T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 27 febbraio 2007 n. 1745
Pres. De Lise, Est. Politi
ENI S.p.A., (Avv.ti A. Clarizia, L. D’Amario, R. Arras) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato).

1. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Estensione merceologico-geografica – Rilevanza – Limiti alla valutazione dell’Agcm.

2. Concorrenza e mercato – Strategie di mercato della singola impresa – Ammissibilità – Linea d’azione comune a più imprese – Divieto

3. Concorrenza e mercato – Sistema organizzato di scambio di informazioni tra imprese – Illegittimità – Ragioni

4. Concorrenza e mercato – Scambio diretto di informazioni – Illegittimità – Scambio indiretto per il tramite di un soggetto terzo preposto all’acquisizione di dati commerciali sensibili – Illegittimità – Oggettività del comportamento anticoncorrenziale – Rileva

5. Concorrenza e mercato – Sistema di scambio di informazioni commerciali – Non provato impiego dei dati scambiati per finalità anticoncorrenziali – Illiceità – Potenziale utilizzabilità dei dati commerciali – Sussiste

6. Concorrenza e mercato – Pratica concordata anticoncorrenziale – Carenza di effetti distortivi della concorrenza – Sussiste

7. Concorrenza e mercato – Legittimità della censura dello scambio di informazioni tra concorrenti – Accertamento dell’esistenza di una concertazione con intenti antitrust – Non rileva

8. Concorrenza e mercato – Intesa illecita – Prova indiziaria – Emersione di un sistema di scambio di informazioni – Sussiste – Inversione dell’onere della prova – Sussiste

9. Concorrenza e mercato – Intesa anticoncorrenziale – Condotta parallela di imprese in oligopolio – Sussistenza di indizi gravi precisi e concordanti – Inversione onere della prova – Sussiste

10. Concorrenza e mercato – Imputabilità dell’impresa del comportamento anticoncorrenziale – Irrilevanza del ruolo del singolo dipendente – Sussiste

11. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Onere dell’Autorità di replicare a tutte le obiezioni prospettate in difesa delle imprese coinvolte – Non sussiste – Sufficienza della motivazione della tesi sostanziale contrapposta alle parti private – Sussiste – Eccezioni

12. Concorrenza e mercato – Procedimento antitrust – Qualificazione della condotta anticoncorrenziale quale accordo o pratica ai fini dell’attribuzione di responsabilità – Non rileva

13. Concorrenza e mercato – Pratica concordata – Coordinamento e consapevole collaborazione ai rischi della concorrenza – Sussiste

14. Concorrenza e mercato – Pratica concordata – Azione comune volta ad ottenere i vantaggi del monopolio – Sussiste – Disposizioni del Trattate UE in materia di concorrenza – Contatti tra operatori volti ad influenzare i comportamenti dei concorrenti – Illegittimità – Modifica dei prezzi quale strategia di mercato non preventivamente concordata con i concorrenti – Legittimità

15. Concorrenza e mercato – Strategia parallela delle imprese concorrenti – Indizio di condotta illecita – Impossibilità di ricondurre le scelte imprenditoriali a condotte lecite – Sussiste – Onere della prova – Elementi esogeni ed endogeni

16. Concorrenza e mercato – Infrazione – Elementi di valutazione della gravità dell’infrazione – Modalità di valutazione

17. Concorrenza e mercato – Regolamento (CE) N. 1/2003 del Consiglio – Disciplina sanzioni antitrust – Misure di carattere comportamentale – Misure di carattere strutturale – Differenze – Applicabilità

18. Concorrenza e mercato – Regolamento (CE) N. 1/2003 del Consiglio – Disciplina sanzioni antitrust – Ratio – Criteri di scelta della sanzione

1. L’estensione merceologico-geografica del mercato rilevante serve a valutare la possibilità che il consumatore, potenziale vittima di un illecito anticoncorrenziale, ha di rivolgersi ad altri prodotti che possano servire gli stessi fini (mercato dei prodotti) o l'area all'interno della quale il consumatore possa rivolgersi verso altri fornitori. Pertanto l’Autorità non è libera di configurare la nozione di rilevanza a suo piacimento, dovendosi, in questa chiave, porre il limite dell'esistenza di un pregiudizio consistente per il consumatore del bene o del servizio. Il mercato rilevante, nella sua dimensione geografica, non deve quindi essere configurato a partire dalle caratteristiche dell'offerta, quanto piuttosto, dalle caratteristiche della domanda.

