La
ricorrente é stata invitata dalla Biblioteca Nazionale
Centrale di Firenze – nell’ambito della procedura
negoziata da quest’ultima attivata per la scelta del
proprio contraente - affinché formulasse la propria
migliore offerta per la fornitura di una torre libraria
a scaffalature compatte.
L’appalto veniva aggiudicato alla Kardex S.p.A. cui
erano stati attribuiti punti 86,97 contro gli 85,87 punti
attribuiti a La Fortezza.
Con il ricorso notificato il 5 maggio 1998 La Fortezza S.p.A.
ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara
per la fornitura di “Torre Libraria B.N.C.F. scaffalature
compatte” e questo Tribunale, con sentenza del 15
dicembre 1999, n. 1056, ha accolto il ricorso ed annullato
i provvedimenti impugnati, mentre ha respinto la richiesta
di risarcimento danni formulata dalla ricorrente per carenza
di giurisdizione, in quanto tale richiesta risarcitoria
era stata formulata – nella forma dell’integrazione
delle conclusioni – in data anteriore alla attribuzione
al Giudice Amministrativo della giurisdizione in materia
di risarcimento danni.
Avverso tale sentenza, l’odierna ricorrente ha proposto
impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato, la cui sezione
sesta - con decisione n. 2646, depositata il 25 maggio 2005
– ha accolto l’appello, ritenendo sussistente
la giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione
alla domanda risarcitoria, e, per l’effetto ha disposto
il rinvio dinanzi a questo Tribunale, giusta quanto previsto
dall’art. 35 della legge n. 1034 del 1971.
Con ricorso notificato in data 4 gennaio 2006 la ricorrente
ha riassunto il giudizio dinanzi a questo Tribunale, insistendo
per l’accoglimento del ricorso, con espresso riferimento
alla domanda risarcitoria avanzata.
Le Amministrazioni resistenti hanno prodotto memoria con
la quale hanno contestato che possa essere riconosciuto
alla ricorrente il mancato utile nella misura del dieci
per cento dell’ammontare dell’appalto, poiché
l’annullamento della aggiudicazione era stato disposto
in conseguenza di vizi puramente formali, dovendosi –
in tale ipotesi, in cui si tratta di mera perdita della
chance – essere determinata l’entità
del pregiudizio risarcibile in ragione delle concrete possibilità
di aggiudicazione dell’appalto. Inoltre, le Amministrazioni
resistenti hanno contestato la possibilità di una
estensione analogica – anche al settore delle forniture
– della disposizione valida per gli appalti di lavori
che indica l’utile dell’Impresa nella percentuale
del dieci per cento della sommatoria dei costi, incrementati
delle spese generali. Da ultimo, le Amministrazioni resistenti
hanno contestato la possibilità di un riconoscimento
in favore della ricorrente di qual si voglia importo per
attività di progettazione per la presentazione dell’offerta
e per le spese generali sostenute per la partecipazione
alla trattativa privata. Tale titolo di danno, infatti,
dovrebbe ritenersi ricompreso in quello relativo al mancato
utile che sarebbe derivato alla ricorrente dall’esecuzione
della fornitura.
Con apposita memoria, la ricorrente ha dedotto in ordine
alle argomentazioni svolte dalle Amministrazioni resistenti.
La Fortezza ha affermato che nell’impossibilità
di dimostrare ex post la propria vittoria, la situazione
tutelabile e risarcibile è solo quella della chance,
cioè la possibilità di conseguire l’aggiudicazione
della gara. La ricorrente ha affermato che essa avrebbe
certamente conseguito l’aggiudicazione automatica
ove la controinteressata non avesse già ultimato
la fornitura.
La colpa dell’Amministrazione sarebbe in re ipsa e
la ricorrente ha sostenuto che la violazione che ha poi
determinato l’annullamento della intera procedura
di gara "è stata commessa in un quadro di riferimenti
normativi e giuridici inequivocabili ed agevolmente percepibili
nella loro portata vincolante tali da palesare la negligenza
del provvedimento viziato".
Per quanto attiene all’ammontare del danno, la ricorrente
ha richiesto il mancato utile nella misura del dieci per
cento dell’offerta economica risultata oggetto di
aggiudicazione, inteso come utile presunto. Più precisamente,
la ricorrente ha richiesto, a titolo di lucro cessante,
la somma di € 23.460,57, pari al dieci per cento del
valore della fornitura. Inoltre, La Fortezza ha richiesto
a titolo di danno emergente la somma di € 45.000,00
- di cui € 9.000,00 "per costi di progettazione per
studio, disegno, preventivazione, redazione offerta e certificazioni";
€ 35.000,00 "materiale ordinato, pari a circa 1% del
materiale residuo nel magazzino" ed € 1.000,00 per
"costo di sopralluogo" - nonché il risarcimento,
da liquidare in via equitativa, per la perdita della chance,
legata alla impossibilità di far valere nelle future
contrattazioni, il requisito economico legato alla esecuzione
della fornitura.
Sulla sommatoria degli importi richiesti, La Fortezza ha
richiesto anche il riconoscimento della rivalutazione monetaria
e degli interessi legali, al tasso vigente all’epoca
della stipulazione del contratto.
Il Collegio rammenta preliminarmente che l’importo
offerto dalla ricorrente nella trattativa privata de qua
è stato pari ad € 234.608,29.
