T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 10 maggio 2007 n. 4252 Pres. de Lise, Est. Martino. Consorzio nazionale Servizi s.c.a.r.l., (Avv.ti M. Franzoni e A. Clarizia) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv.St.).

1. Concorrenza e mercato – Consorzio di imprese e imprese consorziate – Limiti normativi alla partecipazione alle gare – Patto di non concorrenza – Possibilità di astensione dalle gare – Sussiste.

2. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Individuazione funzionale al tipo di indagine – Abuso di posizione dominante – Inerenza ai presupposti dell’accertamento – Intese restrittive – Funzionalità alla individuazione del grado di offensività.

3. Concorrenza e mercato – Intese restrittive – Mercato rilevante – Individuazione del contesto economico e giuridico di collocazione del coordinamento delle imprese – Conseguenze – Relatività del criterio di individuazione.

1. Allorché sussista un divieto normativo relativo all’impossibilità per le imprese associate in un consorzio di presentarsi autonomamente alle gare a evidenza pubblica alle quali partecipi il consorzio o che comunque limiti alle sole imprese indicate dal consorzio quali esecutrici dell’appalto tale partecipazione e ad esso si affianchi un patto di non concorrenza tra le società ed il consorzio, è da escludere che tale patto sia l’unica modalità operativa cui il Consorzio possa ricorrere per conformarsi alle summenzionate disposizioni normative. Infatti la necessità di evitare di incorrere in violazioni di natura penale può essere ugualmente soddisfatta attraverso la mera astensione del consorzio dalle gare d’appalto, alle quali sia nota la partecipazione di almeno un’associata. Tale valutazione è poi conforme alla giurisprudenza comunitaria secondo cui occorre valutare se la normativa interna elimini ogni margine di discrezionalità delle imprese, escludendo a priori ogni possibilità di confronto concorrenziale(1).

2. L’individuazione del mercato di riferimento è funzionale al tipo di indagine in corso. In caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nell’ ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività(2).

3. Nei casi riguardanti intese, la definizione del mercato rilevante è essenzialmente volta a individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca il coordinamento fra imprese concorrenti. Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute (o anche le gare bandite dalle pubbliche amministrazioni) ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto ma relativo(3).

____________________________________ 1) Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 9 settembre 2003, in causa C- 198/2001, Cif. 2) Cfr. Cons. St., decisioni n. 1271/2006 e 926/2004. 3) Cfr. Tribunale di primo grado, 29 settembre 2006, causa T 168/0 – GlaxoSmithKline Services Unlimited.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio Sede di Roma, Sez. I^ composto dai signori magistrati: Pasquale de Lise Presidente Silvia Martino Componente rel. Roberto Caponigro Componente ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 8825 del 1998, proposto da Consorzio nazionale Servizi s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Franzoni e Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell’avv. Clarizia alla via Principessa Clotilde n. 2, contro - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; per l’annullamento della deliberazione assunta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 16 aprile 1998 e notificata al ricorrente in data 7 maggio 1998, con la quale l’Autorità, all’esito dell’Istruttoria, ha ritenuto il Consorzio nazionale servizi s.c. a r.l. responsabile della violazione dell’art. 2, comma 2, lett. b) e c) della l. n. 287/90, applicando a carico della ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di L. 24,6 milioni, nonché per la declaratoria dell’insussistenza di tutte le infrazioni contestate. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 4.4.2007 la d.ssa Silvia Martino; Uditi altresì l’avv. Clarizia e l’avv. dello Stato Palatiello per le parti rispettivamente rappresentate; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO 1. In data 23 ottobre 1997, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, avviava, su segnalazione della società Copma s.c.r.l., un procedimento istruttorio nei confronti del Consorzio ricorrente, per ipotesi di violazione dell'articolo 2 della legge n. 287/90, avente ad oggetto un Regolamento relativo a un patto di non concorrenza, approvato in data 15 febbraio 1996 dall’assemblea dei soci - in base al quale veniva posto un generale divieto a tutte le imprese consorziate di partecipare, in concorrenza con il CNS, alle procedure concorsuali a evidenza pubblica, a meno di non ottenere dallo stesso Consorzio un’autorizzazione in tal senso -, le conseguenti modifiche statutarie e i “Posizionamenti territoriali” che costituivano parte integrante del Patto di non concorrenza. Nel corso dell’istruttoria venivano sentiti in audizione più volte il Presidente del CNS, della società Copma, nonché i rappresentanti della Pulixcoop s.c. a r.l., della Manutencoop 2000 s.c. a r.l. e della Manutencoop s.c. a r.l.. All’esito dell’istruttoria, l’Autorità ha ritenuto che l’art. 3, comma 1, lettera c) e comma 3, lettere a) e b) e l'articolo 8, lettera d), dello Statuto del CNS, il Regolamento Commerciale e i “Posizionamenti territoriali degli enti operanti fuori sede” costituiscano un'unica intesa volta a ripartire le aree di operatività delle consorziate sul territorio nazionale, anche attraverso una limitazione dell'accesso al mercato a tali imprese, riducendo la necessaria autonomia e indipendenza delle stesse nel determinare la propria condotta sul mercato. Ha quindi irrogato al Consorzio, per l'infrazione commessa, una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 24,6 milioni di lire. Il ricorso avverso siffatto provvedimento è affidato ai seguenti motivi: 1) Violazione per eccesso di potere, per errore sui presupposti, omessa valutazione di elementi di giudizio determinanti, difetto di adeguata istruttoria. La funzione del CNS è di mera collaborazione a favore delle associate ed è esclusivamente finalizzata allo sviluppo dell’attività cooperativa. 2) Violazione per eccesso di potere per errore sui presupposti, omessa valutazione di elementi di giudizio determinanti, violazione e falsa applicazione di norme di legge, in particolare dell’art. 23, comma 3, n. 3, d.lg. 158/95 e indirettamente dell’art. 13, comma 4, l. n. 109/94; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. L’art. 8, lett. d) dello Statuto si limita a prevedere che quando ad una procedura ad evidenza pubblica partecipa con offerta il Consorzio, le singole cooperative associate non possono parteciparvi autonomamente. Parte ricorrente evidenzia che tale disposizione riproduce in realtà un divieto normativo, recato dall’art. 23, comma 3, n. 3 del d.lgs. n. 158/95, nonché dall’art. 13, comma 4, della l.n. 109/94, oltre ad essere funzionale al rispetto delle norme che puniscono il reato di turbativa d’asta. 3) Violazione dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria, per errore sui presupposti, omessa valutazione di elementi di giudizio determinanti. L’Autorità avrebbe dovuto accertare in concreto l’idoneità della presunta intesa a restringere in maniera consistente il gioco della concorrenza. In particolare, il Consorzio evidenzia la grande estensione del mercato rilevante - caratterizzato dalla presenza di circa 10.000 imprese attive nei servizi di pulizia e sanificazione ambientale, e oltre 400.000 addetti - nel quale, pertanto, non potrebbe che detenere una quota estremamente esigua. 3.1 Eccesso di potere per carenza di istruttoria, per errore sui presupposti, nell’esame dei dati utili a valutare il mercato rilevante. Contesta altresì la validità dei dati forniti dalla Banca dati denominata TED (Tender Electronic Daily), in quanto incompleti, riferiti ad un volume d’affari sottostimato, non disaggregati in base alla disciplina applicabile (in particolare, in rapporto all’operatività dei divieti normativi sopra menzionati), comprensivi, infine, delle sole aggiudicazioni effettivamente avvenute e non anche dei bandi pubblicati. 3.2. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria, per errore sui presupposti, omessa valutazione di elementi di giudizio determinanti, nell’individuazione del mercato rilevante. La distinzione tra servizi di pulizia domandati da enti pubblici e servizi di pulizia domandati da privati non risulterebbe corretta, stante la contiguità dei due settori, caratterizzati, per di più, da attività aventi uno scarso contenuto tecnologico. 