REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 1492/07
Registro Generale: 335/2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore; PATRIZIA MORO – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 335/2005, proposto da

“Centro di Fisioterapia di Cecilia Surace & C.” S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Lecce, Via 95° Reggimento Fanteria, 9

contro

Azienda USL LE/1, in persona del Direttore Generale p.t.,

Gestione Liquidatoria USL LE/6 e Gestione Liquidatoria USL LE/7, in persona del Commissario Liquidatore p.t.,
rappresentate e difese dall’avv. Stefano Rossi, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’AUSL LE/1, in Lecce, Via Miglietta, 5

per l'accertamento e la declaratoria
del diritto della società ricorrente al risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittima revoca delle convenzioni esterne per la branca di fisiokinesiterapia, a suo tempo stipulate con le USL LE/6 e LE/7,
nonché per la condanna
dell’AUSL LE/1, quale soggetto incorporante le predette USL, al pagamento delle somme dovute a titolo risarcitorio.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Uditi alla pubblica udienza del 14 febbraio 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Sergio De Giorgi, in sostituzione di Sticchi Damiani, e Rossi.

FATTO

1. Il Centro ricorrente, succeduto nel tempo al Centro di fisioterapia del dott. Gianfranco Surace e poi al “Centro di Fisioterapia di Filippo Surace & C.” S.a.s., agisce per conseguire il risarcimento dei danni ingiusti patiti a causa dei provvedimenti con cui a suo tempo le soppresse USL LE/6 e LE/7 avevano revocato le convenzioni in essere con il Centro stesso per la branca di fisiokinesiterapia, riferitamente alle strutture sanitarie esistenti a Nardò (USL LE/6) e Galatina (USL LE/7), sul presupposto che il responsabile pro tempore delle strutture (il dott. Gianfranco Surace, originariamente titolare a titolo individuale del rapporto di convenzionamento) versasse nell’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 4, comma 7, della L. 30.12.1991, n. 412, avendo lo stesso in essere un rapporto di lavoro dipendente con un’altra USL della provincia leccese.
I citati provvedimenti sono stati annullati da questo Tribunale con le sentenze n. 326/1996 (pronunciata nei confronti dell’USL LE/6) e n. 5070/2002 (pronunciata nei confronti dell’USL LE/7), passate in giudicato a seguito di omessa impugnazione da parte delle Amministrazioni soccombenti.
Pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 3, della L. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 7 della L. n. 205/2000, il Centro ricorrente agisce per conseguire il risarcimento dei danni patiti nel periodo in cui i suddetti atti illegittimi hanno avuto esecuzione, e precisamente:
- per il periodo dal 1993 al 1998, per la struttura di Nardò (che è stata riattivata nel 1999, in esecuzione della sentenza n. 326/1996);
- per il periodo 1993-2004, per la struttura di Galatina.
I danni vengono quantificati in complessivi € 7.194.627,10, di cui:
- € 3.411.825,50 per i mancati guadagni relativi alla struttura di Galatina;
- € 585.189,61 per i mancati guadagni relativi alla struttura di Nardò;
- € 1.199.104,50 a titolo di danno all’immagine patito dal Centro a causa della chiusura coattiva delle strutture de quibus;
- € 1.998.507,50 a titolo di perdita delle chances di potenziamento aziendale, sotto tutti i profili (finanziario, strumentale, scientifico).

2. Si è costituito il Direttore Generale dell’AUSL LE/1, anche nella sua qualità di Commissario Liquidatore delle soppresse USL LE/6 e LE/7, eccependo preliminarmente:
- l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui lo stesso è stato proposto contro enti posti in liquidazione coatta amministrativa;
- il difetto di legittimazione passiva dell’AUSL, in quanto le vicende a base della causa risarcitoria riguardavano le citate USL, dei cui debiti l’Azienda non è tenuta per legge a rispondere;
- il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
- la prescrizione del credito;
- l’assenza di colpa nell’adozione degli atti successivamente annullati dal TAR.

3. All’udienza pubblica del 14 febbraio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Il ricorso è ammissibile e in parte fondato, per le ragioni che di seguito si esporranno, il che impone di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalle Amministrazioni intimate.

1.1. Per quanto concerne le prime due, le stesse sono infondate, atteso che:
- a parte il fatto che le norme regionali con cui era stata disposta la procedura di liquidazione coatta amministrativa ex R.D. n. 267/1942 delle Gestioni Liquidatorie delle ex USL sono state dichiarate incostituzionali con la recente sentenza della Corte Costituzionale 6.2.2007, n. 25 (per cui il presente ricorso non è inammissibile nella parte in cui l’azione è stata proposta nei confronti delle Gestioni Liquidatorie delle soppresse USL), il divieto di cui agli artt. 51 e 201 della legge fallimentare concerne le procedure esecutive in genere, nonché le azioni di cognizione di competenza dell’A.G.O., e non anche i giudizi di cognizione proposti di fronte al giudice amministrativo (e ciò per le ragioni esposte, fra le altre, nella decisione della Sezione n. 3014/2004, dalle cui conclusioni non c’è motivo di discostarsi);
- quand’anche l’AUSL LE/1 non fosse legittimata passiva (ma così non è, per le ragioni che si esporranno in seguito), il ricorso non è inammissibile, visto che l’azione è stata proposta anche nei confronti delle Gestioni Liquidatorie, ossia dei soggetti succeduti in universum ius alle USL che avevano adottati gli atti causativi dei danni di cui oggi il Centro ricorrente chiede il ristoro.

