REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 994 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Spa Bonatti, corrente a Parma in persona del legale rappresentante in carica Ingg. Grossi & Speier spa, corrente a Milano in persona del legale rappresentante in carica GE Healthcare Clinical Systems srl, corrente a Milano in persona del legale rappresentante in carica Studio Ferrari Brocajoli srl, con sede a Levata di Curtatone in persona del legale rappresentante in carica Promedia srl corrente a Teramo in persona del legale rappresentante in carica tutte rappresentante e difese dagli avvocati Mario Bucello e professor Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso di loro a Genova, in corso A. Saffi 7/2 contro Azienda Ospedaliera Universitaria San Martino, in persona del direttore generale in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato professor Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso di lui a Genova, in via Corsica 2/11;

nei confronti di Consorzio cooperative costruzioni, corrente a Bologna in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di mandatario dell’ATI costituita con Servizi Tecnologie Sistemi spa, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Bassi e Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso quest’ultimo a Genova, in via Macaggi 21/5; per l'annullamento della deliberazione 29.8.2006, n. 2288 con cui l’azienda ospedaliera universitaria San Martino ha disposto l’aggiudicazione definitiva all’ATI controinteressata dell’appalto concorso per la ristrutturazione del padiglione n. 40, e così per la realizzazione di ambulatori, sale operatorie e posti letto; della deliberazione 26.7.2006, n. 2054 dell’azienda ospedaliera del bando di gara approvato con deliberazione 21.11.2005 del direttore generale e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno derivante dagli atti illegittimi impugnati

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio dell’azienda ospedaliera resistente e dell’ATI controinteressata; vista la propria ordinanza 6.12.2006, n. 424; viste le memorie depositate dalle parti; visto l’atto notificato dall’ATI controinteressato contenente motivi aggiunti di impugnazione, viste le memorie depositate dalle parti visto l’ulteriore atto notificato dal controinteressato contenente motivi aggiunti viste le memorie conclusionali depositate da tutte le parti costituite visti gli ulteriori documenti allegati dalle parti; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/03/2007 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti gli avvocati professor Luigi Piscitelli, professor Piergiorgio Alberti, Giuseppe Bursi e Luigi Cocchi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO La spa Bonatti ed i quattro litisconsorti indicati in epigrafe si ritengono lesi dalla determinazione 29.8.2006, n. 2288 con cui la resistente azienda ospedaliera ha aggiudicato all’ATI controinteressata la gara bandita per la stipulazione del contratto per la ristrutturazione del padiglione n. 40, oltre che per la realizzazione di ambulatori, sale operatorie e posti letto. Per ciò gli interessati hanno notificato l’atto 14.11.2006, depositato il 22.11.2006, con cui denunciano: violazione della lex specialis di gara, violazione delle prescrizioni del punto 8 del bando di gara, violazione dei principi generali in materia di procedure concursuali e selettive, violazione della par condicio dei concorrenti e dei principi di trasparenza ed imparzialità, violazione dell’iter procedimentale definito dalla lex specialis, violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia grave e manifesta. Violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, violazione dei diritti di partecipazione delle ricorrenti, violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Sono proposte la domanda cautelare per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato e per la condanna dell’azienda ospedaliera al risarcimento del danno. L’azienda ospedaliera San Martino si è costituita in giudizio con atto depositato il 4.12.2006, con cui ha chiesto la reiezione della domanda, ed ha depositato una difesa in pari data. Nel corso della camera di consiglio 6.12.2006 si è costituita in giudizio l’ATI controinteressata, che ha chiesto dichiararsi l’infondatezza della domanda. Con ordinanza 6.12.2006, n. 424 il tribunale ha respinto la domanda interinale per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, ed ha fissato l’udienza per la discussione nel merito del ricorso. Con atto notificato il 12.1.2007, depositato il 15.1.2007, l’ATI controinteressata ha proposto ricorso incidentale, per ottenere l’annullamento del bando di gara, per la parte in cui prevederebbe