Il Collegio, peraltro, non ignora la cospicua giurisprudenza
che pur in un breve periodo di tempo s’è formata
sul tema del risarcimento del danno in caso di mancata aggiudicazione
di un appalto, ma osserva che essa – nel caso in esame
– non può trovare applicazione, in ragione
degli elementi di specificità della fattispecie concreta.
Nel caso de quo, infatti, l’illegittimità ha
investito l’intera procedura di gara, atteso che la
scelta del contraente non poteva aver luogo mediante trattativa
privata, ma necessariamente attraverso una procedura concorsuale,
trattandosi di una fornitura per un importo superiore alla
soglia comunitaria. In tale situazione, pertanto, non può
essere condivisa l’affermazione della ricorrente secondo
la quale essa sarebbe stata certamente aggiudicataria della
fornitura ove la controinteressata non l’avesse già
eseguita. Infatti, ove la controinteressata non avesse già
eseguito la fornitura, la corretta procedura di scelta del
contraente, in sede di rinnovazione dell’attività
amministrativa a seguito della sentenza di annullamento,
avrebbe imposto di indire una procedura concorsuale –
asta pubblica, licitazione privata – per l’aggiudicazione
dell’appalto e ad essa, si deve presumere, avrebbero
potuto partecipare quanto meno le venticinque Imprese invitate
dall’Amministrazione alla trattativa privata, se non
un numero ancora maggiore. Ne deriva che l’elevato
numero dei soggetti che avrebbero potuto partecipare ad
una gara legittimante indetta per l’affidamento della
fornitura, rende del tutto inattendibile l’assunto
della ricorrente circa la certezza di una aggiudicazione
ad essa dell’appalto.
Ne deriva che – ai fini risarcitori – appare
davvero difficile ritenere che il lucro cessante possa essere
determinato sulla scorta dell’applicazione all’importo
offerto dalla ricorrente, della percentuale del dieci per
cento che – in materia di opere pubbliche –
costituisce l’utile presunto dell’appaltatore.
Un siffatto riconoscimento, infatti, presupporrebbe una
ragionevole certezza – che difetta del tutto –
circa l’affidamento dell’appalto a La Fortezza.
Nel caso in esame, non sussisteva neppure una apprezzabile
probabilità che la ricorrente restasse aggiudicataria
dell’appalto, atteso il gran numero di imprese che
avrebbero potuto partecipare alla gara e l’incertezza
circa il criterio di aggiudicazione, ben potendo l’applicazione
di criteri matematici diversi rispetto a quelli utilizzati
nella procedura negoziata portare a risultati difformi da
quelli cui l’Amministrazione era pervenuta nella trattativa
privata. Si può ammettere, quindi, che sussistesse
solo una generica ed astratta possibilità che La
Fortezza restasse aggiudicataria dell’appalto, ma
in misura non maggiore di quella che caratterizzava la posizione
di qual si voglia altra Impresa che avesse partecipato alla
procedura concorsuale.
Ad avviso del Collegio, tale situazione non consente il
riconoscimento di alcun risarcimento per lucro cessante.
Ritiene il Collegio che non possa trovare accoglimento neanche
la domanda relativa al danno emergente, che la ricorrente
ha determinato in € 45.000,00, di cui – come
innanzi indicato - € 9.000,00 "per costi di progettazione
per studio, disegno, preventivazione, redazione offerta
e certificazioni"; € 35.000,00 "materiale ordinato,
pari a circa 1% del materiale residuo nel magazzino" ed
€ 1.000,00 per "costo di sopralluogo".
Occorre preliminarmente sottolineare che in sede di risarcimento
del danno costituisce preciso onere gravante in capo a chi
detto risarcimento richieda, fornire la prova del danno
subito, giusta l’art. 2697 cod. civ..
Nel caso in esame, La Fortezza non ha fornito alcuna attendibile
prova in relazione ad alcuno dei tre importi che compongono
il “danno emergente” del quale essa ha chiesto
il risarcimento. Innanzi tutto non costituisce prova adeguata
del costo del materiale ordinato – in relazione al
quale la ricorrente ha richiesto € 35.000,00 –
il bilancio d’esercizio chiuso al 31 dicembre 1998
dal quale risultano solo alcuni dati correlati a materie
prime, ai prodotti in corso di lavorazione ed ai prodotti
finiti e merci. Peraltro, non solo il bilancio d’esercizio
indicato non fornisce alcun dato che sia immediatamente
riconducibile all’appalto oggetto del presente procedimento,
ma quand’anche così non fosse non potrebbe
comunque trovare tutela risarcitoria il comportamento del
concorrente che prima ancora di conoscere l’esito
della gara provveda ad acquisire i materiali occorrenti
per l’esecuzione dell’ipotetico contratto.
La Fortezza non ha, inoltre, fornito alcuna prova in ordine
alla richiesta di € 9.000,00 "per costi di progettazione
per studio, disegno, preventivazione, redazione offerta
e certificazioni" né in relazione a quella di €
1.000,00 per "costo di sopralluogo". Tale circostanza preclude
il riconoscimento di ogni importo.
Infine, ritiene il Collegio non possa riconoscersi alcunché
– neppure in via equitativa – in ordine alla
richiesta risarcitoria correlata all’impossibilità
di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito
economico derivante dall’esecuzione dell’appalto.
È infatti evidente che anche in tale caso l’insussistenza
di una apprezzabile probabilità di restare aggiudicataria
dell’appalto preclude la risarcibilità di tale
voce di danno.
L’istanza risarcitoria va, pertanto, respinta.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le
spese del presente procedimento. |
