N. 168/2007 Reg. Sent. N. 246/2004 Reg. Ric. N. 5/2005 Reg. Ric. sentenza depositata l’8.5.2007

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano costituito dai magistrati: Hugo DEMATTIO - Presidente Luigi MOSNA - Consigliere Terenzio DEL GAUDIO - Consigliere relatore Margit FALK EBNER - Consigliere ha pronunziato la seguente SENTENZA sui ricorsi iscritti al n. 246 del registro ricorsi 2004 e al n. 5 del registro ricorsi 2005 presentati da M. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore Norbert Klotz, rappresentata e difesa dall'avv. Burkard Zozin, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Corso Italia, 23, giusto mandato speciale a margine del ricorsi, - ricorrente – Contro nel ricorso 246/2004: 1) PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 3481 del 25.09.2000 rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell'atto di costituzione, - resistente – 2) INTENDENZA SCOLASTICA IN LINGUA TEDESCA – non costituita – 3) A. SPA – non costituita – nel ricorso 5/2005: 1) PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 del 20.12.2004 rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell'atto di costituzione, - resistente 2) INTENDENZA SCOLASTICA IN LINGUA TEDESCA – non costituita – 3) A. D. S. S.R.L. – non costituita – per l'annullamento R.G. n. 246/2004: del bando di gara per il ricorso alla procedura aperta del pubblico incanto a livello UE, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. S 152 il 08.08.2004, per l’acquisto di hardware di sistema per il funzionamento didattico nelle scuole tedesche della Provincia Autonoma di Bolzano e del relativo capitolato d’oneri. R.G. n. 5/2005: 1) dell’aggiudicazione del lotto I di cui al bando di gara per il ricorso alla procedura aperta del pubblico incanto a livello UE, per l’acquisto di hardware e software di sistema per il funzionamento didattico nelle scuole tedesche della Provincia Autonoma di Bolzano, denominato “PCSCUOLA 0172004”, effettuata con provvedimento dell’autorità di gara del 27.10.2004; 2) della nota della Provincia Autonoma di Bolzano del 27.10.2004 di comunicazione di aggiudicazione definitiva del lotto I dell’appalto “PCSCUOLA 01/2004”; 3) dei verbali dell’autorità di gara del 23.09.04 e 27.10.2004, e dei verbali della Commissione Tecnica di valutazione delle offerte, per quanto al lotto I dell’appalto; Visto il ricorso n. 246/2004, notificato il 06.10.2004 e depositato presso la segreteria il 12.10.2006 con i relativi allegati; Visto il ricorso n. 5/2005, notificato il 27.12.2004 e depositato presso la segreteria il 05.01.2005 con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano dd. 02.12.2004 per il ricorso 246/2004 rispettivamente dd. 10.01.2004 per il ricorso 5/2005; Vista l'istanza cautelare nel ricorso n. 5/2005 per la camera di consiglio dell’11.01.2005 la cui decisione è stata rinviata all’udienza di merito; Viste le memorie prodotte; Visti tutti gli atti della causa; Designato relatore per la pubblica udienza del 28.02.2007 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. B. Zozin per la ricorrente e l’avv. M. Larcher per la Provincia Autonoma di Bolzano; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con il ricorso R.G. n. 246/04 notificato in data 6.10.2004 e con il ricorso R.G. n. 5/05 notificato in data 27.12.2004 vengono impugnati i provvedimenti rispettivamente in epigrafe per i motivi di cui in seguito. Si premette che, con bando di gara d’appalto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. S 152 in data 8.8.2004, la Provincia autonoma di Bolzano- Intendenza scolastica in lingua tedesca indiceva un pubblico incanto per l’acquisto di hardware e software di sistema per il funzionamento didattico nelle scuole tedesche della Provincia di Bolzano consistenti in 500 personal computer (lotto I) e 100 notebook (lotto II) per un importo complessivo di Euro 770.000 oltre IVA. La Mitas S.p.a. presentava domanda di partecipazione alla gara per il lotto I. Atteso che l’appendice A) del capitolato d’oneri del suddetto appalto prevedeva il requisito minimo che il produttore del prodotto offerto doveva aver venduto nell’anno 2002 almeno 1.000.000 di computer, la MITAS S.p.a., reputando tale clausola immediatamente lesiva perché preclusiva alla partecipazione alla gara, impugnava il bando di gara con ricorso R.G. n. 246/04. Invece, contrariamente a quanto ritenuto, la Mitas S.p.a. veniva regolarmente ammessa alla gara, cui