio 2000 n. 4, e dall’art. 13 comma 1 e 2, L.R. 31 luglio 1993 n. 13. (4)

5. Non è di ostacolo all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento relativo a variante preordinata all’imposizione di vincolo espropriativi la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21 octies della precitata L. 7 agosto 1990 n. 241 (come inserito dall'art. 14 della L. 11 febbraio 2005, n. 15), laddove l’Amministrazione non provi e dimostri adeguatamente nel giudizio che la partecipazione della ricorrente sarebbe stata del tutto inutile ed assolutamente ininfluente sul “contenuto del provvedimento” (quindi dispositivo e motivazione) e che, conseguentemente l’atto sindacato (i.e.: la variante), non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato (5); ne consegue che la previsione del comma 2, art. 21 octies L. 7 agosto 1990 n. 241 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testé ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili. (6)

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(1) Nulla in termini in questa Rivista.
(2) Nel caso deciso dal Collegio, oggetto dell’impugnativa era l’impugnativa del progetto esecutivo e della contestuale variante urbanistica preordinata all’imposizione di un vincolo espropriativo.
Nella specie, il TRGA Sezione di Bolzano ha fatto applicazione dell’art. 53, comma 2, T.U. D.P.R. n. 327/01; viene richiamata CORTE COSTITUZIONALE - Sentenza 11 maggio 2006, n. 191, citata in motivazione, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, T.U. espropri, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a 'i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati', non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere.
Enunciando il principio di cui in massima, il Collegio ha quindi accolto l’eccezione di tardività del deposito della memoria del ricorrente.
(3 - 4) Più in particolare, l’art. 14, comma primo L.P. 22 ottobre 1993 n. 17 (come sostituito dall'art. 5 della L.P. n. 4 del 19 febbraio 2001) prescrive che l'avvio del procedimento amministrativo è comunicato ai soggetti che per legge debbono intervenirvi e ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale; l’art. 13, L.R. 31 luglio 1993 n. 13 così dispone che: 1. “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. 2. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati, o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a comunicare loro, con le stesse modalità , l' inizio del procedimento”.
Sulla ratio della norma sulla partecipazione, il Collegio sottolinea che “il diritto del privato alla partecipazione nel procedimento è anche l’esplicazione di un interesse pubblico, che trova il suo fondamento e giustificazione nella valorizzazione dell’apporto del cittadino per ottenere un risultato ottimale, conseguito attraverso il contemperamento di due interessi, rappresentati dal sacrificio privato e dalla soddisfazione del bisogno pubblico. Né è possibile procrastinare l’esplicazione di tale diritto partecipativo al momento della successiva procedura espropriativa, poiché, in quella fase, l’apporto del privato interverrebbe in un momento praticamente irreversibile e, sostanzialmente, inutile per la tutela dei propri interessi, essendo, di fatto, impossibilitato a provocare la modifica dei provvedimenti presupposti alla futura procedura espropriativa, quali sono la variante urbanistica ed il progetto esecutivo dell’opera da realizzare. Questa sembra essere, invero, la scelta adottata dal legislatore nazionale del nuovo T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, il cui art. 11, seppur non applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio, valorizza, in ogni caso, l’importanza dell’interesse partecipativo, come mezzo inteso ad apportare un miglioramento della efficienza nel procedimento stesso.”
(5) Il Collegio dichiara aperta adesione all’indirizzo giurisprudenziale che ritiene che l’istituto della partecipazione debba, necessariamente, essere collocato in una fase precedente a quella di adozione del provvedimento (i.e.: approvazione del progetto di opera pubblica), in quanto ciò consente all’Amministrazione di acquisire gli elementi partecipativi e l’apporto del privato in un momento ancora non irreversibile.
Vengono richiamate TAR LOMBARDIA – BRESCIA - Sentenza 9 marzo 1998, n. 156 e CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 15 settembre 1999, n. 14, in questa Rivista.
Si veda anche T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA - Sentenza 15 marzo 2005 n. 109, in questa Rivista, secondo cui l’adozione di variante urbanistica implica la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento da parte del Comune al proprietario del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio ai sensi dell’articolo 11 del nuovo TU sulle espropriazioni e dell’articolo 7 della L. n. 241/90.