1.2. L’eccezione di difetto di giurisdizione è palesemente infondata, visto che l’azione risarcitoria proposta dal Centro ricorrente è consequenziale rispetto alle azioni impugnatorie a suo tempo proposte avverso gli atti di revoca delle convenzioni, per cui, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 1034/1971 e della sentenza della Consulta n. 204/2004, di tale azione deve conoscere il giudice amministrativo. Al riguardo, sono inconferenti i riferimenti della difesa delle Amministrazioni intimate al fatto che, essendo il potere speso dalle USL LE/6 e LE/7 in sede di adozione degli atti poi annullati dal TAR un potere vincolato, ossia non in grado di degradare ad interesse legittimo il diritto del Centro ricorrente a svolgere l’attività sanitaria oggetto di convenzionamento, del risarcimento di quel diritto dovrebbe conoscere l’A.G.O. L’argomento non tiene conto del fatto che il vigente criterio di riparto della giurisdizione (di cui la Corte Costituzionale ha chiarito il senso nella sentenza n. 204/2004) non è fondato sulla distinzione fra potere discrezionale (a cui corrisponde l’interesse legittimo) e potere vincolato (a cui si oppone un diritto soggettivo), essendo anche quello vincolato un potere vero e proprio, il cui esercizio è necessario ai fini della produzione degli effetti voluti dalla norma attributiva (sul punto, cfr. la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 18 del 1999).
Le altre eccezioni saranno invece esaminate trattando il merito del ricorso.

2. Come si è detto in precedenza, il Centro ricorrente invoca il risarcimento del danno ingiusto patito a causa della impossibilità di esercitare l’attività sanitaria oggetto del rapporto di convenzionamento a suo tempo in essere con le soppresse USL LE/6 di Nardò e USL LE/7 di Galatina per il periodo in cui hanno esplicato effetti i provvedimenti di revoca del suddetto rapporto, adottati, ciascuno per la parte di competenza, dagli Amministratori Straordinari delle citate UU.SS.LL. (poi assorbite entrambe dall’AUSL LE/1). Pertanto, al fine di pervenire all’accertamento della responsabilità delle Amministrazioni convenute, occorre verificare se:
(a) i provvedimenti di revoca fossero o meno illegittimi;
(b) nel caso in cui la risposta al quesito sub (a) fosse positiva, esistano o meno cause di giustificazione dell’operato delle Amministrazioni intimate;
(c) nell’ambito del quesito sub (b), la responsabilità da ascrivere alle predette Amministrazioni abbia natura aquiliana o contrattuale;
(d) il credito del Centro ricorrente si è o meno prescritto, anche in parte;
(e) la misura del risarcimento richiesto è congrua.

2.1. La risposta al primo interrogativo è scontata, visto che con le sentenze n. 326/1996 e n. 5070/2002 questo Tribunale ha annullato i provvedimenti di revoca del convenzionamento, adottati, rispettivamente, dall’USL LE/6 e dall’USL LE/7, il che vuol dire che l’illegittimità degli atti in questione è stata accertata con efficacia di giudicato (non essendo state appellate le sentenze summenzionate).
Peraltro, come autorevolmente insegnato dalla Corte di Cassazione nella sentenza delle SS.UU. n. 500/1999 e come del resto riconoscono in prevalenza dottrina e giurisprudenza, dall’accertata illegittimità del provvedimento non consegue automaticamente l’accertamento della responsabilità della P.A. agente, dovendosi indagare circa la sussistenza della c.d. colpa d’apparato (se si ritiene trattarsi di responsabilità aquiliana) o comunque di un inadempimento imputabile al debitore (se si ritiene, invece, trattarsi di responsabilità contrattuale).