partecipavano anche la Aldebra S.p.a. e la ACS Data System S.r.l. Tuttavia, la Commissione tecnica di valutazione teneva conto del suddetto requisito minimo nell’ambito della valutazione tecnica. Al termine delle operazioni di gara, l’appalto per il lotto I veniva aggiudicato alla ACS Data Systems S.r.l. che aveva riportato un punteggio complessivo di 93 punti (42,00 per la valutazione tecnica e 51,00 per il prezzo) mentre la Mitas S.p.a. si posizionava al 3° posto con un punteggio di 64,78 punti (19,50 per la valutazione tecnica e 45,28 per il prezzo). La Aldebra si posizionava al 2° posto con il punteggio di 78,59 punti (32,80 per la valutazione tecnica e 45,79 per il prezzo) Con ricorso R.G. n. 5/05 la Mitas S.p.a. impugnava l’aggiudicazione del lotto I nonché i verbali dell’autorità di gara del 23.9.2004 e 27.10.2004 ed i verbali della Commissione tecnica di valutazione delle offerte. A sostegno del ricorso R.G. n. 246/04 viene dedotto il seguente articolato motivo di impugnazione: 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358, della direttiva CEE 14.6.1993, n. 93/36/CEE, dell’art. 100 del Trattato CEE, dell’art. 1 L. 11.2.1994, n. 109, della L.P. 17.6.1998, n. 6, dell’art. 97 della Costituzione. A sostegno del ricorso R.G. n. 5/05 vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione: 1. Violazione della direttiva 93/36/CEE; violazione del D. lgs. 24.7.1992, n. 358; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione della lex specialis ed in particolare dell’art. 10 del Capitolato d’oneri allegato al bando di gara d’appalto per l’applicazione all’offerta della Mitas S.p.a. di un criterio di valutazione non previsto; eccesso di potere per sviamento nell’attribuzione dei punteggi; difetto di motivazione; 2. Violazione della direttiva 93/36/CEE; violazione del D. lgs. 24.7.1992, n. 358; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione della lex specialis ed in particolare dell’art. 10 del Capitolato d’oneri allegato al bando di gara d’appalto per suddivisione arbitraria dei punti previsti per i tre criteri di valutazione a nuovi sottocriteri; violazione di legge per mancanza di motivazione; 3. Violazione di legge; eccesso di potere per sviamento nell’attribuzione dei punteggi e per violazione del capitolato di gara; difetto di motivazione. La ricorrente, inoltre, chiede il risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione nell’importo corrispondente al 10% della propria offerta e, cioè, di Euro (10% di 535.000) 53.500,00 oltre IVA. Con comparse dd. 02.12.2004 per il ricorso 246/2004 e dd. 10.01.2004 per il ricorso 5/2005, si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano che, anche con successive memorie difensive, ha chiesto rispettivamente: •la pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso R.G. n. 246/04 e, comunque, il rigetto dello stesso, siccome infondato; •la pronuncia di improcedibilità del ricorso R.G. n. 5/05 perché non proposto con motivi aggiunti sub R.G. n. 246/04 nonché di inammissibilità per tardività e, comunque, il rigetto del ricorso siccome infondato. Nella camera di consiglio dell’11.1.2005, su richiesta delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente sub R.G. n. 5/05 è stata rinviata all’udienza di merito. Alla pubblica udienza del 28.2.2007 -nel corso della quale la difesa della Provincia ha dimesso la nota d’udienza dd. 28.2.2007 sub R.G. n. 5/05, alla cui produzione si è opposta, eccependone la tardività, parte ricorrente- entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione. In data 19.3.2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche. DIRITTO Stante la chiara connessione soggettiva ed oggettiva va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe. Inoltre, va dato atto della tardività della nota d’udienza della Provincia dd. 28.2.2007 sub R.G. n. 5/05. Viene ora in esame l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalla difesa della Provincia in riferimento al ricorso R.G. n. 246/04. L’eccezione è fondata, come di seguito precisato. La Mitas S.p.a., nonostante l’impugnata “clausola escludente” contenuta nel bando di gara, è stata ammessa, dalla stessa autorità di gara, a partecipare all’intera procedura concorsuale di cui è causa, classificandosi al terzo posto. Di conseguenza, è venuto meno l’interesse della ricorrente a coltivare l’impugnazione del bando di gara, atteso che, di fatto, la c.d “clausola escludente” non ha esplicato