T.R.G.A. - SEZIONE DI TRENTO - Sentenza 1 marzo 2007 n. 36
Pres. S. La Guardia – Est. S. Iuni
SOC. C. S.p.A., (avv.ti N.G. Ruffini, G.C. Ruffini e P. Devigli) c PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (avv.ti N. Pedrazzoli, A. Falferi e V. Biasetti) il DIRIGENTE DEL SERVIZIO PATRIMONIO E DEMANIO DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (n.c.) ed il DIRIGENTE DEL SERVIZIO ENTRATE, FINANZE E CREDITO DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (n.c.)

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale - In tema di contratti della PA – Clausole della lex specialis di gara in tema di cauzione provvisoria – Onere di immediata impugnazione - Impugnazione insieme al provvedimento di escussione cauzione –– Inammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – Funzione – E’ distinta da quella della clausola penale – Equa riduzione -Inapplicabilità.

1 In sede di impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, non è ammissibile la censura nei confronti della clausola della lex specialis di gara che disciplina tale garanzia, poiché, trattandosi di una norma per la partecipazione alla gara, allegata alla lettera d’invito e, quindi, ben conosciuta ed accettata dalla ricorrente, avrebbe dovuto essere impugnata, ove non condivisa, nel prescritto termine decadenziale. (1)

2. Deve escludersi l’applicabilità alla cauzione provvisoria del principio dell’equa riduzione per ritenuta eccessività del relativo importo; invero, la cauzione provvisoria è istituto ben distinto e diverso dalla clausola penale di cui agli artt. 1382 e 1384 c.c., posto che solo quest’ultima deve essere contrattualmente convenuta fra le parti e presenta una finalità “risarcitoria” nell’ipotesi di inadempienza o di ritardato adempimento, cui è strettamente connessa l’equa riduzione.(2).

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(1) La Società ricorrente, aggiudicataria provvisoria di un pubblico incanto per l’affidamento di una fornitura, si era vista revocare l’aggiudicazione ed escutere la cauzione provvisoria.
Il ricorso mirava a censurare la legittimità del provvedimento di escussione della cauzione, per difetto di un riferimento normativo nella disciplina delle pubbliche forniture (d.lgs. n. 358/92) all’istituto della cauzione provvisoria, della specifica previsione nella lex specialis di gara della facoltà di incameramento della cauzione in caso di revoca nonché per l’eccessiva entità dell’importo stabilito per la garanzia.
Nell’enunciare il principio di cui in massima, la sentenza del Collegio tridentino sembra discostarsi dall’orientamento generalmente condiviso che ritiene che l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara sussiste solo per quelle che contemplano requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura selettiva e che, come tali, impediscano in via immediata la concreta partecipazione dell'impresa alla gara: in questo senso, per tutti T.A.R. LOMBARDIA - MILANO – SEZIONE III, 23 ottobre 2006, n. 2067 sul sito istituzionale della giustizia amministrativa; anche CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 7 giugno 2006 n. 3424, in questa Rivista, secondo cui non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando quando si intenda contestare le clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione alla procedura – tra cui le modalità di presentazione delle domande di partecipazione – atteso che dette clausole non sono assimilabili a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione, sono invece immediatamente impugnabili: infatti, le prime possono richiedere accertamenti e valutazioni dall’esito non scontato, con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro concreta incidenza, sicché la attuale lesività di esse si manifesta, in linea di principio, solo al momento della concreta applicazione.
Secondo T.A.R. VALLE D’AOSTA - Sentenza 13 novembre 2003, n. 221, sul sito istituzionale della giustizia amministrativa, le clausole escludenti, infatti, secondo la conforme giurisprudenza, consistono in prescrizioni aventi ad oggetto i requisiti soggettivi di partecipazione e quelli in cui gli oneri imposti all'interessato per partecipare, sono evidentemente incomprensibili e completamente sproporzionati per eccesso con riferimento ai contenuti della gara e della procedura concorsuale. Ne discende, ad avviso del TAR, che non rientra tra le clausole escludenti, che debbono essere immediatamente impugnate, la previsione inserita nel bando di gara relativo a due distinti lavori, con cui si stabilisce, in capo a chi partecipa alla selezione, l’onere di provvedere al versamento della cauzione in proporzione all'appalto avente il maggior importo a base d'asta.
(2) In senso contrario, in questa Rivista, T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II - Sentenza 25 luglio 2002 n. 6742, secondo cui nel campo delle opere pubbliche in genere, la prestazione della cauzione provvisoria è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario (tra cui è possibile far rientrare anche l’ipotesi della insussistenza dei requisiti richiesti a pena di esclusione dalla gara) ed ha la medesima funzione della clausola penale (1382 e 1384 c.c.), atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell'inadempimento, in funzione di liquidazione forfettaria del danno, prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla P.A., tanto vero che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione provvisoria; secondo CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 3 marzo 2004, n. 1058, sul sito istituzionale della giustizia amministrativa, la cauzione provvisoria va ricondotta alla caparra confirmatoria (1385 c.c.). (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE - SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 76 del 2006 proposto da
SOCIETA’ C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nino G. Ruffini, Geminio C. Ruffini e Paolo Devigili ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Trento, Via Oss Mazzurana n. 72;