4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della l. n. 287/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore nei presupposti, contradditorietà nel dispositivo rispetto alle premesse. Il Consorzio ritiene sproporzionata la sanzione, in rapporto alla gravità e alla natura dell’infrazione, nonché in relazione alla tempestiva eliminazione delle disposizioni statutarie incriminate, del Regolamento commerciale e dei Posizionamenti territoriali. Si è costituita, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 4.4.2007. DIRITTO 1. Il ricorso è infondato e deve essere respinto. 2. Con riguardo al primo motivo, il Collegio osserva che deve effettivamente condividersi quanto fatto rilevare da parte ricorrente in ordine all’esistenza, all’epoca di cui si controverte, di un divieto normativo relativo all’impossibilità per le imprese associate di presentarsi autonomamente alle gare a evidenza pubblica alle quali partecipasse il consorzio. Al riguardo l’Autorità ha evidenziato che l'articolo 12, comma 5, della legge n. 109/94, non si applica agli appalti pubblici di servizi ma agli appalti di lavori pubblici (analogamente è a dirsi per l’art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 158/95, relativo ai “settori esclusi”), senza tuttavia considerare che la giurisprudenza, già sufficientemente consolidata all’epoca di cui si controverte, ha ritenuto il precetto valido per tutti gli appalti pubblici, indipendentemente da una specifica norma di legge o di gara, essendo posto a presidio della trasparenza e della correttezza delle gare, valore di generale interesse al punto di essere tutelato anche penalmente (cfr. Cons.St., sez. V, 26. 5.1997, n. 567). Il divieto, peraltro, è stato successivamente attenuato, limitandolo alle sole imprese indicate dal consorzio quali esecutrici dell’appalto, di talché le società consorziate non prescelte possono oggi partecipare individualmente alla gare, in concorrenza tra loro e con il consorzio (art. 13, comma 4, l. n. 109/94, così come modificato dall’art. 9, comma 4, della l. n. 415/98). Ciò detto, siffatto divieto non può comunque tornare utile alle tesi del CNS, in quanto parte integrante del complessivo assetto statutario e negoziale sanzionato dall’Autorità erano altresì i c.d. Posizionamenti territoriali, sui quali, invero, il ricorso non spende argomentazione alcuna. Infatti, l’Autorità ebbe modo di verificare che nonostante il PNC riguardasse direttamente solo le gare alle quali partecipava il CNS, la ripartizione del mercato secondo le linee dettate dai posizionamenti territoriali costituiva in realtà una regola generale che guidava l’orientamento commerciale e le strategie delle consorziate. L’Autorità ha inoltre escluso, con specifico riferimento all’adozione del Patto di non concorrenza, che esso fosse l'unica modalità operativa a cui il Consorzio poteva ricorrere per conformarsi alle summenzionate disposizioni normative. La necessità di evitare di incorrere in violazioni di natura penale avrebbe potuto, infatti, essere ugualmente soddisfatta attraverso la mera astensione del CNS dalle gare d'appalto alle quali fosse nota la partecipazione di almeno un'associata. Tale valutazione è poi conforme alla giurisprudenza comunitaria secondo cui occorre valutare se la normativa interna elimini ogni margine di discrezionalità delle imprese, escludendo a priori ogni possibilità di confronto concorrenziale (così da ultimo, Corte di Giustizia, sentenza 9 settembre 2003, in causa C- 198/2001, Cif). Del tutto generiche risultano, infine, le tesi del Consorzio, volte ad escludere l’esistenza di ontologici fini anticoncorrenziali, laddove è incontestato il tenore dell'articolo 3, comma 1, lettera c) e comma 3, lettera a) dello Statuto, secondo i quali il principale obiettivo del CNS era il coordinamento dell'attività imprenditoriale dei soci. Il Consorzio non si limitava, quindi, in base a tali clausole, a fornire consulenze di tipo tecnico o finanziario alle proprie consorziate, ma svolgeva ulteriori attività rilevanti sotto il profilo della determinazione delle loro strategie d'impresa, con particolare riferimento alla scelta degli ambiti territoriali dove operare. I primi due motivi, in definitiva, devono essere rigettati. 