l’obbligo del possesso del certificato di qualità da parte della imprese partecipanti, anche per le opere scorporabili, ed in particolare per la fornitura di arredi ed attrezzature. Tutte le parti costituite hanno depositato memorie il 26.1.2007. Con atto notificato il 26.1.2007, depositato il 29.1.2007 l’ati controinteressata ha proposto motivi aggiunti, denunciando l’erronea lettura delle regole di gara, nella parte in cui escluderebbero la possibilità di scorporare le forniture di che si tratta, ed allegando la mancata esclusione del soggetto ricorrente, carente della qualificazione per le forniture degli arredi previsti nel bando. L’Ati controinteressata ha poi depositato un ulteriore atto, con cui formula l’esplicita notazione che le censure ulteriormente proposte non sono volte ad ottenere la sospensione cautelare del bando impugnato. Con successivo atto notificato il 7.3.2007, depositato il 9.3.2007 l’ATI costituita dal consorzio cooperative costruzioni e dal STS spa ha proposto nuovi motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento degli atti con cui l’azienda ospedaliera ha invitato ed ammesso alla gara le società ricorrenti. I motivi: violazione del bando di gara violazione della lettera di invito. Tale parte ha depositato una memoria conclusionale il 9.3.2007. Parte ricorrente ha depositato un atto il 9.3.2007. Sono impugnati gli atti di gara con cui è stata assegnata all’ATI controinteressata l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del padiglione n. 40 dell’ospedale san Martino di Genova, con gli arredi e le attrezzature previste nel capitolato. L’esame dei motivi proposti dai soggetti ricorrenti deve essere preceduto dalla cognizione delle censure dedotte con il ricorso incidentale del controinteressato: si rileva infatti che i motivi che sorreggono l’atto di impugnazione principale denunciano la violazione della legge di gara, mentre il ricorso incidentale è articolato nelle sue deduzioni, perché volto da un lato ad ottenere la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione, e dall’altro a far dichiarare l’illegittimità del bando, nella parte in cui potrebbe essere interpretato nel senso indicato dai ricorrenti. Pertanto è logicamente pregiudiziale la decisione sul ricorso incidentale. Esso è solo in parte tempestivo, atteso che la giurisprudenza che si condivide (cons. Stato, IV, 23.9.2004, n. 6215; sez. V, 21.9.2005, n 4940) ritiene inapplicabile alla notifica del ricorso incidentale la dimidiazione dei termini processuali stabilita dall’art. 23 bis della legge 6.12.1971, n. 1034; l’impugnazione subordinata proposta dal raggruppamento controinteressato è stata pertanto depositata nel rispetto della legge solo per ciò che attiene alla censura relativa alla interpretazione del bando, ed in tale limite può essere apprezzata nel merito, mentre è tardivo nella parte in cui denuncia l’inammissibilità del ricorso principale. Si osserva al riguardo che le doglianze proposte con l’atto notificato il 7.3.2007 riguardano i requisiti di ammissibilità della domanda che il raggruppamento ricorrente aveva proposto per essere ammessa alla selezione: a corredo dell’esposizione, parte controinteressata asserisce di essere venuta a conoscenza solo di recente delle ragioni per le quali chiede dichiararsi l’inammissibilità dell’impugnazione principale, ma il collegio osserva che tale soggetto avrebbe potuto attivarsi sin dal novembre 2006 (data di instaurazione con contraddittorio) per acquisire la prova sulle circostanze di fatto, che avrebbero consentito di paralizzare la domanda della ricorrente. Il ritardo nella raccolta dei documenti utili allo scopo va allora imputato alla parte deducente, notandosi che da più di un decennio anche il giudizio civile si è allineato al tratto sempre posseduto dal processo amministrativo, che richiede la tempestività delle allegazioni difensive a pena di inammissibilità. Per ciò va dichiarato che la parte controinteressata ha tardivamente dedotto i motivi di impugnazione incidentale contenuti nelle memoria depositata il 9.3.2007, che vanno perciò dichiarati irricevibili. Con l’ulteriore mezzo di impugnazione incidentale il raggruppamento controinteressato denuncia l’illegittimità dell’articolo 8 del bando, nella parte in cui prevede o può interpretarsi nel senso di prevedere la necessità di certificazione per la fornitura di beni sicuramente scorporabili. La censura è tempestiva, come osservato in precedenza, e rileva che si tratta di un bando che prelude alla stipulazione di un contratto misto, nella cui economia è sicuramente prevalente l’obbligazione che riguarda la realizzazione del nuovo padiglione, sì che la fornitura dei mobili e degli arredi è accessoria, e