2. Ogni operatore economico deve determinare autonomamente la propria condotta e ciò non esclude il diritto a reagire in maniera “intelligente” al comportamento, constatato o atteso, dei concorrenti; è però vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori volto ad influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o a mettere al corrente, tale concorrente, in ordine al comportamento che l'impresa stessa abbia deciso di porre in atto (cfr. Corte Giust., C- 40/73, Suiker Unie, par.173-175). Se, quindi, ciascun concorrente è libero di modificare i prezzi tenendo conto del comportamento altrui, è nondimeno vietata ogni forma di collaborazione per stabilire una comune linea d'azione o eliminare incertezze sul reciproco comportamento (Corte Giust. CE, C 57/69 del 14 luglio 1972, Acna).

3. E’ illegittimo il sistema organizzato di scambio di informazioni preordinato allo studio dell’evoluzione del mercato, in quanto in un sistema di concorrenza, i dati scambiati dovrebbero essere il frutto di un’analisi autonoma delle imprese, non afferenti a decisioni strategiche o studi effettuati in comune e le informazioni ottenute sarebbero di conseguenza connotate da un carattere tardivo, limitato e privo della periodicità che caratterizza, invece, le informazioni fornite dal sistema organizzato (Trib. CE, 27 ottobre 1994, T-34/92, John Deere). Anche di recente la stessa giurisprudenza ha ribadito che l'organizzazione di uno scambio di informazioni consente ai partecipanti di venire a conoscenza di tali informazioni in un modo più semplice, rapido e diretto che mediante il mercato, creando per di più un clima di mutua sicurezza relativamente alle future politiche commerciali dei concorrenti, incompatibile con i principi della concorrenza (Trib. CE, 12 luglio 2001, T-202/98, British Sugar).

4. E’ illegittima non soltanto la presenza di uno scambio diretto di informazioni, ma anche l’esistenza di un sistema basato sulla presenza di un soggetto terzo (nel caso di specie, rappresentato dalle società comuni), preposto all’acquisizione di dati commerciali sensibili, successivamente utilizzati delle imprese. Infatti, ai fini della illiceità antitrust di una pratica rileva, non già la forma del meccanismo anticoncorrenziale utilizzato, ma la sostanza del comportamento delle imprese. Una diversa interpretazione condurrebbe all'irragionevole conclusione di ritenere non sanzionabile un comportamento, oggettivamente anticoncorrenziale, per il solo fatto dell'utilizzo di un soggetto terzo come tramite, pur restando nella sostanza inalterato il contenuto anticoncorrenziale rispetto all'azione diretta delle imprese.

5. Ai fini della configurazione del carattere illecito dello scambio di informazioni, non assume carattere dirimente la circostanza rappresentata dall’assenza di prove circa l’effettiva utilizzazione dei dati scambiati per comportamenti anticoncorrenziali. A tale riguardo rileva, infatti, non già la concreta utilizzazione dei dati da parte di tutte le imprese, ma la utilizzabilità dei dati scambiati a prescindere dall'effettivo uso (come del resto affermato dalla Corte di Giustizia CE, la quale ha sostenuto che il solo fatto di scambiare con concorrenti informazioni riconducibili a segreti aziendali, basta a manifestare l'esistenza di uno spirito anticoncorrenziale, anche ammettendo un comportamento sul mercato indipendente dal contenuto delle informazioni scambiate: cfr. decisione 8 luglio 1999, C-99/92, Huls).

6. Si configura una pratica concordata a carattere anticoncorrenziale pur in assenza di effetti anticoncorrenziali sul mercato: infatti, la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che tale comportamento abbia l'effetto di impedire o falsare la concorrenza (cfr., Corte Giust. CE, C - 235/92, Montecatini, 8-7-99; C- 49/92, Anic, 8-7-99).