(6) In motivazione il Collegio osserva che la più recente giurisprudenza ha ritenuto che, “se si eccepisce l’inutilità “ex post” dell’apporto partecipativo del privato in sede di procedimento, l’onere della prova è a carico dell’Amministrazione resistente e deve essere assolto con il rigore proprio di una eccezione tesa a paralizzare l’affermazione di un diritto partecipativo fondamentale nella disciplina dei rapporti tra la P.A. ed il privato” e che “è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera legittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso.” (così CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 26 luglio 2006 n. 1724).
Tra le scelte possibili, osserva il Collegio sulla scia di C.G.A.R.S. cit., “palesemente, rientrano di norma le scelte relative alla localizzazione di opere pubbliche (salvo il caso-limite dell’unicità del sito ove sia tecnicamente possibile allocare l’opera).” Ciò, in quanto, dalla “complessiva argomentazione e dal raffronto documentale tra previsioni di Piano allegate e contenuti delle osservazioni del ricorrente, si matura il convincimento che, quantomeno, le ultime avrebbero potuto effettivamente portare alla valutazione di soluzioni alternative a costi diversi ed implicanti la possibilità di un accordo sul contenuto del procedimento o sulla cessione volontaria dei beni espropriandi.” (TAR CATANIA – SEZIONE I –Sentenza 17 ottobre 2005 n. 1724).
La giurisprudenza resa in tema di ambito di applicazione dell’art. 21 octies L. 7 agosto 1990, n. 241 è ormai cospicua: limitandoci al più recente arresto, T.A.R. LIGURIA - GENOVA - SEZIONE II - Sentenza 2 marzo 2007 n. 366, in questa Rivista, secondo cui quando la decisione di giungere alla revoca di un precedente provvedimento dipende dalla soluzione di un’opinabile questione interpretativa (risolta con esiti alterni dallo stesso Consiglio di Stato) non può soccorrere il disposto dell’art. 21-octies, 2° co., secondo periodo della l. 241/90 e, quindi, è escluso che l’amministrazione possa fornire in giudizio la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; Idem, ivi, secondo cui la motivazione del provvedimento amministrativo è un elemento essenziale, la cui mancanza o insufficienza non rientra tra i vizi del procedimento e sulla forma degli atti che, ai sensi dell’art 21-octies, non danno luogo all’annullabilità del provvedimento stesso qualora il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Hugo DEMATTIO - Presidente
Anton WIDMAIR - Consigliere
Luigi MOSNA - Consigliere relatore
Marina ROSSI DORDI - Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 246 del registro ricorsi 2006

presentato da
P A. in proprio e quale titolare legale rappresentante della ditta individuale PIZZERIA “LA TORRE” di Pisoni Amelia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Dragogna e Federico Mazzei, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, Corso Libertá, n. 36, giusta delega a margine del ricorso, - ricorrente –

contro

La Giunta provinciale di Bolzano, con deliberazione n. 5083 del 30.12.2005, ha stabilito di iniziare la procedura ai sensi dell’art. 21 della legge urbanistica provinciale n. 13 dell’11 agosto 1997, al fine di introdurre una modifica d'ufficio al piano urbanistico del Comune di Laives, con l’inserimento della circonvallazione SS 12 - tratto Pineta.
L’Amministrazione evidenzia che la delibera è stata, quindi, depositata ed esposta al pubblico per la durata di 30 giorni, a partire dal 23.01.2006 nella segreteria del Comune di Laives e presso la sede dell'Amministrazione provinciale e che, con avviso pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione nonchè su due quotidiani ed un settimanale, era stata preventivamente resa nota la data di esposizione
Non essendo pervenute osservazioni o proposte in merito alla precitata modifica nei termini di legge ne al Comune di Laives e neppure alla Provincia Autonoma di Bolzano, il Comune, con delibera consiliare n. 7 del 22.3.2006, esprimeva parere favorevole alla proposta di modifica.
Il Comitato VIA, a cui è stato sottoposto il progetto di variante della SS 12 Bronzolo-Bolzano, ai sensi della legge provinciale del 24 luglio 1998, n. 7, con parere n. 4/2006 del 08.03.2006, si è espresso favorevolmente a proposito della variante stessa.
Acquisiti i pareri dell'Ufficio Ecologia e Tutela del paesaggio del 9.3.2006, dell'Azienda speciale regolazione dei corsi d'acqua e la difesa del suolo del 2.3.2006, di quello della Commissione urbanistica provinciale, reso nella seduta del 6.4.2006 ed, infine, di quello della Commissione urbanistica provinciale integrata ai sensi dell'articolo 2 comma 8 della LP n. 13/1997, la Giunta provinciale, con delibera n. 1445 del 2.5.2006, ha approvato, in via definitiva, la modifica al P.U.C. di Laives, inserendo nello stesso un nuovo tracciato della circonvallazione della SS 12 ad ovest dell’abitato di Pineta.