alcun effetto ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara. Pertanto, il ricorso R.G. n. 246/04 va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Viene ora in esame il ricorso R.G. n. 5/05. Il ricorso è fondato. Eccepisce in via pregiudiziale la difesa della Provincia che poiché i provvedimenti impugnati con il ricorso R.G. n. 5/05 sono stati adottati in pendenza del ricorso R.G. n. 246/04, la ricorrente, trattandosi di provvedimenti adottati in pendenza di ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso, avrebbe dovuto impugnare gli stessi mediante motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e non, come invece avvenuto, con autonomo ricorso R.G. n. 5/05. Inoltre, aggiunge ancora la Provincia, poiché in materia di appalti di forniture pubbliche i termini processuali sono soggetti alla dimidiazione di cui all’art. 23bis della L. n. 1034/1971, la ricorrente avrebbe dovuto notificare i motivi aggiunti entro il termine di trenta giorni dalla nota dd. 27.10.2004; nota con la quale la Provincia ha dato comunicazione all’interessata dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto. Le eccezioni non hanno pregio. L’art. 21, comma 1, secondo periodo della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 1, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205 dispone che “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”. La giurisprudenza ha affermato che detta disposizione ha inteso superare le precedenti oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla possibilità di impugnare con motivi aggiunti i provvedimenti successivi a quello originariamente impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 ottobre 1998, n. 1318). Si tratta, pertanto, di una previsione normativa che, in aderenza al principio di economia processuale, è stata introdotta per superare ogni possibile preclusione o limitazione di origine giurisprudenziale all’impugnazione mediante motivi aggiunti. Non è pertanto condivisibile l’interpretazione prospettata dall’amministrazione resistente in base alla quale la norma in questione verrebbe a configurare un vero e proprio onere di impugnativa mediante motivi aggiunti, anche perché un tanto risulterebbe ingiustamente limitativo delle esigenze di tutela giurisdizionale costituzionalmente garantite (art. 24 e 113 Cost.), risolvendosi in un aggravamento -anziché in una semplificazione- degli oneri processuali ricadenti sul ricorrente (cfr. T.A.R. Campania, sez. V, 22.2.2003, n. 1464). L’art. 21, comma 1, citato va pertanto inteso nel senso che l’interessato ha la possibilità di scegliere, ove ne ricorrano i presupposti, tra il ricorso autonomo e la forma dei motivi aggiunti (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 6.3.2006, n. 1068 e 6.7.2002, n. 3717). Per quanto attiene alla dimidiazione dei termini processuali nei settori c.d. “sensibili” (qual è il caso di specie), l’art. 23bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, esclude espressamente da tale previsione il termine previsto per la proposizione del ricorso. Peraltro, va evidenziato che, dopo un iniziale pronunciamento giurisprudenziale che riteneva tassativa la previsione di cui al citato art. 23bis, comma 2, della L. n. 1034/1971 (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3717/2002) -sicché l’unica eccezione alla dimidiazione riguardava la proposizione del ricorso principale e non anche dei motivi aggiunti- la giurisprudenza si è successivamente orientata ad affermare che la dimidiazione dei termini processuali non si applica ai motivi aggiunti, così superando la singolare conseguenza che, altrimenti, nei settori c.d. “sensibili” si sarebbero venuti a creare due diversi regimi, atteso che si sarebbe dovuto applicare il termine ordinario per il ricorso autonomo ed il termine dimezzato per il ricorso per motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.04.2006, n. 2014; sez. V, 8.8.2005, n. 4207 e 6.3.2006, n. 1068). Conseguentemente, non si pone in dubbio che il ricorso R.G. n. 5/05 è stato notificato in termini. Venendo ora al merito del ricorso R.G. n. 5/05, occorre premettere che ai sensi dell’art. 10 “criteri e procedura dell’aggiudicazione” del Capitolato d’oneri, “l’aggiudicazione verrà disposta in base alla valutazione secondo i seguenti criteri: A) prezzo, 51 punti; B) caratteristiche del prodotto, caratteristiche tecniche, qualità, carattere funzionale, costi di utilizzo, 29 