per ciò attribuibile a terzi subappaltatori. In pratica il concorrente aggiudicatario potrà negoziare con uno o più soggetti scelti nel prosieguo la fornitura e la messa in opera dei beni che costituiscono la parte meno rilevante dell’adempimento da lui assunto, spettando allora ai subappaltatori la dimostrazione di aver conseguito le necessarie qualifiche. Il collegio non condivide questa censura, di cui significativamente è chiesto l’accoglimento muovendo dai principi generali e non da specifiche norme positive; si osserva infatti che la legge di gara appare inequivoca dal punto di vista letterale nel richiedere (...8. condizioni che le imprese devono assolvere e requisiti che devono possedere a pena di esclusione...8.1. Attestazione ..., o più attestazioni ... rilasciata/e da società organismo di attestazione ... nonché il possesso, ai sensi dell’art. 4 del dpr n. 34/2000 di certificazione di qualità UNI EN ISO 9002. ... Il certificato di qualità è richiesto per tutte le categorie SOA a base di gara, nonché per la fornitura di arredi e forniture...) che anche per gli arredi e le forniture si possa negoziare solo con un soggetto debitamente certificato, nel senso che tale requisito dovrà essere comprovato già con la domanda. Si deve cioè ritenere che l’azienda ospedaliera abbia attribuito in sede di redazione del bando un rilievo tale a quelle parti dell’adempimento richiesto che concernono la fornitura dei mobili e degli arredi, da riservare alla fase della prima valutazione delle domande di partecipazione l’apprezzamento della qualificazione del soggetto proponente. In questa determinazione il collegio non individua i profili di illegittimità denunciati, posto che la natura di opere generalmente scorporabili non impedisce che talune attività siano invece considerate di grande rilievo nell’economia di un determinato contratto: l’esercizio della discrezionalità amministrativa nel senso indicato non incontra limiti normativi –peraltro neppure dedotti – se non nella ragionevolezza e nella proporzionalità della previsione del bando. Ed in tale senso non può individuarsi alcun profilo di illegittimità, posto che l’investimento del pubblico denaro per il raggiungimento degli scopi istituzionali è demandato alla responsabilità degli organi della dirigenza pubblica, che gode al riguardo della potestà discrezionale. I ricordati profili della ragionevolezza e della proporzionalità non appaiono lesi dalla citata previsione dell’art. 8 del bando, posto che un moderno reparto di cura e degenza necessita di strumentazioni ma anche di arredi idonei all’uso, che possono pertanto essere ben pretesi da un bando come certificati ai sensi delle norme vigenti. Sono infatti le esigenze di funzionalità e di preservazione della massima igiene che concorrono a far ritenere rilevante la cura che deve circondare la scelta degli arredi di un reparto ospedaliero, sì che si giustifica la precisione mostrata dal bando, che ha addirittura sottolineato con l’utilizzo del carattere neretto la necessità che anche la fornitura di arredi e forniture fosse accompagnata dal certificato di qualità. Si deve concludere che l’azienda ospedaliera banditrice ha autonomamente attribuito un rilievo essenziale alle parti dell’obbligazione di che si tratta, ed ha previsto la necessità che il possesso delle qualificazioni SOA anche per la fornitura degli arredi e delle forniture fosse evidenziato già nella domanda. In considerazione di ciò il motivo dedotto a sostegno del ricorso incidentale è infondato e va disatteso, sì che si può procedere nell’esame delle doglianze esposte con il ricorso principale. Queste argomentazioni comportano la reiezione delle censure proposte con la memoria contenente motivi aggiunti, che risulta notificata il 26.1.2007. Si tratta infatti della riproposizione delle doglianze avanzate con l’originario ricorso incidentale, per la cui confutazione possono richiamarsi integralmente le deduzioni già svolte. Con la prima di esse i ricorrenti denunciano la violazione della legge di gara perpetrata dalla commissione giudicatrice, che ha ammesso alla selezione l’associazione temporanea aggiudicataria, non ostante tale soggetto non possedesse i requisiti richiesti per la prequalifica. Oppongono al riguardo l’azienda sanitaria ed il raggruppamento controinteressato che il bando non può essere interpretato nel senso di richiedere a pena di esclusione un requisito di qualificazione per un’opera sicuramente scorporabile, potendo perciò le forniture di che si tratta essere effettuate da un soggetto subappaltatore, che a sua volta dovrà comprovare di essere adeguatamente referenziato ai sensi del bando. In fatto deve aggiungersi che l’originaria domanda dell’ATI