R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano costituito dai magistrati: Marina ROSSI DORDI - Presidente; Anton WIDMAIR - Consigliere; Luigi MOSNA - Consigliere relatore; Margit FALK EBNER - Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 50 del registro ricorsi 2005 presentato da

CONDOMINIO “VILLA ZEILER”, in persona dell’amministratore in carica Tiziano Pedrazzoli, rappresentato e difeso dall’avv. Igor Janes, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Corso Libertá, 35, giusta delega a margine del ricorso, - ricorrente –

c o n t r o

COMUNE di BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Comunale n. 142 dd. 01.03.2005, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cappello, Gudrun Agostini ed Alessandra Merini, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer, n. 7, giusta delega in calce al ricorso notificato, - resistente –

e nei confronti di

FRASNELLI Helmuth per sé e quale rappresentante legale della SOCIETÁ ZEILER S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bolzano, Viale Stazione, n. 5, giusta delega a margine dell’atto di costituzione , - controinteressati –

nonchè nei confronti di

HAUSER Luis - non costituito –

per l'annullamento 1) della concessione edilizia relativa alla pratica edilizia n. 168/2004, adottata con provvedimento prot. n. 9267/2003 e rilasciata dall’Assessore all’urbanistica e paesaggio del Comune di Bolzano; 2) del parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia in data 24.03.2004; 3) del D.G. n. 536/32354 del 18.05.04, e della presupposta 4) variante non sostanziale al Piano di lottizzazione “Via P.E. Savoia - Via Guncina”; 5) del parere favorevole dell’Ufficio pianificazione territoriale; 6) dei pareri favorevoli espressi dalla Commissione edilizia nelle sedute dd. 11.02.04, dd. 25.02.04 e dd. 10.03.2004.

Visto il ricorso notificato il 24.02.2005 e depositato in segreteria il 23.05.2005 con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 07.03.2005 e di Frasnelli Helmuth per sé e quale rappresentante legale della Società Zeiler S.r.l. dd. 28.02.2005; Vista l'ordinanza n. 41/2005 dd. 08.03.2005 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l'esecuzione del provvedimento impugnato; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore per la pubblica udienza del 21.11.2007 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. I. Janes per il ricorrente, l’avv. B. M. Giudiceandrea in sostituzione di M. Cappello per il Comune di Bolzano e l’avv. M. Schullian per Frasnelli Helmuth per sé e quale rappresentante legale della Società Zeiler S.r.l.; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