7. E’ legittima la censura dello scambio di informazioni tra concorrenti, anche qualora non emerga una più ampia ed ulteriore concertazione anticompetitiva, in quanto lo scambio di informazioni può essere considerato illecito “per sé”, in ragione del suo oggetto (il che non esclude, peraltro, che esista comunque, secondo le regole generali, la possibilità di accertare in concreto gli effetti anticompetitivi della relativa intesa, e quindi di vietarla in forza del diverso titolo della illiceità antitrust della sua dimostrata efficacia) ed è sufficiente la dimostrazione, da parte dell’autorità, di effetti concorrenziali anche solo meramente potenziali, purché sufficientemente sensibili (cfr. Tribunale UE, 27 ottobre 1994, Fiatagri UK LTD e altro c/ Commissione, causa T-34/92, punti 80 e 93; 27 ottobre 1994, John Deere LTD c/ Commissione, causa T-35/92, punti 61-62 e spec. 92; Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, John Deere LTD c/ Commissione, causa C-7/95 P, punti 72-78).

8. Sussiste una prova indiziaria dell’intesa illecita quando emerge una trama di contatti e di scambi di informazioni tre le imprese concorrenti, circa le iniziative commerciali e le strategie operative ed economiche, tale da far presumere l’utilizzo di tali elementi al fine di ridurre, a danno dei consumatori, i rischi sottesi, per le imprese, all’uso fisiologico della leva concorrenziale: viene pertanto spostata in capo alle imprese, con un inversione dell’onere della prova altrimenti gravante sull’Autorità, la necessità di fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni e, in particolare, di spiegare la razionalità economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa. In siffatte ipotesi, allora, il parallelismo di comportamento delle imprese non viene assunto dall’Autorità come base di partenza autosufficiente per dimostrare la pratica concordata, ma è utilizzato come ulteriore dimostrazione dell’intesa, fondata sullo scambio di informazioni idoneo a ridurre i rischi e l’incertezza di un mercato concorrenziale.

9.Un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un'intesa anticoncorrenziale, ossia di un vietato coordinamento delle condotte, ove emergano indizi gravi, precisi e concordanti rappresentati, alternativamente o cumulativamente: a) dall’impossibilità di spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali; b) dalla presenza di elementi di riscontro (quali contatti e scambi di informazioni) rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala. Quanto all’elemento sub a), va soggiunto che mentre di norma la prova dell’irrazionalità della condotta va data dall’Autorità, nel caso in cui emergano elementi di riscontro sub b), l’onere probatorio contrario relativo viene spostato in capo all’impresa.

10. Sotto il profilo della giuridica imputabilità, va escluso che possa assumere rilevanza il ruolo svolto all'interno dell'impresa dai soggetti che materialmente abbiano posto in essere i comportamenti vietati o abbiano predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni dovendo, al contrario, ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte Giust. CE, 21-2-84, C - 86/82, Hasselblad). Infatti, l'accertamento della violazione della disciplina antitrust prescinde dall'assunzione di un'obbligazione giuridicamente vincolante e si fonda invece sulla consapevolezza dell'anticoncorrenzialità del comportamento.

11. Le prerogative difensive delle parti assoggettate a procedimenti antitrust non si estendono al punto da imporre all'Autorità di replicare punto per punto a tutte le obiezioni prospettate, essendo invece sufficiente che sotto il profilo sostanziale venga adeguatamente motivata la tesi accolta in contrapposizione alle posizioni delle parti, fermo restando che alla mancata replica può riconoscersi portata invalidante allorquando le obiezioni pretermesse, complessivamente considerate, siano tali da assumere un'apprezzabile consistenza in termini di violazione dei diritti difensivi.

12. E’ irrilevante, ai fini dell'ascrizione di responsabilità, la precisa qualificazione del contegno anticoncorrenziale in termini di accordo o di pratica concordata, essendo semmai determinante distinguere tra “forme di collusione” che ricadono nei divieti antitrust e semplici “comportamenti paralleli” privi di elementi di concertazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2002 n. 1305).