aggiudicataria prevedeva la partecipazione di un soggetto titolato alla fornitura degli arredi e delle attrezzature richiesti dal bando, ma che tale società fu dichiarata fallita con sentenza 30163 del 5.4.2006 del tribunale di Torino. Al fine di poter prendere parte alla selezione il Consorzio Cooperative Costruzioni associò nell’intrapresa la STS Servizi Tecnologie Sistemi spa, che mostra di aver ottenuto certificazioni nell’ambito progettuale, ma è carente nei requisiti per cui è attualmente processo. Tanto premesso, il collegio deve aderire alla tesi sostenuta dai soggetti ricorrenti, che hanno ricostruito le previsioni della legge di gara come prescrittive di una fase di prequalifica della domande, basata anche sulla verifica delle qualificazioni ottenute dai proponenti nei diversi settori interessati dall’obbligazione da adempiere. A tale conclusione induce la formulazione dell’articolo 8 del bando, che imponeva il previo possesso dei requisiti abilitativi per l’esecuzione dei lavori e per la fornitura dei beni: la clausola del bando prescriveva infatti che il possesso di tali certificazioni dovesse essere comprovato a pena di esclusione con l’allegazione alla domanda della documentazione necessaria. Il testo appare sufficientemente chiaro nell’individuare la volontà dell’azienda ospedaliera di compiere una ricognizione di tutte le domande, al fine di poter escludere sin dalla fase preliminare quelle non rispondenti a tutti i criteri imposti. Come già ricordato a tale regola non si sottraeva la fornitura dei beni, per cui è indicato con carattere evidenziato in neretto che “... il certificato di qualità è richiesto per tutte le categorie SOA a base di gara, nonché per la fornitura di arredi ed attrezzature...”: ne consegue che l’azienda sanitaria si era autovincolata ad eseguire una puntuale previa verifica sulla titolarità di tutte le qualificazioni sin dalla fase successiva alla presentazione delle domande, essendo con ciò implicitamente esclusa la possibilità di assegnare ai soggetti individuati nel prosieguo quelle parti dell’adempimento dell’obbligazione per cui erano richiesti i requisiti di specializzazione. Risulta invece che l’azienda ospedaliera ha violato la legge di gara, ammettendo alla selezione anche l’associazione temporanea aggiudicataria, che pacificamente non aveva qualificazione alcuna per la fornitura dei mobili e delle attrezzature, sì che avrebbe dovuto essere esclusa. E’ perciò fondata la censura in esame dedotta con il primo motivo di impugnazione: essa è poi assorbente dell’oggetto del decidere, posto che tale vizio inficia tutti gli atti successivi del procedimento, che vanno per conseguenza annullati, essendo stati espressamente impugnati. Con il terzo motivo proposto con il ricorso introduttivo i soggetti ricorrenti chiedono condannarsi l’azienda ospedaliera al risarcimento del danno subito, ed al riguardo formulano due istanze in via gradata. Con la prima rilevano di aver titolo alla stipulazione del contratto, in luogo del raggruppamento aggiudicatario, ed in via subordinata chiedono condannarsi l’azienda al pagamento di una somma di denaro che le tenga indenni dalle spese sostenute per la partecipazione alla selezione, nonché dal mancato utile conseguito all’inesecuzione del contratto. La difesa dell’azienda resistente oppone che i ricorrenti non hanno chiesto l’annullamento del contratto, ed in via subordinata che non è stata comprovata la sussistenza dei presupposti della domanda risarcitoria spiegata. Il collegio osserva che benché assente nell’epigrafe dell’atto di impugnazione, l’istanza volta a far dichiarare la caducazione del contratto conseguito al procedimento amministrativo viziato è formulata già nel ricorso: tale volontà si desume infatti dalla richiesta esposta con il terzo motivo in rassegna di essere resi aggiudicatari in luogo dell’associazione controinteressata. L’eccezione di irricevibilità della richiesta risarcitoria è pertanto infondata e va disattesa. per cui la relativa domanda va apprezzata nel merito. A questo proposito la giurisprudenza (cass. I, 26.5.2006, n. 12629; cons. Stato, VI, 19.11.2003, n. 7470; sez. V, 28.5.2004, n. 3465) ritiene che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale del provvedimento che aveva abilitato l’amministrazione alla stipula del contratto comporta l’inefficacia del negozio: l’orientamento al riguardo non è più univoco allorché si tratta di stabilire il tempo a cui fare riferimento per prendere atto della verificazione degli effetti caducanti che sono spiegati dal giudizio amministrativo. Talune decisioni fanno infatti retroagire il rilievo dell’annullamento al momento della stipulazione, collocando così l’anomalia del