2.2. La risposta all’interrogativo sub (c) presuppone una disamina relativa alla natura della responsabilità della P.A. per illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in quanto diverse sono le conseguenze a seconda che tale responsabilità venga ascritta nell’alveo dell’illecito extracontrattuale o, al contrario, essa venga qualificata come responsabilità da inadempimento di un’obbligazione o anche da “contatto sociale qualificato”.
All’indomani dell’attribuzione al G.A. del potere di condannare la P.A. al risarcimento del danno ingiusto cagionato nell’esercizio illegittimo della funzione amministrativa (D.Lgs. n. 80/1998, le cui disposizioni hanno trovato conferma nella L. n. 205/2000) si è aperto in dottrina e in giurisprudenza un ampio e intenso dibattito sul punto, scaturito dalla considerazione che la responsabilità della P.A. per illegittimo esercizio della funzione amministrativa non è incasellabile agevolmente nei due generi di responsabilità che la dottrina e la giurisprudenza civilistiche, muovendo dalle disposizioni del vigente Codice Civile, hanno elaborato nel tempo (in tal senso, cfr. la decisione della Sez. V del Consiglio di Stato 8.7.2002, n. 3796). Tra l’altro, nello stesso periodo, anche la giurisprudenza civile è venuta elaborando importanti spunti a proposito della responsabilità da contatto sociale (al riguardo, è notissima la sentenza della III Sezione della Cassazione Civile 22.1.1999, n. 589, in cui la Corte ha dato espresso riconoscimento alla c.d. obbligazione senza prestazione, affermando che la responsabilità del medico dipendente da una struttura sanitaria per i danni arrecati al paziente ha natura contrattuale, nonostante fra il medico e il paziente non venga stipulato alcun contratto, il contratto sussistendo invece fra il paziente e la struttura ospedaliera).
Nel caso del rapporto fra P.A. e cittadino si possono ravvisare i tratti distintivi sia della responsabilità aquiliana che di quella contrattuale, visto che:
- in alcuni procedimenti è indubbia l’esistenza del previo contatto qualificato fra Amministrazione e privato, dal quale discende anzitutto un legittimo affidamento del cittadino, che trova tutela in primo luogo in sede impugnatoria, prova ne sia il fatto che è abbastanza frequente l’annullamento di atti motivato dal giudice con il fatto che la P.A. non si è ispirata al principio di leale collaborazione (principio espresso, fra gli altri, dagli artt. 6 e 18 della L. n. 241/1990 e s.m.i. e dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006). Inoltre, le norme e i principi in materia di autotutela e di obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (con particolare riguardo ai procedimenti di secondo grado) dimostrano chiaramente come dal previo contatto fra le parti discendono precisi obblighi in capo alla parte pubblica, il cui inadempimento è del tutto assimilabile all’inadempimento del contraente;
- in ogni caso, la teoria della responsabilità da contatto qualificato (pacificamente ascritta nell’alveo della responsabilità contrattuale) consente di far rientrare agevolmente tali vicende nell’alveo di applicazione, appunto, degli artt. 1218 e ss. c.c., in quanto non è revocabile in dubbio che fra P.A. e cittadino il rapporto preesiste quasi sempre rispetto al momento dell’adozione dell’atto lesivo;
- al contrario, si potrebbe anche ritenere che il “contatto” fra privato e P.A. (che sicuramente si verifica nel corso del procedimento amministrativo o, meglio, in determinati procedimenti, e fra essi di sicuro quelli ad istanza di parte) non acquista un’intensità tale da poter essere assimilato al legame che intercorre fra le parti del rapporto obbligatorio. Per cui, la responsabilità della P.A. avrebbe natura extracontrattuale, discendendo essa dalla violazione del neminem laedere (le questioni che si sono sinteticamente tracciate nei paragrafi precedenti sono compiutamente illustrate, fra le altre, nell’ordinanza 8.5.2002, n. 267 del C.G.A., con la quale il Consiglio siciliano aveva rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione della qualificazione della responsabilità della P.A. da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. E’ noto peraltro che l’Adunanza Plenaria non ha sciolto il dubbio, in quanto la relativa decisione – 14.2.2003, n. 2 - ha potuto prescindere dalla soluzione del quesito).