In data 14.02.1973, il Consiglio comunale di Bolzano, con delibera n. 5/6123, procedeva all’approvazione del piano di lottizzazione della zona compresa tra Via Principe Eugenio di Savoia e Via Guncina. Seguiva la relativa convenzione di lottizzazione, che veniva approvata dal Comune di Bolzano in data 29.04.1975, con deliberazione giuntale n. 708/15451, quindi stipulata con il medesimo in data 09.10.1975, registrata in Bolzano il 27.10.1975 al n. 2127 vol. 87 atti pubblici, ed, infine, iscritta all’Ufficio tavolare di Bolzano, ai sensi della L.P. n. 15/72. L’art. 9 della convenzione prevedeva testualmente: “I comparenti prendono atto che l’approvazione del presente piano di attuazione rende fisso e vincolante per tutti gli aventi causa il contenuto del piano stesso, il quale non potrà essere variato sostanzialmente se non previa procedura analoga a quella di approvazione di un nuovo piano di attuazione”. Successivamente, attraverso una procedura di variante al PUC, gran parte delle aree comprese in detto piano venivano trasformate in “zona per opere ed impianti pubblici”, quindi edificabile per attrezzature e servizi assistenziali, permettendo la costruzione di case albergo per anziani in Via Principe Eugenio di Savoia. A tale proposito, osservano i ricorrenti che “ciò comportava unicamente che solo la metà degli originari 3.300 mq a verde privato venivano trasformati in superficie edificabile”. In data 14.03.2003 da parte del signor Frasnelli Helmuth veniva inoltrata ai competenti uffici comunali una domanda concessoria con progetto che prevedeva, tra l’altro, su di un lotto di terreno compreso nel precitato piano, la demolizione della cubatura insistente sulle pp.eedd.107 e 1839 C.C. Gries, nonché l’edificazione, in Vicolo Lageder, con cubatura uguale a quella demolita, di tre edifici fuori terra, per un totale di sei appartamenti. Il tecnico comunale incaricato dell’esame del progetto, in data 03.04.2003, redigeva un referto favorevole alla teorica concessionabilità dell’istanza progettuale de qua, purchè venisse approvata una apposita variante all’originario piano di lottizzazione. A tale scopo, i signori Frasnelli Helmuth e Hauser Luis, quali proprietari delle particelle interessate, in data 23.09.2003, presentavano al Comune istanza di variante, asseritamene “non sostanziale”, al piano, con riferimento agli immobili siti in Vicolo Lageder e consistenti nelle precitate pp.eedd.107 e 1839 C.C. Gries. In accoglimento di questa domanda, con delibera del 18.05.2004, la Giunta comunale approvava la variante, che prevede la preventiva demolizione di una casa di abitazione, di una cappella e di un garage con successiva edificazione di pari cubatura di tre distinti edifici articolati su tre piani fuori terra ed un interrato, con individuazione di una parte residuale di verde privato; riteneva, inoltre, che la modifica proposta fosse da considerarsi “non sostanziale” ai sensi dell’art. 34 della L.P. n. 13 del 1997, “in quanto non incide sul dimensionamento globale e non comporta modifiche agli indici di densità e alle dotazioni di spazi pubblici”. Veniva, quindi, in data 15.06.2004, rilasciata la relativa concessione edilizia n. 168/2004. Questa, unitamente alla variante, qualificata come non sostanziale al Piano di lottizzazione ed ad altri provvedimenti meglio precisati in epigrafe, viene impugnata con il ricorso all’esame, ove vengono fatti valere i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, commi 3 e 4, della L.P. 11.08.1997 n. 13 per i quali la concessione edilizia è data soltanto su aree dotate di opere di urbanizzazione o per le quali esista l’impegno dei concessionari a realizzarle. 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 66, commi 5 e 6 della L.P. 11.08.1997 n. 13 e dell’art. 1067 Cod. Civ. per insussistenza o insufficienza delle opere di urbanizzazione primaria e per palese elusione del divieto di aggravare l’esercizio della servitù insistente sul fondo servente di proprietà dei ricorrenti. 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 della L.P. 11.08.1997 n. 13 e dell’art. 16 del Regolamento di esecuzione della L.U.P., approvato con D.P.G.P. 23.02.1998 n.5 e s.m. che impone l’obbligo del convenzionamento per la nuova cubatura. 4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 66, comma 4, della L.P. 11.08.1997 n. 13 per il quale ogni concessione edilizia comporta la corresponsione di un contributo commisurato alle spese di urbanizzazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto istruttorio. 5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 della L.P. 11.08.1997 n. 13 che disciplina i casi di esonero dal contributo su costo di costruzione. 6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 66, primo comma, della L.P. 11.08.1997 n. 13 che individua nel Sindaco l’organo esclusivamente deputato al rilascio della concessione edilizia; eccesso di potere per difetto di motivazione. 7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. della L.R n. 13/93 e degli artt.1 e ss. della L.P. n. 17/1993 nonché dell’art. 34, secondo comma, della L.P. 11.08.1997 n. 13, trattandosi di una fattispecie di variante sostanziale; incompetenza. 8) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della Legge-ponte, L. n. 765/1967, e della corrispondente norma provinciale contenuta nel Testo Unico del 1970, per mancata richiesta del consenso da parte dei sottoscrittori della convenzione di lottizzazione o dei loro aventi causa. 