Con il ricorso la sig.ra Pisoni Amelia, in proprio quale proprietaria della p.ed. 1034 e p.ff. 670/55, 674/3, 670/54 e
670/50 in C.C. Laives, e quale titolare e legale rappresentante della ditta individuale Pizzeria “La Torre” di Pisoni Amelia con sede in Laives, Via Brennero n. 6, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1.) violazione art. 19 l.p. 11.8.1997 n. 13 per omessa comunicazione, o notificazione, personale alla proprietaria tavolare della nuova destinazione delle aree assoggettate ad esproprio per la realizzazione della nuova opera di interesse pubblico;
2). violazione degli artt. 1 e 5 della l.p. nr. 16/1970, nonché degli artt. 2 e 3 del piano paesaggistico di Laives (approvato con decreto del Direttore provinciale della ripartizione Natura e Paesaggio 28.11.2001 n. 18/28.1) avendo la qui censurata previsione urbanistica e progettuale spostato il tracciato viario – composto in alcuni tratti addirittura da un percorso parallelo di 3 strade – internamente alla zona vincolata dal piano paesaggistico di Laives quale “zona di rispetto” (lett. a) dell’art. 2 del piano paesaggistico) e “zona agricola di interesse paesaggistico”; eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità pianificatoria;
3) violazione dell’art. 37 delle norme di attuazione del P.U.C. di Laives approvato con delibera della Giunta provinciale nr. 1862 dd. 4.5.1998 per omessa motivazione sul mancato rispetto, nell’inserimento urbanistico del tracciato dell’opera pubblica, della distanza minima di mt. 10 dalla riva del torrente “Rio Nova”;
4) violazione art. 2, co. 8, l.p. n. 13/1997, violazione art. 3 l. n. 241/1990 e normativa provinciale di riferimento; eccesso di potere per contrasto immotivato della delibera giuntale di approvazione della modifica di PUC con la valutazione di incompatibilità della nuova destinazione urbanistica rispetto alla conservazione della natura espressa dall’esperto in materia nella c.d. “Commissione urbanistica provinciale integrata”.
Con atto di data 17.10.2006 si è costituita in giudizio la Provincia Autonoma di Bolzano, riservandosi di dedurre e concludere nel prosieguo del giudizio; quindi, con successiva memoria del 26.01.2007, ha chiesto che il ricorso venga dichiarato irricevibile, inammissibile, improcedibile e comunque rigettato in quanto infondato.
Con istanza di prelievo depositata il 12.12.2006, la Signora Pisoni ha evidenziato che l’Ufficio Espropri della resistente Provincia aveva provveduto a notificarle decreto di stima del 13.11.2006 (contenente dichiarazione di pubblica utilità nonché di urgenza ed indifferibilità) e che, in data 07.12.2006, era stata effettuata, ad opera dello stesso Ufficio, la successiva notifica di copia del decreto di occupazione del 23.11.2006; ha precisato, inoltre, che detti provvedimenti sarebbero stati tempestivamente impugnati. La stessa, con memoria del 31.01.2007, depositata il giorno successivo, ha precisato le proprie prospettazioni difensive.
Alla pubblica udienza del 07.02.2007 la difesa della Provincia ha eccepito la tardività di quest’ultima memoria; quindi, dopo la discussione delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre stabilire se il deposito della memoria della ricorrente datata 31.01.2007, effettuato il giorno 01.02.2007, debba essere considerato tempestivo o tardivo, come sostenuto dall’Amministrazione. La ricorrente, in detta memoria, deduce che l’impugnativa proposta rientri nei casi previsti dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205 per i quali, ai sensi del secondo comma della stessa disposizione, “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”; conseguentemente ritiene che la memoria sia tempestiva. Ed a sostegno di questa prospettazione evidenzia di aver impugnato anche il progetto esecutivo della variante relativa al nuovo tracciato della circonvallazione della SS 12A tale proposito occorre richiamare anche l’art. 53 del D.P.R. n. 327 del 08.06.2001 (nuovo testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione di pubblica utilità), che detta disposizioni processuali in ordine alle controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni contenute nello stesso testo unico, stabilendo, al comma primo, la loro devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il comma successivo prevede che “si applicano le disposizioni dell'articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall'articolo 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per i giudizi aventi per oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”; norma che, per la sua natura meramente processuale e non sostanziale, trova immediata applicazione anche nell’ambito della Provincia Autonoma di Bolzano.