2.3. Probabilmente, considerato che la materia è ancora fluida, si potrebbe distinguere fra le varie situazioni che si possono presentare all’interprete.
Nel caso, ad esempio, delle gare ad evidenza pubblica o dei concorsi pubblici, seppure non può dirsi assente un contatto giuridicamente rilevante fra la P.A. e i soggetti che prendono parte a tali procedure – contatto che preesiste rispetto al momento in cui può ritenersi configurata la condotta causativa del danno ingiusto (ad esempio, adozione dell’atto di esclusione del concorrente) - la vicenda è assimilabile alla c.d. culpa in contrahendo (art. 1337 c.c.), la quale viene generalmente ascritta al genus della responsabilità aquiliana, in quanto il contatto non coinvolge solo il danneggiante e il danneggiato, bensì una platea più o meno vasta di soggetti, i quali, oltretutto, non possono vantare ciascuno una posizione differenziata rispetto agli altri concorrenti nei confronti della P.A. agente, la quale è invece onerata ad adottare un comportamento leale ed imparziale nei confronti di tutti i predetti soggetti. Per cui, in vicende di questo tipo potrebbe trovare ancora accoglimento la tesi secondo cui la responsabilità dell’Amministrazione per illegittimo esercizio della funzione amministrativa ha natura extracontrattuale, dal che discendono conseguenze rilevanti in tema di ripartizione dell’onus probandi (che peraltro viene in genere alleviato dalla giurisprudenza in favore del danneggiato) e di termine di prescrizione della pretesa risarcitoria (che è quinquennale). Anche nei procedimenti di natura ablatoria o sanzionatoria sembra persuasiva la tesi della natura aquiliana della responsabilità per illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in quanto il “contatto” insorge di solito nello stesso momento in cui, dal punto di vista giuridico, si verifica la lesione della sfera giuridica del privato, anche se nei procedimenti ablatori il cittadino viene coinvolto anche nelle fasi preliminari del procedimento. In questi casi, quindi, ciò che l’ordinamento impone alla P.A. è il dovere di non arrecare una lesione ad un soggetto che non è tenuta a subirla (ad esempio, non deve essere irrogata una sanzione ad un soggetto che non ha commesso l’illecito; non deve essere espropriato un terreno in assenza delle condizioni di legge; etc.), cioè di non turbare illegittimamente una situazione di godimento di diritti da parte del loro titolare. Siamo pertanto nella sfera di operatività del neminem laedere.
Al contrario, in vicende nelle quali fra privato e P.A. esiste già un rapporto che, pur fondandosi su un provvedimento e non (o non solo) su un contratto, è assimilabile ad un rapporto contrattuale, la rottura del rapporto causata dall’adozione di un atto illegittimo (revoca, annullamento d’ufficio, abrogazione, decadenza) genera in capo al soggetto pubblico una responsabilità di natura contrattuale o, quantomeno, da contatto sociale qualificato.
In effetti, tali vicende sono del tutto assimilabili, ad esempio, agli accordi amministrativi, in quanto non c’è molta differenza fra il caso in cui la P.A. revochi un atto ampliativo di natura autoritativa (come è accaduto nella vicenda all’esame del Tribunale) e il caso in cui l’Amministrazione venga meno ad una convenzione di lottizzazione (come nel caso deciso dalla Sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza 6.8.2001, n. 4239, una delle prime decisioni in cui il giudice amministrativo ha affrontato ex professo ed in maniera organica la questione della possibilità di qualificare la responsabilità della P.A. come responsabilità da contatto sociale qualificato) o receda senza valido motivo da un accordo ex art. 11. In entrambi i casi, viene ad essere leso il legittimo affidamento che il privato aveva maturato circa la perdurante validità del provvedimento o dell’accordo, per cui se il provvedimento di secondo grado è illegittimo e viene annullato dal G.A. si può ritenere a ragione che la relativa responsabilità che sorge in capo alla P.A. ha natura contrattuale, considerato che la posizione del privato aveva acquistato, per effetto del rilascio del provvedimento ampliativo, una ben precisa differenziazione rispetto a quella degli altri amministrati.
Nel caso di specie, le considerazioni che precedono trovano solare conferma, se si pensa al fatto che fra le parti intercorrevano rapporti giuridici del tutto assimilabili a quelli contrattuali (anzi, si trattava di concessioni di servizi pubblici a cui accedeva un contratto relativo all’erogazione da parte del Centro ricorrente di prestazioni sanitarie in favore degli assistiti dal SSN ed al successivo rimborso delle relative fatture da parte delle UU.SS.LL), che sono stati interrotti a seguito dell’adozione dei provvedimenti illegittimi poi annullati dal TAR. Pertanto, può a ragione sostenersi che fra le parti esisteva un contatto sociale ben saldo e riconosciuto da entrambe le parti, la cui rottura configura la violazione di un’obbligazione avente titolo in un negozio giuridico o, quantomeno, in un rapporto assimilabile ad un negozio e che viene in genere denominato come “contatto sociale qualificato” (anche sul punto, cfr. la citata sentenza della Sez. V n. 4239/2001).
Del resto, la tesi che il Collegio ritiene di condividere circa la natura della responsabilità della P.A. per illegittima adozione di provvedimenti che incidono su rapporti già in essere, seppure non maggioritaria, ha trovato frequente condivisione nella giurisprudenza amministrativa, sembrando essa quella più adeguata a spiegare la dinamica di certi rapporti che si instaurano fra P.A. e cittadino a seguito dell’adozione di atti “ampliativi” che vengono in seguito annullati d’ufficio o revocati o comunque non eseguiti dall’Amministrazione (in tal senso, si possono citare Cons. Stato, VI, 20.1.2003, n. 204; TAR Milano, II, 27.7.2005, n. 3438; Cons. Stato, V, 2.9.2005, n. 4461; TAR Molise, 3.2.2006, n. 95; TAR Lazio, I-bis, 10.5.2006, n. 3432).

3. Da ciò derivano conseguenze inerenti l’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito (e quindi l’onere della prova), il termine di prescrizione (che è decennale e decorre dalla data di pubblicazione della sentenza di annullamento dell’atto causativo del danno) e il danno risarcibile (per quanto si dirà infra).
La questione del termine di prescrizione nel caso di specie è rilevante per quanto concerne la domanda risarcitoria proposta nei confronti della Gestione Liquidatoria della soppressa USL LE/6 di Nardò, visto che la sentenza con cui il TAR aveva annullato la revoca della convenzione è del 1996 ed è passata in giudicato nel 1997, mentre, a fronte dell’eccezione rassegnata dalle Amministrazioni intimate, il Centro ricorrente non ha provato di aver richiesto in sede stragiudiziale il risarcimento del danno prima del 2003 (vedasi atto di diffida del 1° dicembre 2003), per cui, se si dovesse ritenere che la responsabilità dell’Amministrazione ha natura aquiliana, in parte qua la presente azione dovrebbe essere rigettata per intervenuta prescrizione del credito. Come detto, invece, il Tribunale ritiene che nel caso di specie debba applicarsi il termine ordinario decennale, per cui il ricorso può essere esaminato nel merito anche in questa parte.