3. Nemmeno può condividersi l’individuazione del mercato rilevante sostenuta dal CNS. L’individuazione del mercato di riferimento è infatti funzionale al tipo di indagine in corso. In caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nell’ ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all'individuazione dell'intesa, in quanto sono l'ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell'ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall'illecito concorrenziale non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività (cfr. Cons. St., decisioni n. 1271/2006 e 926/2004). Nei casi riguardanti intese, dunque, la definizione del mercato rilevante è essenzialmente volta a individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca il coordinamento fra imprese concorrenti (cfr. da ultimo Tribunale di primo grado, 29 settembre 2006, causa T 168/01 - GlaxoSmithKline Services Unlimited) Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute (o anche le gare bandite dalle pubbliche amministrazioni) ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto ma relativo. Resta quindi ferma la necessità di individuare il mercato di riferimento, che deve comunque essere costituito da una parte “rilevante” del mercato nazionale e non coincidere con una qualsiasi operazione economica. Nel caso di specie reputa il Collegio che la delimitazione del mercato rilevante operata dall’Autorità sia frutto di una corretta analisi e ricostruzione dei fatti, e di una corretta contestualizzazione delle norme rispetto ai fatti, là dove, per contro, il vizio logico insito nella definizione offerta dalle ricorrenti è rappresentato dalla sua funzionalità ad un diverso tipo di indagine, e cioè alla valutazione della dominanza di un impresa, o di un gruppo di imprese, in misura tale da pregiudicare la struttura concorrenziale del mercato rilevante. Il settore interessato dal procedimento è quello delle commesse pubbliche dei servizi di pulizia di importo superiore ai 200.000 ECU e cioè il settore al quale fa esclusivo riferimento il Patto di non concorrenza adottato dal Consorzio. L’Autorità, al riguardo, ha poi osservato che, per la domanda pubblica, a differenza di quella privata, la normativa del settore dispone esplicitamente l'obbligo di conformarsi alle disposizioni della Direttiva 92/50/CEE qualora l'importo dell'appalto superi le soglie comunitarie. Altre differenze riguardano il fatto che i committenti privati, benché molto più numerosi di quelli pubblici, attivano in generale commesse di importo inferiore, anche perché i committenti privati tendono a rivolgersi a più di un fornitore, ripartendo le commesse in più lotti. Dalle informazioni acquisite dall’Autorità nel corso delle audizioni è emerso che la domanda pubblica per servizi di pulizia è circa il 75% della domanda totale. Queste, e le ulteriori analitiche argomentazioni svolte dall’Autorità, destituiscono di fondamento l’ulteriore profilo di censura relativo alla pretesa. perfetta osmosi tra domanda del settore pubblico e domanda del settore privato (cfr. i paragrafi 27 ess.). 4. Circa l’idoneità “offensiva” del Patto di non concorrenza, dei Posizionamenti territoriali e delle disposizioni statutarie oggetto di istruttoria, è sufficiente ricordare che, per quieta giurisprudenza, nel procedimento antitrust è sufficiente provare l’idoneità dell’intesa ad alterare il meccanismo concorrenziale nel mercato interessato, non essendo necessaria la valutazione degli effetti (cfr. ex plurimis, TAR Lazio, sez. I, 3 ottobre 2006, n. 9878). Nella fattispecie, l’Autorità si è peraltro spinta ad analizzare l’impatto anticoncorrenziale del PNC e dei c.d. Posizionamenti territoriali rilevando anzitutto che (paragrafi 56 e s.s.), nonostante il PNC riguardasse direttamente solo le gare alle quali partecipava il CNS, la ripartizione del mercato secondo le linee dettate dai “posizionamenti territoriali” costituiva in realtà una regola generale per l'orientamento commerciale delle consorziate. I dati di fatturato del 1996 relativi ai servizi di pulizia forniti dal CNS mostravano infatti come solo il 3% del fatturato realizzato dalle consorziate nel settore pubblico attraverso commesse non intermediate dal CNS fosse stato realizzato senza rispettare i posizionamenti. A ciò si aggiunga che le imprese consorziate risultavano detenere una quota del mercato rilevante di circa il 28%, rendendo così evidente l’idoneità del Patto stretto tra esse a restringere in modo consistente la concorrenza in tale mercato. 