Per completezza è necessario precisare che la Corte costituzionale, con sentenza 11 maggio 2006, n. 191 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del precitato primo comma, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a "i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati", non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere; mentre il secondo comma, che qui interessa, è ancora in vigore nella sua formulazione originaria.
Orbene, alla luce di quest’ultima norma non sembra al Collegio che il progetto esecutivo censurato possa essere compreso tra “i provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”, riguardando una fase antecedente a dette procedure; per cui il rilievo della Provincia va accolto, con la conseguenza che questo Giudice non può tenere in alcuna considerazione quanto esposto dalla ricorrente nella contestata memoria difensiva.
Premesso quanto sopra, si può passare all’esame del ricorso.
Con il primo motivo vengono dedotte -quali vizi dei provvedimenti impugnati- censure relative alla violazione dei diritti di partecipazione ed informazione sul procedimento, con riguardo alla violazione dell'art. 19 delle legge urbanistica provinciale (L.P. n. 13 dell’11.08.1997), per omessa comunicazione, o notificazione, personale alla ricorrente, quale proprietaria tavolare di aree con nuova destinazione urbanistica ed assoggettate ad esproprio, della contestata modifica al P.U.C..
In particolare, la Signora Pisoni, dopo aver ricordato che il precitato art. 19 (relativo al procedimento per l'approvazione del piano urbanistico comunale), al quinto comma, tra l’altro, espressamente prevede che: “Prima del deposito del progetto del piano urbanistico comunale e la relativa esposizione al pubblico il sindaco deve comunicare ai proprietari di nuove zone per insediamenti edilizi o produttivi o di nuove aree per opere ed impianti di interesse pubblico la nuova destinazione” e che “tale obbligo di comunicazione è limitato ai proprietari iscritti in quel momento nel libro fondiario ed i cui indirizzi risultano dagli atti del comune---”, dopo aver precisato, altresì, che il suo indirizzo è noto al Comune e di risultare proprietaria tavolare delle p.ff. 670/66, 674/3, assoggettate ad espropriazione per la realizzazione della nuova opera pubblica stradale, lamenta di non aver ricevuto alcuna comunicazione, o notificazione, in ordine alla censurata variante al P.U.C., con la conseguenza di non aver potuto“ prendere parte al procedimento urbanistico con la presentazione di osservazioni oppositive”.
Controdeduce l’Amministrazione che, trattandosi, nel caso, di un’infrastruttura di interesse provinciale, per cui la modifica al piano urbanistico del Comune di Laives poteva e doveva essere effettuata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21, comma 2, della L.P. n. 13/1997, non può trovare applicazione la procedura prevista dall'art. 19 citato ed, in particolare, il comma quinto dello stesso articolo, che impone l’obbligo di comunicazione ai proprietari. Al riguardo cita la sentenza n. 11 del 13.01.1999 di questo Tribunale, ove si statuisce che “le modifiche ai piani urbanistici che riguardano la sistemazione dei servizi, delle opere e degli impianti di interesse statale, provinciale e comprensoriale possono essere apportate dalla Giunta provinciale di propria iniziativa, senza il rispetto della procedura prevista dall'art. 19 dello stesso T.U. ed, in particolare, senza il rispetto del comma 4 ( osservazioni e proposte) e del comma 5 (comunicazione ai proprietari) dello stesso articolo”.
Occorre ,tuttavia, ricordare che, nella citata decisione, detta interpretazione. del combinato disposto di cui all'art. 21 n. 2 e art. 20, comma 1, lettera A), punto 2, lettera b) del T.U. delle leggi urbanistiche, trovava conforto e puntuale riscontro nella disposizione di cui all'art. 16 della L.P. 7.7.1992 n. 27, che per le stesse opere di interesse statale, provinciale e comprensoriale soggette a VIA, prevedeva che la Giunta provinciale disponesse d'ufficio le necessarie modifiche ai piani urbanistici dei comuni territorialmente interessati - sentiti gli stessi, ma senza coinvolgimento dei singoli interessati; norma quest’ultima che, però, successivamente all’adozione dei provvedimenti impugnati con i ricorsi giurisdizionali rispettivamente n 103 e 104 del 1997 di cui alla ricordata decisione n. 11, è stata abrogata dall’art. 15 della L.P. n. 7 del 24.07.1998 e che, quindi, al momento dell’emanazione dei provvedimenti censurati con il presente gravame, non era più in vigore.