9) Violazione degli artt.1 e ss. della L.R n. 13/93 e degli artt.1 e ss della L.P. n. 17/1993 ed eccesso di potere per difetto di motivazione; eccesso di potere per insufficiente motivazione sulla mancata conservazione del “Maso Zeiler”. 10) Violazione e falsa applicazione degli artt. 52, 53 e 54 della L.P. 11.08.1997 n. 13 per mancato ricorso al piano di recupero, essendo imprescindibile l’esigenza della conservazione del “Maso Zeiler” per il suo indubbio valore storico – artistico ed ambientale. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bolzano e il signor Frasnelli Helmuth per sé e quale rappresentante legale della Società Zeiler S.r.l. , con comparse, rispettivamente, di data 07.03.2005 e 28.02.2005, resistendo alle pretese del condominio ricorrente. Su richiesta di quest’ultimo, il Presidente f.f. di questo Tribunale, con decreto n. 41/2005, ritenuto che sussistevano i requisiti dell’estrema gravità ed urgenza richiesti dall’art. 3 n. 1 della legge 21.07.2000 n. 205/2000 per l’adozione di una misura cautelare provvisoria fino alla pronuncia del Collegio in Camera di Consiglio, disponeva la sospensione, in via provvisoria, dei provvedimenti impugnati fino alla pronuncia definitiva del Collegio sull’istanza cautelare. Quest’ultimo, con ordinanza n. 41/2005, resa nella Camera di Consiglio del giorno 08.03.2005, sul presupposto che ad un sommario esame, il ricorso non potesse ritenersi sprovvisto di fumus boni iuris, che la complessità della questione esigesse una valutazione più approfondita in sede di merito e che, in sede di comparazione dei contrapposti interessi, apparisse prevalente l’esigenza di lasciare immutato lo stato dei luoghi fino alla decisione nel merito, accoglieva l’istanza per il rilascio di provvedimenti cautelari, formulata dal Condominio “Villa Zeiler”, disponendo contestuale fissazione per la trattazione dell’udienza di merito per la data del 04.05.2005. Con sentenza n. 107/2007 del 19.03.2007, questo Giudice respingeva un successivo ricorso dello stesso Condominio, notificato il 29.01.2007 e depositato in segreteria il 27.01.2007, per conseguire l’ottemperanza alla precitata ordinanza cautelare n. 41/2005, non ritenendo che vi fosse stata violazione della stessa, come invece sostenuto dal ricorrente, convinto che le attività effettuate sul fondo oggetto della concessione edilizia impugnata con il presente ricorso -e consistenti, a suo dire, nella distruzione di un vigneto di “Lagrein”, con l’asporto di molti pali di sostegno delle viti, nonché con lo scarico di materiale ed allocazione di attrezzature edili, tra cui una betoniera, fossero da considerare come una “macroscopica violazione” del provvedimento cautelare de quo, in quanto diretti ad alterare gravemente lo stato originario dei luoghi. Nel corso del presente giudizio parte ricorrente ha precisato le proprie difese in varie memorie. In seguito a successivi differimenti, la trattazione del ricorso è avvenuta all’udienza pubblica del 07.11.2007, nella quale, dopo la discussione delle parti, lo stesso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Con il settimo motivo si contesta che la variante possa essere considerata sostanziale ai sensi dell’art 34, comma 2, della L.P. n. 13/1997 e si eccepisce, tra l’altro, un difetto di competenza della Giunta comunale, che, non avrebbe potuto, da sola, approvare un intervento che “si profili come sostanziale” che “non può che richiedere un rinnovato iter di approvazione del piano”. La norma testè richiamata, come sostituita dall'articolo 20 della L.P. n. 1 del 03.05.1999, prevede testualmente che: “Le varianti al piano di attuazione che non incidono sul dimensionamento globale e non comportano modifiche agli indici di densità e alle dotazioni di spazi pubblici sono approvate con deliberazione della Giunta comunale, sentito il parere della commissione edilizia comunale”. Sostiene il ricorrente che la trasformazione della volumetria agricola del maso Mumelter in volumetria residenziale, con la conseguente modifica di destinazione d’uso, venendo ad incidere sul carico urbanistico, dovrebbe essere obbligatoriamente regolamentata. Ciò in quanto si dovrebbe tener conto della qualità delle volumetrie, essendo non rilevante, ai fini di qualificare se la variante sia sostanziale o non, che la stessa abbia previsto una diversa dislocazione di una volumetria urbanistica anche se questa fosse rimasta immutata, sotto il profilo quantitativo; infatti la precitata trasformazione del volume da agricolo a residenziale, avrebbe, comunque, ampliato il dimensionamento (cubatura) residenziale, venendo ad assorbire ed azzerando quello agricolo precedente. La qualità delle volumetrie sarebbe un concetto che troverebbe riscontro ed applicazione nella normativa relativa alla necessità di richiesta di concessione edilizia ed all’obbligo di convenzionamento in presenza di mutamenti della destinazione d’uso, che sarebbero da considerarsi come equivalenti a nuove costruzioni o nuova cubatura. Evidenzia, infine, che la volumetria residenziale verrebbe ad incidere sul dimensionamento della zona, inteso come “capacità di far fronte ad un determinato fabbisogno residenziale”. Conclude che la sostanziale modifica al dimensionamento residenziale rispetto al piano originario, avrebbe reso necessaria, ai sensi dell’art. 34 precitato, una delibera del Consiglio comunale e non una decisione della Giunta, con conseguente incompetenza della stessa all’approvazione della variante. La censura ha pregio. Per contrastare le argomentazioni del ricorrente, sostiene il Comune, tra