5. Con ulteriore profilo di censura, il Consorzio ha poi contestato la validità dei dati tratti dalla banca dati TED (Tender Electronic Daily). La banca data in questione, secondo quanto riferisce la stessa Autorità, trae origine dalle norme sulla pubblicità delle gare d'appalto contenute negli artt. 15 e 16 della Direttiva 92/50/CEE del Consiglio e negli artt. 24 e 25 della Direttiva 93/38/CEE del Consiglio relativa ai settori esclusi. Queste norme obbligano, tra l'altro, l'amministrazione appaltante a inviare all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee un avviso contenente l'esito degli appalti di rilevanza comunitaria. Essa risulta quindi particolarmente attendibile proprio in rapporto alla verifica, condotta nella fattispecie dall’Autorità, delle dimensioni del mercato rilevante, in rapporto alle quali, diversamente da quanto assunto dalla ricorrente, risulta particolarmente significativo il dato reale costituito dagli importi delle aggiudicazioni effettivamente avvenute e non già quello presunto, derivante dal totale dei bandi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale in un determinato periodo. Quanto, poi, alla necessità di scorporare le gare per le quali vigeva, all’epoca di cui si controverte, il divieto di partecipazione congiunta del Consorzio e delle imprese consorziate, si è già detto in precedenza, della rilevanza anticoncorrenziale del Patto, indipendentemente dalla “copertura” legale derivante dalla normativa interna sui requisiti di ammissione alle gare di appalto. Inoltre, l’analisi dell’Autorità in ordine agli effetti del Patto e dei Posizionamenti territoriali sul mercato rilevante ha avuto ad oggetto l’intero settore in esame, ivi comprese le commesse derivanti dai contratti non intermediati dal Consorzio, per i quali ha riscontrato come solo il 3% del fatturato realizzato dalle consorziate nel settore pubblico sia stato realizzato senza rispettare i posizionamenti. Un rispetto sostanziale dei posizionamenti stessi risulta anche dall'analisi dei dati contenuti nella base dati TED e relativi alle gare aggiudicate nel 1996. E’ bene sottolineare che, avverso siffatte argomentazioni, non viene svolta in ricorso alcuna censura. 5. Privi di pregio, infine, appaiono i motivi svolti avverso la quantificazione della sanzione. In rapporto alla gravità dell’infrazione, l’Autorità ha osservato che, data la quota di mercato detenuta dal CNS e dalle imprese ad esso aderenti, l'intesa risultava idonea a produrre una notevole alterazione del libero dispiegarsi del gioco della concorrenza nel mercato rilevante. L'infrazione si è inoltre caratterizza anche per la sua rilevante durata. Dagli elementi probatori acquisiti nel corso del procedimento istruttorio, è emerso infatti che essa ha avuto inizio nel 1980 con l'approvazione dell'articolo 3, comma 1, lettera c), e comma 3, lettere a) e b), dello Statuto del CNS ed è rimasta operante per un periodo di tempo particolarmente lungo (fino al marzo 1998), sicché, secondo l’Autorità, rileva come illecito concorrenziale dalla data di entrata in vigore della legge n. 287/90. Tale intesa si è poi rafforzata con l'approvazione della modifica dello Statuto, ovvero con l'introduzione della lettera d) dell'articolo 8, nonché con l'adozione del Regolamento Commerciale e dei "Posizionamenti territoriali”. L’Autorità ha altresì adeguatamente valorizzato anche il ravvedimento operato dal Consorzio mercé l’eliminazione del PNC e delle disposizioni statutarie restrittive della concorrenza. In base al testo dell’art. 15, comma 1, della l. n. 287/90, vigente all’epoca di cui si controverte, la sanzione amministrativa pecuniaria applicabile dall’Autorità nei casi di infrazioni gravi per entità e durata, veniva rapportata al fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa o dell'abuso di posizione dominante, in misura non inferiore all'uno per cento e non superiore al dieci per cento. Nella fattispecie, è stata applicata una sanzione pari al 2% del fatturato realizzato dal CNS e dalle imprese aderenti nel mercato rilevante, misura che, in rapporto agli elementi valorizzati dall’Autorità, non si appalesa né illogica né sproporzionata. In definitiva, per tutto quanto argomentato, il ricorso deve essere respinto. Giusti motivi inducono peraltro a compensare tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cu in premessa, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4.4.2007. Pasquale de Lise Presidente Silvia Martino Estensore