Peraltro, oltre al precitato art. 19, occorre ricordare, quanto meno, ma non solo, per completezza espositiva, quanto prevede, nella legislazione nazionale, l’art. 11 del D.P.R. n. 327/2001, sopra ricordato.
Questa disposizione, dopo aver previsto al primo comma che “al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio, va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento” e averne stabilito i tempi (che nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, sono fissati in almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale), al comma successivo (applicabile qualora, come nel caso, non riguardi l'approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell' articolo 1, comma 1, della legge 21 dicembre 2001, n. 443, relativo alla delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive) precisa che, allorché il numero dei destinatari non sia superiore a 50, “l'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto”; per concludere che “l'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto”. Viene, infine, stabilito che “gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni”.
Peraltro, occorre stabilire se quest’ultima normativa possa trovare applicazione anche nella Provincia autonoma di Bolzano, in forza dell’art. 5, comma terzo, del testo unico, laddove si legge testualmente che: “Le disposizioni del testo unico operano direttamente nei riguardi delle Regioni fino a quando esse non esercitano la propria potestà legislativa in materia, nel rispetto delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2. La Regione Trentino-Alto Adige e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione ai sensi degli articoli 4 e 8 dello statuto di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, e dell' articolo 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266”.
La risposta non può essere che negativa.
Invero, anche qualora sussistesse un obbligo della Provincia di adeguarsi alla normativa statale sopra riferita, l’inosservanza di tale obbligo non comporterebbe un’abrogazione implicita delle disposizioni provinciali, ma soltanto un potere di impugnativa di esse da parte del Governo davanti alla Corte Costituzionale, come sancito dal precitato art. 2 del D. lgs. 266/1992, contenente le norme di attuazione dello Statuto sui rapporti tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali.
La doglianza della ricorrente va, invece, risolta in osservanza dei principi costituzionali e della riforma in materia di trasparenza e diritto partecipativo del cittadino a partire dalla legge 241/1990.
Nella Provincia autonoma di Bolzano tale diritto del cittadino e conseguente obbligo dell’Amministrazione, discende specificamente, a seconda delle Amministrazioni che esercitano l’attività amministrativa, dalla legge Provinciale del 22/10/1993 n. 17 e dalla legge regionale del 31/07/1993 n. 13.
Più precisamente, la prima, all’art. 14, comma primo (come sostituito dall'art. 5 della L.P. n. 4 del 19.02.2001) prescrive che: “L'avvio del procedimento amministrativo è comunicato ai soggetti che per legge debbono intervenirvi e ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale”, e la seconda, nei due primi commi dell’art. 13, dispone che: 1. “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi.
2. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati, o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a comunicare loro, con le stesse modalità , l' inizio del procedimento”.
Secondo la tesi della ricorrente-indipendentemente dalla normativa da questa invocata, valendo il principio jura novit curia- i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, poiché adottati – in violazione del diritto e del principio partecipativo - a totale insaputa dell’interessata.
Il rilievo è meritevole di positiva considerazione.
Invero, si discute di una previsione di modifica di destinazione urbanistica che viene adottata ex novo, e dove non è stato salvaguardato detto diritto partecipativo del privato interessato, che, essendo in ogni caso oggetto di un futuro esproprio, non è stato messo in condizione di apportare il proprio contributo al procedimento amministrativo che lo riguardava direttamente.
Ne si può dubitare che la variante censurata fosse prodromica all’espropriazione, che è effettivamente iniziata su beni di proprietà della Signora Pisoni, allorchè l’Ufficio Espropri della Provincia ha provveduto a notificare alla stessa decreto di stima del 13.11.2006, contenente dichiarazione di pubblica utilità nonché di urgenza ed indifferibilità e, successivamente, in data 07.12.2006, copia del decreto di occupazione in via d’urgenza, del 23.11.2006.
Invero, il diritto del privato alla partecipazione nel procedimento è anche l’esplicazione di un interesse pubblico, che trova il suo fondamento e giustificazione sulla valorizzazione dell’apporto del cittadino per ottenere un risultato ottimale, conseguito attraverso il contemperamento di due interessi, rappresentati dal sacrificio privato e dalla soddisfazione del bisogno pubblico.