4. Una volta stabilito che la responsabilità delle Amministrazioni intimate ha natura contrattuale, ne consegue che la prova dell’assenza di colpa dell’inadempimento deve essere fornita dal debitore, secondo le regole tipiche degli artt. 1218 e ss. c.c., dovendo in ogni caso accertarsi l’imputabilità dell’inadempimento.
Naturalmente, nel caso della P.A. tale prova non concerne ovviamente la volontà di adottare gli atti impugnati (la quale certamente sussisteva al momento in cui le UU.SS.LL. intimate hanno deciso di revocare i convenzionamenti in essere con il Centro ricorrente), bensì la circostanza che nell’adozione di tali provvedimenti non siano state violate le regole di condotta che dovrebbero improntare di sé l’operato della P.A. ed in particolare quelle regole di “protezione” della sfera giuridica del privato che connotano il c.d. contatto sociale fra Amministrazione e cittadino.
Al riguardo, l’odierno Collegio ritiene che le Amministrazioni intimate abbiano fornito tale prova, limitatamente al periodo antecedente la data di passaggio in giudicato delle sentenze n. 326/1996 e n. 5070/2002, mentre non è giustificabile il ritardo con cui l’AUSL LE/1 (nel frattempo succeduta alle soppresse USL) ha proceduto alla riattivazione dei rapporti di convenzionamento illegittimamente interrotti a suo tempo dopo il passaggio in giudicato delle prefate decisioni (ed è per tale ragione che il soggetto legittimato passivo del presente giudizio va individuato proprio nell’AUSL LE/1, unico soggetto tenuto a dare esecuzione alle sentenze del TAR, visto che le USL LE/6 e LE/7 non esistevano più).
Ritiene infatti il Tribunale di condividere la tesi delle Amministrazioni resistenti secondo cui la disposizione di cui all’art. 4, comma 7, della L. n. 412/1991 stabilisce il principio per il quale il rapporto di impiego dei medici con il SSN è incompatibile con tutte le attività professionali esterne – siano esse svolte singolarmente o in forma associata – che possano dar luogo ad un conflitto di interessi (“Con il Servizio sanitario nazionale può intercorrere un unico rapporto di lavoro. Tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto di lavoro dipendente, pubblico o privato, e con altri rapporti anche di natura convenzionale con il Servizio sanitario nazionale. Il rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale è altresì incompatibile con l'esercizio di altre attività o con la titolarità o con la compartecipazione delle quote di imprese che possono configurare conflitto di interessi con lo stesso. L'accertamento delle incompatibilità compete, anche su iniziativa di chiunque vi abbia interesse, all'amministratore straordinario della unità sanitaria locale al quale compete altresì l'adozione dei conseguenti provvedimenti. Le situazioni di incompatibilità devono cessare entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge[…]. L'esercizio dell'attività libero-professionale dei medici dipendenti del Servizio sanitario nazionale è compatibile col rapporto unico d'impiego, purché espletato fuori dell'orario di lavoro all'interno delle strutture sanitarie o all'esterno delle stesse, con esclusione di strutture private convenzionate con il Servizio sanitario nazionale…”).
La norma prevede l’incompatibilità fra il rapporto di impiego con il SSN e il rapporto convenzionale con lo stesso Servizio Sanitario Nazionale, senza specificare a quale organo spetti l’accertamento dell’incompatibilità e l’adozione degli atti conseguenti. Le USL LE/6 e LE/7 hanno ritenuto che la norma tutelasse sia l’interesse pubblico dell’Amministrazione con cui intercorreva il rapporto d’impiego del dott. Surace, sia l’interesse pubblico dell’Amministrazione con cui intercorreva il rapporto convenzionale e in questa seconda veste hanno adottato gli atti dichiarativi della decadenza del rapporto convenzionale. Nelle sentenze del TAR è stato invece ritenuto assorbente il dedotto vizio di incompetenza delle USL LE/6 e LE/7, sul presupposto che i provvedimenti sanzionatori avrebbero dovuto essere adottati dall’USL con la quale il dott. Surace intratteneva il rapporto d’impiego.
In sostanza, quindi, le USL LE/6 e LE/7 hanno esattamente individuato l’esistenza di una causa di incompatibilità prevista dalla legge, ma hanno errato nell’adozione dei provvedimenti conseguenti, poiché alle stesse non spettava la relativa competenza; l’errore è tuttavia ampiamente scusabile alla luce della formula legislativa, sicché nessuna responsabilità risarcitoria può incombere sulle stesse, fino al passaggio in giudicato delle prefate sentenze.
In effetti, una volta passate in giudicato le decisioni del TAR n. 326/1996 e n. 5070/2002, l’AUSL LE/1 (succeduta, come detto, alle soppresse USL LE/6 e LE/7) avrebbe dovuto tempestivamente consentire al Centro ricorrente di riattivare le strutture a suo tempo chiuse, riattribuendo anche i rispettivi budgets annuali nell’ambito della programmazione dei tetti di spesa (cosa che è avvenuta solo nel 1999 per la struttura di Nardò e all’inizio del 2007 per la struttura di Galatina. Riguardo quest’ultima struttura, la documentazione comprovante la riattivazione della struttura a far data dall’1.2.2007 è stata depositata dal Centro ricorrente nell’ambito del giudizio di cui al ricorso n. 890/2005 R.G., chiamato anch’esso all’odierna udienza). Infatti, una volta formatosi il giudicato sulle statuizioni del TAR (e al riguardo si precisa che l’errore scusabile deve essere riconosciuto anche nella pendenza del termine per proporre appello, ben potendo l’AUSL LE/1 essere ancora convinta, in tale periodo, della correttezza dell’operato delle soppresse UU.SS.LL.), non c’erano ragioni per non procedere alla rapida soluzione della vicenda, il che è comprovato dal fatto che, sia pure in ritardo, le strutture sono state alla fine riattivate. Si deve altresì precisare che le sentenze de quibus non risultano essere state notificate alle Amministrazioni soccombenti (riguardo la sentenza n. 326/1996 è la stessa società ricorrente ad affermare che il passaggio in giudicato è avvenuto alla scadenza del termine “lungo” annuale – a cui vanno aggiunti i 45 giorni di sospensione feriale dei termini – mentre con riferimento alla sentenza n. 5070/2002 non è stata provata la notifica della decisione stessa, per cui ugualmente il passaggio in giudicato si deve ritenere verificatosi con il decorso del termine “lungo”).
Pertanto, sussiste la responsabilità dell’AUSL LE/1 per non avere consentito al Centro ricorrente di svolgere l’attività d’impresa nei periodi 21.6.1997 (data del passaggio in giudicato della sentenza n. 326/1996) - 31.12.1998 (per la struttura di Nardò) e 22.11.2003 (data di passaggio in giudicato della sentenza n. 5070/2002 - 31.1.2007 (per la struttura di Galatina), per cui l’Amministrazione va condannata a risarcire i danni patiti dalla società ricorrente nei periodi in questione.