contro

- la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Alessio Falferi e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata presso il Servizio Legale per gli Affari Contenziosi della PAT in Trento, Piazza Dante n. 15;
- il DIRIGENTE DEL SERVIZIO PATRIMONIO E DEMANIO della Provincia Autonoma di Trento, non costituito in giudizio;
- il DIRIGENTE DEL SERVIZIO ENTRATE, FINANZE E CREDITO della Provincia Autonoma di Trento, non costituito in giudizio

per l’annullamento,
in parte qua:
- della nota del Dirigente del Servizio Patrimonio e Demanio della Provincia Autonoma di Trento dd. 17 febbraio 2006 prot. n. 1712/2006 avente ad oggetto: “Gara d’appalto per la fornitura di arredi mobili da installare presso l’ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi”, nella parte in cui si è disposto l’avvio del procedimento volto all’escussione della cauzione provvisoria presentata dalla Società Cla Spa;
- della determinazione del Dirigente del Servizio Patrimonio e Demanio della Provincia Autonoma di Trento n. 49 dd. 14 febbraio 2006 – trasmessa in allegato alla lettera di data 27 febbraio 2006 prot. 1519/C16 (“escussione polizza fideiussoria”) – avente ad oggetto: “Revoca dell’aggiudicazione provvisoria della fornitura di arredi, da porre in opera presso l’Ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi, relativa al lotto 2 della trattativa privata autorizzata con determinazione n. 331 di data 21 luglio 2005” nella parte in cui si è determinato di provvedere all’escussione della cauzione provvisoria;
- della comunicazione di data 27/2/2006 con la quale il Servizio Entrate, Finanze e Credito della Provincia Autonoma di Trento ha intimato al fideiussore il pagamento della somma di Euro 100.000,00 corrispondente all’importo della cauzione provvisoria;
- della lettera di data 12 agosto 2005 prot. n. 8392/2005 SO17 IV PC/FLA avente ad oggetto: “invito a presentare offerta per la fornitura d’arredi mobili da installare presso l’ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi da destinare a residenza sanitaria assistenziale, a trattativa privata, ai sensi dell’art. 9 comma 3 del D.Lgs. 358/92”, nonchè delle allegate Norme per la partecipazione alla gara, Capitolato speciale d’oneri, Elaborato per l’offerta economica, nella parte in cui è previsto l’incameramento della cauzione provvisoria nella semplice ipotesi della non rispondenza delle dichiarazioni rese dal concorrente all’atto della presentazione dell’offerta, nonchè per la condanna dell’Amministrazione provinciale di Trento a restituire l’importo di Euro 100.000,00 oltre agli interessi legali dalla data dell’escussione fino all’effettivo saldo;
e, in via alternativa,