punti; C) valutazione del fornitore, servizi, assistenza tecnica, 20 punti”. Come risulta dal relativo verbale, la Commissione di valutazione tecnica, nella seduta del 21.9.2004, ha stabilito dei sottocriteri di valutazione, attribuendo a ciascuno di essi il relativo punteggio. In particolare, il criterio B) è stato suddiviso nei seguenti sottocriteri: •technische Leistungen 7 Punkte; •Gesamtkonzept (Management des Gerätes, Entwicklung des Gerätes, Abstimmung, Beständigkeit der Produktion, Zertifizierungen, Driver im Internet, Bedienungsanleitungen im Internet, Handbücher, “die 1.000.000 verkaufte Geräte im Jahr wird für die Qualität und das Gesamtkonzept berücksichtigt”) 14 Punkte; •Ergonomie, Geräusch, Bedienbarkeit, Grafik (Auflösungen, Farben, Kontrast usw.) 6 Punkte; •Betriebskosten und Umwelt 2 Punkte. Orbene, va osservato che, in base alla specifica previsione dell’appendice A) del Capitolato d’oneri, la clausola che “il produttore deve aver venduto nell’anno 2002 almeno 1.000.000 di computer (server, pc, notebook)” è ricompresa, in realtà, fra i “requisiti minimi” di partecipazione alla gara per il lotto I. Ebbene, per quanto nella domanda di partecipazione alla gara la Mitas S.p.a. abbia dichiarato di aver venduto 25.000 computer e nonostante che, come pacifico in giurisprudenza, le regole procedimentali stabilite nel bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della pubblica amministrazione vincolino rigidamente l’operato dell’amministrazione stessa, nel senso che essa deve limitarsi alla loro applicazione senza che residui in capo all’organo competente alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione e nella loro attuazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5.4.2005, n. 1519; sez. VI, 21.2.2005, n. 624), la suddetta ditta è stata ugualmente ammessa alla gara. Dal “verbale del pubblico incanto” della seduta del 27.10.2004, risulta che “il presidente dichiara che la ditta Mitas, Bolzano non è stata esclusa dalla partecipazione al bando pubblico in quanto la richiesta dei 1.000.000 computer venduti nell’anno 2002 non è espressamente previsto dal bando come motivo di esclusione. La Commissione di valutazione tecnica ha però tenuto conto di questo aspetto nella valutazione tecnica in quanto la ditta Mitas non ha raggiunto detto numero”. In sostanza, l’autorità di gara non ha adottato alcun formale provvedimento in autotutela per l’annullamento della c.d. “clausola escludente” ed ha disapplicato la lex specialis. Inoltre, il suddetto “requisito minimo” -di cui alla “clausola escludente”- è stato adottato dalla Commissione di valutazione tecnica, nella seduta del 21.9.2004, quale elemento di valutazione nell’ambito del sottocriterio “Gesamtkonzept”. Va precisato che la disapplicazione della lex specialis da parte dell’autorità di gara e la mancata esclusione della Mitas S.p.a. dalla gara stessa non sono state oggetto di impugnazione alcuna, (le controinteressate non si sono costituite in giudizio). Un tanto premesso, va osservato che, in via di massima, la giurisprudenza ammette sia che, in sede di esame delle domande di partecipazione alla gara, l’amministrazione possa decidere, avvalendosi dei poteri di autotutela, di annullare le clausole del bando delle quali nel frattempo sia stata accertata l’illegittimità sia che la Commissione di valutazione tecnica, purché prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, possa stabilire dei sottocriteri di valutazione. Quanto sopra, evidentemente, purché vengano in ogni caso rispettati i principi della trasparenza, imparzialità e par condicio tra i concorrenti e purché non vengano assunti criteri che modifichino le prescrizioni del bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2001, n. 264). Nel caso di specie, l’aver disapplicato il bando di gara e l’aver tramutato un “requisito minimo” di partecipazione in un criterio di valutazione per il quale, per di più, non risulta chiaro il metodo seguito dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei relativi punteggi, porta a ravvisare una modifica delle prescrizioni del bando di gara. In particolare, poi, non risulta che siano stati predeterminati i criteri di valutazione ai quali la Commissione tecnica avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione o decurtazione del punteggio in riferimento al “Gesamtkonzept” né è rilevabile se, oltre alla decurtazione di un non quantificato punteggio nei confronti