5. Ulteriore passaggio fondamentale attiene alla quantificazione del danno, che il Centro ricorrente ha stimato, come detto, in complessivi € 7.194.627,10, prendendo a base di calcolo:
- da un lato, il fatturato che le strutture chiuse a seguito dell’illegittima revoca del convenzionamento avevano maturato fino al 1992 (naturalmente, per quanto riguarda la struttura di Nardò, la base di calcolo non tiene conto del fatturato maturato dopo il 1999, anno di riattivazione della struttura in esecuzione della sentenza n. 323/1996);
- dall’altro, l’incremento annuo percentuale che ha fatto registrare il fatturato assegnato ogni anno all’omologa struttura gestita dai dottori Surace nella sede di Maglie (la quale ha sempre funzionato in questi anni);
- in tal modo, la società ricorrente ha determinato il fatturato complessivo che le strutture di Nardò e Galatina avrebbero conseguito, in condizioni normali, negli anni in contestazione;
- il totale così ottenuto è stato decurtato del 30%, in applicazione analogica del criterio di cui all’art. 4 del DPR n. 120/1988 (sul punto si dirà infra).
Oltre al danno da mancato fatturato, la società ricorrente chiede anche il ristoro dei danni relativi al mancato incremento dell’attività aziendale e del danno all’immagine.
Il Tribunale non ritiene di condividere i calcoli esposti nel ricorso, per le ragioni che di seguito si andranno ad illustrare.