Il Collegio, a tale proposito, condivide le conclusioni di quella giurisprudenza che ha considerato che l’istituto della partecipazione vada, necessariamente, collocato in una fase precedente a quella di approvazione del progetto, in quanto ciò consente all’Amministrazione di acquisire gli elementi partecipativi e l’apporto del privato in un momento ancora non irreversibile; a differenza di ciò che si verifica dopo l’approvazione del progetto (cfr. TAR Lombardia Brescia, 09.03.1998, n. 156; C.d.S., A.P 15.09.1999, n. 14). Non potrebbe, quindi, venir accolta la considerazione che la ricorrente avrebbe, comunque, potuto esercitare il precitato diritto partecipativo nel momento della successiva procedura espropriativa. Infatti, in questa fase, l’apporto del privato interverrebbe in un momento praticamente irreversibile e, sostanzialmente, inutile per la tutela dei propri interessi, essendo, di fatto, impossibilitato a provocare la modifica dei provvedimenti presupposti alla futura procedura espropriativa, quali sono la variante urbanistica ed il progetto esecutivo dell’opera da realizzare.
Questa sembra essere, invero, la scelta adottata dal legislatore nazionale del nuovo testo unico sugli espropri, il cui art. 11, seppur non applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio, valorizza, in ogni caso, l’importanza dell’interesse partecipativo, come mezzo inteso ad apportare un miglioramento della efficienza nel procedimento stesso; scelta, che rafforza la convinzione del Collegio nell’interpretazione sopra esposta.
In concreto, la Signora Pisoni, se, con la comunicazione, fosse stata messa in condizione di apportare il proprio contributo al procedimento amministrativo che la riguardava direttamente, avrebbe potuto, ad esempio, indicare altre possibilità di ubicazione delle opere da realizzare, prospettando soluzioni diverse da quelle scelte dall’Amministrazione, che avrebbero potuto anche rivelarsi migliori e di maggior utilità per quest’ultima, con un più accettabile sacrificio dell’interesse privato della ricorrente.
La nuova previsione urbanistica andava, pertanto, comunicata alla Signora Pisoni, quale proprietaria negativamente incisa, facilmente identificabile in quanto tavolarmente iscritta al libro fondiario, in modo da consentirle l’esercizio del diritto di partecipazione, a mezzo della presentazione di osservazioni.
Ne può, nella fattispecie, essere di ostacolo all’obbligo di comunicazione la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21 octies della precitata legge 241 (come inserito dall'art. 14 della legge 11.02.2005, n. 15), per il quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Invero, ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies citato, sarebbe stato necessario che l’Amministrazione avesse provato e dimostrato adeguatamente nel giudizio che la partecipazione della ricorrente sarebbe stata del tutto inutile ed assolutamente ininfluente sul “contenuto del provvedimento” (quindi dispositivo e motivazione) e che, conseguentemente la variante, non avrebbe potuto essere diversa da quella adottata; prova che non è stata, in alcun modo, offerta.
È stato, infatti, affermato che, “se si eccepisce l’inutilità “ex post” dell’apporto partecipativo del privato in sede di procedimento, l’onere della prova è a carico dell’Amministrazione resistente e deve essere assolto con il rigore proprio di una eccezione tesa a paralizzare l’affermazione di un diritto partecipativo fondamentale nella disciplina dei rapporti tra la P.A. ed il privato” e che “è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera legittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso.
Sicchè la previsione del comma 2 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testé ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili.
Tra queste ultime, palesemente, rientrano di norma le scelte relative alla localizzazione di opere pubbliche (salvo il caso-limite dell’unicità del sito ove sia tecnicamente possibile allocare l’opera)” (Cons. Giust. Amm. Sic., 26.07.2006 n. 1724).
Ciò, in quanto, dalla “complessiva argomentazione e dal raffronto documentale tra previsioni di Piano allegate e contenuti delle osservazioni del ricorrente, si matura il convincimento che, quantomeno, le ultime avrebbero potuto effettivamente portare alla valutazione di soluzioni alternative a costi diversi ed implicanti la possibilità di un accordo sul contenuto del procedimento o sulla cessione volontaria dei beni espropriandi” (TAR Catania, Sez. I^; 17.10 2005 n. 1724).
L’assorbenza del motivo ora esaminato rende inutile ed ultroneo l’esame degli altri dedotti, visto che, per le considerazioni svolte, il ricorso è fondato e va, quindi, accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
La complessità della materia giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.