della ricorrente, siano stati anche assegnati dei punti alla ACS Data System ed alla Aldebra che hanno rispettivamente dichiarato di aver venduto, nell’anno 2002, 21.828.000 computer la prima e 2.748.400 computer la seconda. Di conseguenza, non è certa la posizione che la ricorrente avrebbe potuto assumere in graduatoria qualora non fosse stato introdotto il suddetto sottocriterio -in realtà configurante, ai sensi della lex specialis- un “requisito minimo”- né, comunque, se la conseguita posizione di terza classificata sia dovuta all’attribuzione di punti in aumento alle controinteressate, in quanto in possesso del suddetto requisito. Dal verbale di valutazione della Commissione tecnica nella seduta del 28.9.2004 risulta soltanto che “Mitas – Modell Einstein. Aufgrund der Erklärung stellt die Bewertungskommission fest, dass die Firma Mitas die Mindestanforderung von 1.000.000 im Jahr 2002 verkauften Geräten nicht eingehalten wird. Dieser Tatsache wird bei der Bewertung des Gesamtkonzeptes Rechnung getragen” (cfr. doc. n. 1 Provincia). L’unica certezza è che, a fronte di un punteggio massimo di 14 punti stabilito nella seduta del 21.9.2004, alla ricorrente è stato attribuito 1 punto, mentre alla ACS Data System sono stati attribuiti 13 punti ed alla Aldebra 8 punti. Un tanto, evidentemente, in violazione al principio di trasparenza che dovrebbe caratterizzare le procedure relative alle gare pubbliche. Appaiono pertanto fondate le censure di eccesso di potere per sviamento nell’attribuzione dei punteggi nonché di difetto di motivazione dedotte dalla ricorrente, non essendo peraltro possibile ricostruire il ragionamento logico seguito dalla Commissione tecnica per l’attribuzione dei punteggi alle ditte concorrenti in riferimento al “Gesamtkonzept”. Non appare, invece, convincente la lamentela della ricorrente secondo la quale, avendo l’aggiudicataria ACS Data Systems S.r.l. offerto, quale involucro del computer, un cabinet del tipo “minitower” anziché “microtower” come richiesto dall’allegato A) del Capitolato d’appalto, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Deduce a tal proposito la ricorrente che il cabinet di tipo “microtower” ha misure ridotte rispetto al “minitower” atteso che il primo (offerto dalla Mitas S.p.a.) misura 180 mm. x 390 mm. x 355 mm. mentre il secondo (offerto dall’aggiudicataria) misura 168 mm. x 45,2 mm. x 448 mm. Orbene, seppur vero che nel caso specifico la previsione potrebbe prestarsi a perplessità interpretative e, cioè, se il requisito minimo debba, in realtà, essere ritenuto un requisito massimo, va osservato che, come dedotto dalla Provincia, il Capitolato d’oneri prescrive per il cabinet il “requisito minimo” di “microtower”, senza indicarne le dimensioni e che, inoltre, il bando di gara non specifica dove tale prodotto debba essere posizionato, sicché non viene in alcun modo in evidenza alcuna condizione riferita alla compatibilità delle dimensioni del prodotto offerto con il posizionamento previsto per lo stesso. Deve pertanto concludersi che, in mancanza di ulteriori specifiche nel Capitolato d’oneri, non appare irregolare l’offerta di un prodotto espandibile. Da ultimo, viene, in esame la domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione dell’appalto. La ricorrente quantifica il danno nella misura almeno del 10% dell’importo della propria offerta e, cioè, in Euro 53.500,00 (10% di 535.000) oltre IVA. La domanda è fondata solo in parte. Questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi su richieste di risarcimento del danno scaturenti dalla mancata aggiudicazione dei lavori rispettivamente dalla perdita di chance a seguito dell’attività illegittima della stazione appaltante (cfr. ex multis, sent. n. 176 del 16.7.2001, n. 382 del 20.12.2001 e n. 48 del 12.2.2003). Nel caso di specie -atteso che negli appalti pubblici il risarcimento in forma specifica presuppone la possibilità di rinnovo della gara e considerato che la possibilità pratica di rinnovo della gara sussiste quando l'appalto non abbia già avuto integrale esecuzione, o non sia ad uno stadio talmente avanzato che la indizione di nuova gara si tradurrebbe in un costo eccessivo per la stazione appaltante- non resta che disporre il risarcimento del danno richiesto dalla ricorrente, ai sensi dell'articolo 35 del decreto legislativo n. 80 del 31 marzo 1998, come modificato dall'articolo 7 della legge n. 205 del 21 luglio 2000. Un accoglimento