5.1. Per quanto riguarda il mancato fatturato, ritiene anzitutto il Tribunale di non poter riconoscere alla società ricorrente la richiesta misura del 70% del fatturato annuo presunto, che consegue, come detto, dall’applicazione analogica del criterio di cui all’art. 4 del DPR n. 120/1988 (recante il recepimento dell’“Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti convenzionali in materia di prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio, compresa la diagnostica radioimmunologica, la medicina nucleare e di fisiokinesiterapia, nonché ogni altra prestazione specialistica effettuata in regime di autorizzazione sanitaria, ai sensi dell'art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833”), utilizzato dalla Sezione in numerosi precedenti analoghi.
La norma prevede che “1. A far tempo dalla data di pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica che rende esecutivo il presente accordo, sui compensi liquidati ai medici specialisti convenzionati l'ente erogatore provvede mensilmente a versare all'ENPAM, sul conto personale di ciascun sanitario, un contributo previdenziale pari al 12 per cento, di cui il 10 per cento a carico dell'ente ed il 2 per cento a carico del medico.
2. Ai fini di cui sopra il compenso indicato nell'allegato 1 è decurtato delle seguenti percentuali:
a) Laboratorio: 30 per cento;
b) RIA: 40 per cento;
c) Radiologia: 40 per cento;
d) Medicina nucleare: 60 per cento;
e) Fisiokinesiterapia e terapia fisica: 30 per cento”.
Il Tribunale, in numerose controversie relative al mancato pagamento da parte delle AA.UU.SS.LL. pugliesi di prestazioni sanitarie rese dalle strutture provvisoriamente accreditate con il SSN in eccedenza rispetto ai tetti di spesa invalicabili, ha riconosciuto il pagamento di tali prestazioni (ai sensi dell’art. 2041 c.c.) nella misura del 30%, 40% o 60% - a seconda della branca - applicando analogicamente il citato art. 4, il quale, in pratica, indicando la percentuale della tariffa da detrarre convenzionalmente al fine del versamento dei contributi ENPAM, indica per differenza l’utile che il professionista ricava dallo svolgimento delle attività oggetto di accreditamento (ex multis, cfr. la sentenza della Sezione n. 2939/2004).
Ebbene, le percentuali di cui all’art. 4 del DPR n. 120/1988 si riferiscono all’attività svolta in forma individuale, per cui esse non possono essere utilizzate nel caso delle società, per le quali il margine di utile aziendale si attesta di solito al 10%-15% del fatturato. Inoltre, si deve evidenziare che, nei precedenti citati dalla ricorrente si trattava di vicende in cui le prestazioni sanitarie erano state effettivamente erogate, ma di esse veniva negato il rimborso da parte delle AA.UU.SS.LL. a cagione del fatto che si trattava di prestazioni eccedentarie rispetto ai tetti di spesa.
Nella presente vicenda, invece, si tratta di prestazioni mai eseguite (sia pure per causa imputabile al debitore), per cui il parametro da utilizzare per la quantificazione del risarcimento è diverso.
Pertanto, alla società ricorrente va riconosciuto a titolo risarcitorio il 15% del fatturato annuo relativo ai periodi in cui le strutture di Nardò e Galatina sono state illegittimamente chiuse (vedasi precedente punto 4), fatturato che va determinato secondo quanto si dirà nel successivo punto 5.2.
Al riguardo, osserva il Collegio che il dato su cui applicare la predetta percentuale non può essere costituito dalla somma aritmetica dei fatturati presunti relativi agli anni per cui compete il risarcimento, il che è comprovato, ad esempio, dal fatto che per la struttura di Galatina il budget assegnato a seguito della riattivazione (vedasi verbale sottoscritto dalle parti in data 5 febbraio 2007 e depositato agli atti nel citato giudizio di cui al ricorso n. 890/2005 R.G.) è pari a € 350.000,00, laddove in ricorso si indicano fatturati rispettivamente di € 558.480,00 circa e di € 592.330,00 circa per gli anni 2003 e 2004.
Stessa discrasia è rinvenibile nel calcolo relativo alla struttura di Nardò, visto che il dato presunto indicato per l’anno 1998 (ultimo anno in cui la struttura è stata chiusa) è ben superiore a quello del fatturato effettivamente realizzato nel 1999 (primo anno di riapertura). Tra l’altro, i dati relativi alla struttura di Nardò indicano come, dopo la riattivazione della sede, il fatturato non è cresciuto esponenzialmente nel tempo (ad esempio, il fatturato del 2002 è di molto inferiore a quello del 2000).
Il Collegio ritiene quindi che, nel calcolare l’entità del risarcimento relativo al mancato guadagno, la società ricorrente abbia ecceduto notevolmente rispetto ai dati corrispondenti alle effettive potenzialità, quali emergono dallo stesso ricorso (per la sede di Nardò) e dall’accordo da ultimo sottoscritto (per la sede di Galatina).

5.2. Pertanto, la percentuale del 15% va calcolata prendendo a riferimento:
- per la struttura di Nardò, la media fra i fatturati maturati a seguito della riattivazione e quello relativo al triennio antecedente la chiusura (secondo i dati indicati in ricorso). Tale media è pari a € 165.791,14, per cui, tenuto conto del fatto che, in ragione della data di passaggio in giudicato della sentenza n. 326/1996, per il 1997 il risarcimento compete solo per il periodo 21 giugno-31 dicembre, il risarcimento è pari a € 13.125,13 per l’anno 1997 e ad € 24.868,67 per l’anno 1998;
- per la struttura di Galatina, la media fra il fatturato maturato nel triennio antecedente la chiusura (pari a € 186.159,99) e il budget assegnato alla società ricorrente nell’accordo del 5 febbraio 2007 (pari a € 350.000,00). Tale media è pari a € 268.080,00, per cui, tenuto conto del fatto che, in ragione della data di passaggio in giudicato della sentenza n. 5070/2002, per il 2003 il risarcimento compete solo per il periodo 22 novembre-31 dicembre, e per il 2007 compete solo per il mese di gennaio, il risarcimento spettante alla ricorrente è pari a € 4.468,00 per l’anno 2003; a € 40.212,00 per ciascuno degli anni dal 2004 al 2006 compresi; a € 3.351,00 per il mese di gennaio 2007.
Tali somme, trattandosi di debito di valore, sono soggette a rivalutazione monetaria, secondo gli indici via via in vigore.