l’altro, che la variante in questione si limiterebbe a prevedere una diversa dislocazione di un volume urbanistico che, peraltro, rimarrebbe “quantitativamente immutato, integralmente destinandolo a scopo residenziale in una zona a tale vocazione destinata”. Invero, risulta non controverso che la variante prevede un cambiamento della volumetria agricola esistente in residenziale, determinando un cambiamento di destinazione d’uso della prima ed un aumento di cubatura della seconda; tant’è vero che sulla nuova cubatura residenziale derivante dalla trasformazione del maso Mumelter, il Comune sostiene sussista l’obbligo di convenzionamento, nei limiti normativi. Vi è stata, quindi, una modifica del tipo di cubatura, seppur parziale rispetto alla volumetria complessiva, con la trasformazione di quella agricola in quella residenziale. In tal modo si è venuto a creare un dimensionamento globale residenziale che non corrisponde a quello precedente, ma che è maggiore di questo. Questa nuova situazione urbanistica, ad avviso del Collegio, non può essere fatta rientrare nel concetto di una variante con carattere non sostanziale, presentando, invece, un requisito di una variante sostanziale, in quanto viene ad incidere sul dimensionamento globale, previsto dal precitato secondo comma dell’art. 34. Conseguentemente, è errata la qualificazione di variante non sostanziale effettuata e ritenuta dall’Amministrazione Comunale, condivisa in ciò anche dalle altre parti resistenti. Il carattere sostanziale della variante esige che la stessa avrebbe dovuto essere approvata dal Consiglio comunale e non dalla Giunta municipale, come è avvenuto. È fondato, quindi, il difetto di competenza di quest’ultima, evidenziato nel motivo all’esame; incompetenza che viene ad inficiare la legittimità della delibera giuntale dell’approvazione della variante, che deve essere, conseguentemente, annullata. L’assorbenza del motivo esonera il Collegio dall’esame delle ulteriori doglianze avverso la variante, come pure quelle relative alla contestata concessione edilizia che diventa illegittima a causa dell’illeggittimità del suo atto presupposto, ossia della variante. Né si può sostenere l’irricevibilità di quella parte del ricorso - che comprende anche il motivo testè trattato - volta a censurare la variante in questione, sul presupposto che il gravame non sarebbe stato tempestivamente proposto, per decorso del termine decadenziale di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ai sensi del quale, l’ultimo giorno della pubblicazione, se questa è prevista da disposizioni di legge o di regolamento, costituisce il dies a quo del termine di sessanta giorni per impugnare gli atti amministrativi per i quali non sia richiesta la notifica individuale. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Tribunale, la pubblicazione delle deliberazioni comunali, effettuata nei modi e termini di legge, costituisce una forma di pubblicità legale, di per sé esaustiva, quando prescritta da disposizione di legge, ai fini della presunzione assoluta di piena conoscenza erga omnes, allorquando tali atti non siano direttamente riferibili a soggetti determinati (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4228; Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6601, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6686 e TRGA Bolzano, 29 maggio 2006, n. 247; id, 6 maggio 2003, n. 169). Occorre, quindi, verificare - ai fini della decorrenza del dies a quo del termine per l’impugnazione di detta delibera - se il Comune fosse tenuto a comunicare al ricorrente l’avvenuta approvazione della variante o se, invece, la pubblicazione della stessa sia sufficiente a determinare nel ricorrente quella presunzione assoluta di piena conoscenza, di cui si è detto sopra. Nel caso in esame, essendo la variante di carattere sostanziale, la stessa, indipendentemente da ogni altra considerazione, avrebbe dovuto essere comunicata dal Comune al Condominio ricorrente, quanto meno ai sensi dell’art 9 della precitata originaria convenzione di lottizzazione che, come sopra riportato, rendeva “fisso e vincolante per tutti gli aventi causa il contenuto del piano stesso”, prevedendo che lo stesso non avrebbe potuto “essere variato sostanzialmente se non previa procedura analoga a quella di approvazione di un nuovo piano di attuazione”. Nella fattispecie, sostiene il ricorrente di essere venuto a conoscenza della deliberazione giuntale contestata solamente in data 21.01.2005, a seguito dell’inoltro di una formale istanza di accesso agli atti -dimessa in giudizio -, non avendo ricevuto dal Comune alcun’altra comunicazione o notificazione di detto provvedimento. In mancanza di specifica prova contraria sulla circostanza ad iniziativa delle parti resistenti, quanto sostenuto dal ricorrente appare convincente; conseguentemente deve considerarsi tempestivamente proposto il ricorso, anche nella parte volta a censurare la variante in questione. Per le considerazioni sopra svolte il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite nel processo; non si procede alla liquidazione delle spese nei confronti del signor Hauser Luis, in quanto non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma di Bolzano - disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Spese di lite compensate tra il ricorrente e le parti resistenti costituite nel processo. Nulla per le spese nei confronti del signor Hauser Luis, non costituito in giudizio. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 21.11.2007.