totale per la dedotta causa petendi nella misura richiesta non in via equitativa, presupporrebbe la certezza che, se l’Amministrazione non fosse incorsa nell’illegittimità con successo censurata dalla ricorrente, l’appalto avrebbe dovuto essere necessariamente aggiudicato ad essa. Tale certezza nel caso di specie non può essere acquisita da questo Collegio. Tuttavia, il comportamento dell’autorità di gara, ed in particolar modo della Commissione tecnica, fa sorgere perplessità per quanto attiene alla collocazione in graduatoria della ricorrente a causa dell’assegnazione del punteggio relativo alla valutazione del “Gesamtkonzept”, non sussistendo, in concreto, la possibilità di stabilire e verificare il metro di valutazione seguito dall’amministrazione nell’operare la decurtazione ovvero l’attribuzione dei punteggi in riferimento al suddetto sottocriterio. Non è neanche nota l’entità della decurtazione di punteggio subita dalla ricorrente né se, ed eventualmente in che misura, siano stati attribuiti dei punti alle altre due concorrenti. Orbene, non essendovi certezza alcuna che la ricorrente, attraverso l’annullamento degli atti impugnati, avrebbe ottenuto quel bene della vita al quale aspirava (l’aggiudicazione) – la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata aggiudicazione) non può essere accolta. Essa può tuttavia essere accolta sotto il titolo minore (risp. diverso) di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l’annullamento dell’attività illegittima dell’Amministrazione (c.d. perdita di chance), non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che la fornitura dei beni in argomento, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa), avrebbe potuto essere aggiudicata alla ricorrente. La risarcibilità del danno a questo titolo è generalmente ammessa dalla giurisprudenza (vedasi Cass., Sez. lav., 2.12.1996 n. 10748), in presenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c., id est la condotta colposa dell’Amministrazione ed il nesso causale tra questa ed il danno. Un valido nesso in questo senso non appare contestabile e la colpositá della condotta è ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e correttezza e di buona amministrazione, alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (Cons. Stato, sez.. V, 1.3.2003 n. 1133). Il danno, che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo, come parametro di valutazione, il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla. Il risarcimento per equivalente della chance va pertanto quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile che sarebbe stato possibile conseguire in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. VI, n. 6281 del 18.12.2001). Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto che sono rimaste in gara tre ditte offerenti, vada equitativamente stabilito nella misura di 2/3 del 10% dell’importo offerto dalla ricorrente (art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F). Pertanto, ai sensi dell'articolo 7, comma 2 della legge n. 205/2000, va ordinato all’Amministrazione di proporre alla ricorrente, a titolo di risarcimento danni, il pagamento di 1/3 di una somma da determinarsi tenendo conto di una percentuale di utile presunto pari al 10% dell’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente stessa, oltre IVA. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma per la Provincia Autonoma di Bolzano - disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso R.G. n. 264/04. Accoglie il ricorso R.G. n. 5/05 e, conseguentemente, annulla i provvedimenti ivi impugnati. Condanna la Provincia Autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni per equivalente in favore della ricorrente, come da motivazione. In conformità all’art. 7, comma 2 della L. n. 205 del 21.7.2000 la Provincia Autonoma di Bolzano dovrà proporre a favore della ricorrente, entro il termine di gg. 60 (sessanta) dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della motivazione della sentenza, il pagamento di una somma da determinarsi secondo i criteri stabiliti in motivazione. In caso di mancato accordo, resta salvo il ricorso ex art. 27, comma 1, n. 4 del T.U. approvato con R.D. 26.6.1924, n. 1054. Condanna la Provincia Autonoma di Bolzano alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano in Euro 6.000,00 (seimila/00) più IVA e CAP come per legge. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 28.02.2007.