5.3. Non sono invece risarcibili le altre voci di danno, in quanto:
- trattandosi di responsabilità contrattuale, i danni risarcibili vanno individuati applicando gli artt. 1223 e ss. c.c., per cui sono risarcibili i soli danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (nel caso di specie, i danni relativi alla mancata erogazione delle prestazioni sanitarie e, quindi, al mancato pagamento da parte dell’Amministrazione Sanitaria dei relativi corrispettivi);
- in ogni caso, considerato che la responsabilità contrattuale può comunque coesistere con quella aquiliana (quando siano lese posizioni giuridiche diverse da quelle oggetto del contratto), il danno da mancato incremento aziendale e quello all’immagine potrebbero essere risarciti a titolo di responsabilità extracontrattuale, ma a patto che ne venga dimostrata la sussistenza e che il credito non si sia prescritto;
- per quanto riguarda la prima voce, si deve osservare che il Centro ricorrente ha potuto incrementare nel tempo le potenzialità tecnico-scientifiche nella sede di Maglie (che ha sempre funzionato);
- per quanto riguarda il danno all’immagine, invece, a parte la considerazione che anche a tale riguardo rileva il fatto che la società ricorrente è rimasta sul mercato per il periodo successivo al 1993 (e, a quanto risulta dal ricorso, con ottimi risultati), grazie all’operatività della sede di Maglie, è da evidenziare che la chiusura delle strutture di Nardò e Galatina non fu dovuta a cause involgenti l’onorabilità o la professionalità dei dottori Surace, ma solo ad una questione formale (l’incompatibilità del dott. Gianfranco Surace), di cui, a quanto si può dedurre dall’incremento delle attività aziendali (anche nella sede di Nardò, dopo la riapertura), l’utenza non pare avere tenuto conto nella scelta della struttura in cui usufruire delle prestazioni di fisiokinesiterapia.

5.3. Per quanto precede, l’AUSL LE/1 (a cui va imputato l’inadempimento, visto che le sentenze del TAR sono successive alla costituzione dell’Azienda, avvenuta con effetto dal mese di gennaio 1995) va condannata a risarcire alla società ricorrente le somme di cui al precedente punto 5.2., le quali andranno rivalutate applicando gli indici via via vigenti.
Non spettano invece gli interessi, in quanto nei debiti di valore, il ritardo nella percezione dell'equivalente monetario del danno non dà automaticamente diritto alla percezione degli interessi (che competono invece dalla data della sentenza, con la trasformazione dell'obbligazione di valore in obbligazione di valuta).
E’ noto, infatti, che nelle obbligazioni di valore, in quanto la reintegrazione consiste nel riportare il danneggiato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto, il principale mezzo di commisurazione attuale del valore perduto dal creditore, e che il debitore è tenuto a reintegrare, è fornito dalla rivalutazione monetaria. Il riconoscimento di interessi costituisce in tale ipotesi una mera modalità liquidatoria del possibile danno ulteriore da lucro cessante, cui è consentito al giudice di far ricorso, col limite costituito dall'impossibilità di calcolare gli interessi sulle somme integralmente rivalutate dalla data dell'illecito, solo nei casi in cui la rivalutazione monetaria dell'importo liquidato in relazione all'epoca dell'illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore, che deve esser posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo (Cass., SS.UU., 17.2.1995, n. 1712).
Essenziali sono al riguardo l’allegazione e la prova di tale danno (Cass., III, 23.7.2002, n. 10751; Id., 24.1.2000, n. 748; Id., 20.1.1999, n. 490) che si realizza solo se ed in quanto la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui il danneggiato avrebbe disposto, alla stessa data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo e che richiede, conseguentemente, l'accertamento, anche in base a criteri presuntivi, della sua concreta esistenza. Ciò che dipende, prevalentemente, dal rapporto tra remuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo in considerazione, essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non sarà normalmente configurabile.
È allora chiaro come non sia legittimo alcun automatismo nel riconoscimento dei c.d. interessi compensativi, sia perché il danno da ritardo che con quella modalità liquidatoria si indennizza non è detto che esista necessariamente, sia perché può essere comunque già ricompreso nella somma liquidata in termini monetari attuali e come ciò implichi la necessità che il riconoscimento del diritto agli interessi compensativi sia subordinato alla prova dell'ulteriore danno da ritardo che la rivalutazione non riesce ad elidere (così, Cass. III, 28.7.2005, n. 15823; Id., 18.3.2003, n. 3994; TAR Lecce, II, 8.10.2004, n. 7067).

6. Conclusivamente, il ricorso va accolto in parte, con conseguente condanna dell’AUSL LE/1 a risarcire alla società ricorrente le somme di cui in motivazione.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, accoglie in parte il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 14 febbraio 2007.

Pubblicata il 3 aprile 2007