contratto all’interno della categoria della nullità, mentre altre pronunce aderiscono all’opinione secondo cui si tratterebbe di un effetto di inefficacia successivo, che si verifica allorché viene dichiarata l’illegittimità del presupposto della stipulazione. Il tribunale aderisce alla tesi secondo cui l’annullamento del provvedimento amministrativo che abilita l’amministrazione alla stipulazione del contratto opera un effetto caducante sul contratto concluso, ma ritiene che la legge impedisca di ritenere che sia posto nel nulla tutto quanto si è prodotto nel tempo che è stato necessario per giungere alla conclusione del giudizio. A tale conclusione inducono la previsione dei rapidi tempi processuali stabiliti per questi giudizi (art 23 bis della legge 6.12.1971, n. 1034), l’eccezionalità dell’adozione della misura cautelare e la preferenza accordata dalla norma per la forma risarcitoria, che può prevalere sulla reintegrazione in forma specifica. Si deve ritenere che il legislatore abbia operato una evidente opzione in favore dell’esecuzione dei contratti che comportano la realizzazione di opere pubbliche o la prestazione di servizi interessanti la collettività, attribuendo la prevalenza all’interesse pubblico in tal senso, rispetto a quello del privato, che ambirebbe invece al puntuale riconoscimento della situazione soggettiva dedotta in causa. Si deve cioè ritenere che la diretta applicazione delle norme codicistiche subisca un’eccezione per i motivi indicati, sì che anche la ritenuta pertinenza alla specie delle disposizioni sulla nullità dei contratti non può comportare l’inefficacia di tutte le prestazioni sin qui eseguite dal controinteressato, come potrebbe dedursi dagli artt. 1418 e segg. cod. civ. Consegue da ciò che dall’annullamento degli atti impugnati originerà il diritto dei soggetti ricorrenti, secondi graduati nella lista di merito (deliberazione 29.8.2006, n. 2289 dell’UO attività tecniche) alla stipulazione del contratto di che si tratta, in luogo del controinteressato illegittimamente preferito. Tale attività da parte dell’azienda ospedaliera resistente varrà a tenere indenne il raggruppamento ricorrente dal pregiudizio subito per tutte le prestazioni di cui al bando che non sono state ancora eseguite (cons. Stato, V, 12.10.2004, n. 6579), mentre per la parte ormai realizzata il danno dovrà essere risarcito in denaro. Il pregiudizio per tale parte dell’obbligazione è sicuramente sussistente, attesa la rilevata illegittimità della attribuzione all’ATI controinteressata del primo posto nella graduatoria di merito, e la consapevolezza che la dirigenza dell’azienda ospedaliera aveva circa la situazione antigiuridica occorsa. E’ infatti prodotto nel fascicolo l’atto 31.7.2006, con cui la spa Bonatti significò al responsabile del procedimento la sussistenza delle circostanze di fatto che hanno indotto il tribunale all’accoglimento della domanda per l’annullamento degli atti impugnati. Deve poi ritenersi provato in via presuntiva che l’impresa concorrente all’aggiudicazione di un contatto d’appalto per opera pubblica possa stimare di ritrarre un utile medio del dieci per cento dall’attività svolta, sì che la base di commisurazione del pregiudizio sopportato ingiustamente dall’interessata a causa del fatto illecito occorso va quantificato in tale percentuale dell’importo delle opere sinora realizzate dal raggruppamento controinteressato (cons. Stato, sez. V, 11.4.2004, n. 2962). Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo, tenendo conto del valore della controversia e della possibilità che aveva avuto la parte intimata di operare in autotutela sull’atto illegittimo adottato, vista la ricordata comunicazione dell’ati ricorrente. P.Q.M. ogni altra istanza disattesa, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, dichiarando per ciò il diritto dei soggetti ricorrenti a stipulare il contratto di che si tratta, in luogo del controinteressato aggiudicatario. condanna inoltre l’AO San Martino al risarcimento del danno subito dai soggetti ricorrenti per la parte delle opere e forniture sin qui già realizzate od eseguite, e liquida tale pregiudizio nella misura del dieci per cento dell’importo sin qui liquidato o da liquidare per la parte dell’obbligazione già adempiuta. Condanna l’AO San Martino e l’ATI controinteressata, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite sostenute dal soggetto ricorrente, che liquida in complessivi euro 10.000,00 (diecimila/00) Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15/03/2007 con l'intervento dei signori: Enzo Di Sciascio, Presidente Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore Pierpaolo Grauso, Referendario Depositata in segreteria il 16/03/2007