per l’accertamento
dell’ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione provinciale, e la conseguente condanna di quest’ultima ad indennizzare la Società CLA Spa della diminuzione patrimoniale subita a seguito dell’escussione della cauzione provvisoria, nella misura che risulterà di giustizia, oltre agli interessi legali sino all’effettivo saldo;
e, in ulteriore subordine,
per la equa diminuzione ex art. 1384 Codice Civile, della penale cui è assimilata la cauzione provvisoria, con condanna dell’Amministrazione provinciale alla restituzione del corrispondente importo determinato dal Giudice, oltre agli interessi legali fino all’effettivo saldo.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 23 novembre 2006 - relatore il consigliere Stelio Iuni - l’avv. Paolo Devigili per la ricorrente e l’avv. Viviana Biasetti per l'Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società “Cla Spa” – partecipante al pubblico incanto per la fornitura di arredi mobili da installare presso l’ex Centro Ospedaliero Angeli Custodi, destinato a R.S.A., gara per la quale non si era potuto procedere all’aggiudicazione per mancanza di offerte appropriate – con determinazione dirigenziale PAT n. 331 del 21/7/2005 veniva ammessa, unitamente ad altre ditte che avevano presentato offerta, alla trattativa privata di cui alla lettera di invito del 12/8/2005.
A seguito dell’espletamento di tale procedura, l’Amministrazione appaltante provvedeva ad aggiudicare provvisoriamente la fornitura alla predetta società, che aveva presentato l’offerta migliore dal punto di vista tecnico economico.
In sede di verifica dei requisiti dichiarati dall’impresa veniva, però, rilevato il mancato possesso dell’abilitazione di cui all’art. 1, comma 1, lett. a) ed e), della legge n. 46/1990 e quindi, con determinazione n. 49 dd. 14/2/2006 – comunicata con nota del 17/2/2006 – veniva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione (provvisoria) e l’avvio del procedimento inteso all’escussione della cauzione provvisoria.
Con ulteriore nota del 27/2/2006 il Servizio Entrate Finanze e Credito della PAT intimava al fideiussore della Società “Cla Spa” il versamento della somma di euro 100.000,00 corrispondente all’importo della cauzione provvisoria; somma che veniva, pertanto, versata nelle casse dell’Amministrazione provinciale.
Con ricorso, notificato alla PAT in data 14/4/2006, la Società “Cla Spa” impugnava gli atti indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità con un unico motivo di gravame, così articolato:
- carenza di potere; comunque violazione di legge e dei principi di legge, anche affermati a livello costituzionale (art. 23 del Dettato);
- violazione e falsa applicazione di legge e dei principi di legge (D.L.vo 24 luglio 1992, n. 358 Testo Unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture; Legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 8 L.P. 19 luglio 1990, n. 23 disciplina dell’attività contrattuale dell’Amministrazione dei beni della PAT; art. 4 D.P.G.P. 22 maggio 1991, n. 10 – 40/Leg. Regolamento di attuazione della L.P. n. 23/1990);
- eccesso di potere per carenza di motivazione, comunque insufficienza della stessa, nonchè eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza, manifesta ingiustizia.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone pertanto la reiezione.
All’udienza pubblica del 23 novembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il gravame si sostanzia nelle seguenti censure:
a) carenza di potere perché l’istituto della cauzione provvisoria negli appalti per forniture non è contemplato dalla normativa di riferimento, né è previsto l’incameramento del relativo importo;
b) eccesso di potere in relazione all’eccessiva entità della cauzione provvisoria, con riguardo sia all’importo della fornitura, sia all’entità della cauzione definitiva;
c) non congruità della fissata cauzione, con conseguente assoggettabilità della stessa ad equa riduzione ex art. 1354 C.C..
1. Per quanto attiene al primo profilo, la censura si appalesa inammissibile.
Invero, la clausola in esame – rientrante nell’ambito delle norme per la partecipazione alla gara, allegate alla lettera d’invito del 2005 e quindi ben conosciute ed accettate dalla Società ricorrente – avrebbe dovuto essere impugnata, ove non condivisa, nel prescritto termine decadenziale.
Ciò non si è verificato, risultando il ricorso notificato nell’aprile 2006.
2. Altrettanto è a dirsi della seconda censura, anch’essa attinente ad aspetti determinati dalla lex specialis, peraltro - può soggiungersi - discrezionalmente, stante l’assenza di limiti massimi (o percentuali) correlati al valore dell’appalto o ad altri parametri; l’Amministrazione aveva dunque la facoltà di muoversi discrezionalmente, anche in ragione della procedura scelta, nel determinare l’entità della cauzione provvisoria posta a garanzia dell’affidabilità delle offerte di cui trattasi.
Ininfluente appare, d’altra parte, la pretesa comparazione con la cauzione definitiva – fissata dal bando in termini percentuali – essendo quest’ultima volta ad altra finalità e cioè a garantire la corretta esecuzione della prestazione.
3. Appare, poi, non condivisibile la terza censura, poggiante sull’asserita analogia tra la cauzione provvisoria e la clausola penale di cui agli artt. 1382 e 1384 del Codice Civile.
Quest’ultima, invero, deve essere contrattualmente convenuta fra le parti e presenta una finalità “risarcitoria” nell’ipotesi di inadempienza o di ritardato adempimento; di conseguenza anche l’equa riduzione è strettamente connessa a tale aspetto.
Va detto quindi, che trattandosi di un istituto ben distinto e diverso da quello della clausola penale, alla cauzione provvisoria risulta inapplicabile il principio dell’equa riduzione per ritenuta eccessività del relativo importo.
4. Priva di pregio risulta, d’altra parte, la richiesta alternativa volta all’accertamento di un ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione provinciale per effetto dell’incameramento della cauzione provvisoria de qua.
Invero, - a prescindere dalla già affermata conoscenza ed accettazione fin dall’origine della clausola in parola - nella fattispecie l’escussione della cauzione provvisoria trova piena giustificazione nell’accertata mancanza di un requisito essenziale (come precisato in fatto) per la definitiva aggiudicazione in corretta applicazione della lex specialis.
5. Per le suesposte ragioni il gravame si profila in parte inammissibile, in parte infondato e va pertanto respinto.
Sussistono, peraltro, giustificati motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P. Q.M.

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 1 marzo 2007