T.A.R. PIEMONTE - TORINO - SEZIONE I - Sentenza 21 marzo 2007 n. 1322
Pres. Gomez de Ayala Est. Vigotti
Ciao Ciao Bazar s.r.l.(Avv.ti M. Coscia ed altri) c/ Comune di Verbania(Avv.n.c.); G. Furlan (n.c.)

Comune – Autorizzazioni e Concessioni – Distanze tra esercizi concorrenti - attività di estetista – Violazione della distanza minima tra esercizi dello stesso genere – Tutela della concorrenza e della libera circolazione delle merci e servizi – Diniego - Illegittimità – normativa regionale – Disapplicazione - Necessità

A seguito dell'entrata in vigore dell'art. 3 del decreto legge n. 223 del 2006 (conv. L. 248/ 2006), sono abrogati i limiti relativi al rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio. Anche se letteralmente riferita solo alla categoria delle attività commerciali, in considerazione dell’identità di ratio posta a predicato della liberalizzazione, l’eliminazione di tale obbligo è applicabile anche al settore dei servizi e vanno disapplicate le norme regionali che dispongono diversamente (nella specie è stato annullato il diniego con cui era stato negata l'autorizzazione ad aprire un'attività di estetista).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte
prima sezione

composto dai Signori:
- Alfredo GOMEZ de AYALA - Presidente
- Roberta VIGOTTI - Consigliere, relatore ed estensore
- Richard GOSO - Referendario
ha pronunciato la presente

SENTENZA

nella camera di consiglio del 21 marzo 2007.
Visto il ricorso n. 267/07 proposto da

CIAO CIAO BAZAR srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore e WHITESUN srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Marco Coscia, Rosario Claudio Capuana e Giacomo Francini, presso lo studio del primo elettivamente domiciliate in Torino, via Mercantini n. 6; icorrenti

contro

il comune di Verbania, in persona del sindaco pro tempore, intimato non costituito

e nei confronti

di Furlan Gabriella, titolare del Centro Estetico Alhoa di Furlan Gabriella, intimata non costituita

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione dirigenziale prot. n. 49250 (o 49280) del 20.12.2006 avente per oggetto: “istanza di autorizzazione per attività di estetica da esercitarsi nei locali siti in C.so Europa n. 61/I – PROVVEDIMENTO DI DINIEGO”;
- nonchè per l’annullamento di ogni atto preordinato, presupposto, conseguente o comunque connesso, ed in particolare del regolamento comunale di cui alla D.C.C. n. 238/1997, artt. 2, 5 e 6;
- e per il risarcimento del danno, ex art. 7 l. 6.12.1971 n. 1034 e s.m. ed i., da quantificarsi in corso di causa;

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalle società ricorrenti;
Uditi, nella camera di consiglio del 21 marzo 2007, relatore il consigliere Roberta Vigotti, l’avv. Marco Coscia per la parte ricorrente;
Visto l’art. 21 comma 9 legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 legge 205 del 2000, e ritenuto di farne applicazione, al fine della decisione sul merito del ricorso, che appare fondato;

Considerato che la società ricorrente contesta la legittimità del diniego di autorizzazione all’apertura di un centro per attività di estetista, sul presupposto della violazione della distanza minima tra esercizi dello stesso genere, stabilita dal regolamento comunale;
Rilevato in merito quanto segue:
come ha osservato il Consiglio di Stato (sentenza n. 4206 del 28 giugno 2006), il contesto costituzionale in cui si colloca la disciplina relativa alla pianificazione autoritativa dell’attività economica è, indubbiamente, quello regolato dall'art. 41 della Costituzione, secondo il quale "l'iniziativa economica privata è libera", sia pure con la precisazione che questa "non può svolgersi contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana" e che "la legge determina i programmi e controlli opportuni perché il attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali." A ciò va aggiunto il principio dalla "tutela della concorrenza", che, seppur originato dall'adesione dell'Italia all'Unione Europea che annovera tra i suoi fini costitutivi (art. 3, comma uno lettera g, del trattato istitutivo) " un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno", ha assunto valore giuridico autonomo nell'ordinamento nazionale fin dall'entrata in vigore della legge 10 ottobre 1990, n. 287, che ha introdotto un sistema compiuto di norme sulla tutela della concorrenza e del mercato, richiamate tra l'altro anche dall'art. 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, di riforma della disciplina relativa al settore del commercio.
Dall'insieme di detti principi si ricava come il potere regolamentare attribuito agli enti locali in materia di autorizzazione all'esercizio dell'attività di estetista, per un verso, non può essere svincolato dai puntuali parametri stabiliti dalla legge, cioè dell'unico strumento cui l'art. 41 della Costituzione consente di limitare il diritto all'iniziativa economica privata, e, per altro verso, non può comunque essere utilizzato per il perseguimento di finalità contrastanti con lo sviluppo della concorrenza fra produttori del servizio.
A tali principi si ispira il decreto legge n. 223 del 2006, conv. nella legge n. 248 del 2006 che, nel richiamare le disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e servizi (art. 3), abroga, tra l’altro, i limiti relativi al rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio. Pur letteralmente riferita alla categoria delle attività commerciali, l’eliminazione di tale obbligo non può non intendersi - a pena di infrazione dei principi costituzionali - applicabile anche al settore dei servizi, data l’identità di ratio posta a predicato della liberalizzazione, che è quella, esplicitamente dichiarata dalla norma, di garantire la libertà di concorrenza ed il corretto e uniforme funzionamento del mercato.
Ne consegue che l’obbligo di adeguare le proprie disposizioni legislative e regolamentari entro il primo gennaio 2007, posto a carico di regioni e enti locali dall’ultimo comma dell’art. 3 in esame non può significare il permanere, fino a tale data, dei limiti derivanti dal rispetto delle distanze stabilite in sede locale, trattandosi di norme direttamente configgenti con disposizioni dell’ordinamento comunitario di immediata applicazione e, come tali, prevalenti su ordinamenti di rango inferiore nella gerarchia delle fonti, eventualmente difformi.
Nella fattispecie in esame, come si è detto, il ricorso contesta la legittimità del diniego dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di estetista basato sulle disposizioni della legge reg. n. 54 del 1992 (che dispone che i regolamenti comunali devono prescrivere distanze tra gli esercizi) e del civico regolamento, che tali distanze prevede, ma tali normative, collocate nella gerarchia delle fonti nazionali e comunitarie e alla luce dei principi costituzionali, si rivelano non applicabili, perseguendo un fine opposto a quello tutelato dall'ordinamento comunitario e costituzionale.
Pertanto, il provvedimento impugnato si rivela illegittimo sotto i profili dedotti con il ricorso che deve, quindi, essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento stesso.
Per quanto riguarda la richiesta di risarcimento del danno, ritiene il Collegio che non possa essere accolta, sia per l’immediatezza della tutela apprestata in questa sede, sia perché, nel comportamento dell’amministrazione che ha ritenuto di dare applicazione ad una disposizione del proprio regolamento, non è dato individuare alcun profilo di dolo o colpa tale da integrare l’elemento soggettivo necessario per il sorgere della responsabilità pretesa dalla ricorrente.
Le spese di lite possono rimanere a carico delle società ricorrenti

P.Q.M.