13. Sussiste una pratica concordata quando si concretizza una forma di coordinamento fra imprese che, senza essersi spinte fino alla formalizzazione di un vero e proprio accordo, costituiscono consapevolmente una pratica collaborazione ai rischi della concorrenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 652).

14. La pratica, al pari dell’accordo in senso stretto, vuole sostituire alla concorrenza una forma di coordinamento caratterizzata da un’azione comune: così riproducendo, pur se in una sfera collettiva ed apparentemente concorrenziale, i vantaggi propri del comportamento del monopolista ed arrecando i conseguenti pregiudizi ai consumatori: i criteri del coordinamento e della collaborazione, che permettono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce della concezione che inerisce alle norme del Trattato in materia di concorrenza e secondo la quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato comune. In sostanza, ogni operatore economico deve determinare autonomamente la propria condotta e ciò non esclude il diritto a reagire in maniera intelligente al comportamento, constatato o atteso, dei concorrenti; è però vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di mettere al corrente tale concorrente sul comportamento che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto (cfr., cit. Dec. Comm. CECA, par. 33; cit. Corte Giust., Anic, par. 117; Corte Giust., C- 40/73, Suiker Unie, par. 173-175). Ciascun concorrente è, inoltre, ovviamente libero di modificare i prezzi tenendo conto del comportamento altrui, ma è vietata ogni forma di collaborazione per stabilire una linea d’azione o eliminare incertezze sul reciproco comportamento (Corte Giust. CE, C 57/69 del 14.7.72, Acna).

15. In assenza di elemento ulteriore di riscontro, il parallelismo tra le strategie commerciali di imprese concorrenti si appalesa ex se sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo, solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte identiche alla stregua di frutto di razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un'iniziativa differenziatrice. La dimostrazione dell’accordo o della pratica concordata si concreta, in altri termini, nella prova logica (il cui onere incombe in capo all’Autorità), rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione, capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.

La prima tipologia di elementi di prova (rectius, indiziari) è relativa agli elementi c.d. endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso, da quello in pratica riscontrato. La seconda tipologia degli elementi indiziari cd. esogeni, consiste nei riscontri esterni circa l'intervento di un'intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale. Essi riguardano, in altri termini, la prova di contatti tra le imprese e, soprattutto, di scambi di informazioni se non addirittura di veri e propri concordamenti, non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un'intesa illecita. Peraltro detti scambi di informazioni, soprattutto se sistematici, assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico, in quanto risultano idonei ad eliminare l'unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta, ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente. Il parallelismo si colora di illiceità e viene spostata in capo alle imprese, con un inversione dell'onere della prova altrimenti gravante sull'Autorità, la necessità di fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni, e, in particolare, di spiegare la razionalità economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa.

16. La gravità dell’infrazione deve essere valutata facendo riferimento alla natura della restrizione della concorrenza, al numero e alla dimensione delle imprese coinvolte, alla quota controllata da ciascuna di esse all’interno del mercato e alla situazione del mercato all’interno del quale è stata commessa la violazione: la gravità dell’infrazione si dimostra, infatti, suscettibile di apprezzamento, sia con riferimento alle sue singole manifestazioni, che all’effetto complessivo delle stesse.

17. L’Autorità garante della concorrenza, conformemente al Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, può adottare le misure sanzionatorie di carattere “comportamentale” che si risolvono nell’imposizione di una condotta – eventualmente suscettibile di essere articolata in una pluralità di comportamenti – volta ad eliminare la dimostrata presenza di elementi aventi rilevanza concretamente distorsiva ai fini concorrenziali, ovvero, misure di carattere strutturale che dimostrano, nella loro astratta configurazione, una più pervasiva valenza, attesa la loro idoneità ad incidere sul regime proprietario sottostante alle strutture societarie, attraverso la prescrivibilità di comportamenti puntualmente veicolati dall’esigenza di diversamente configurare (quando non, addirittura, di dismettere) partecipazioni sociali in atto vantate e/o detenute.

In altri termini, la differenza fra misure comportamentali e strutturali è una differenza di qualità che, ove si potesse mutuare una terminologia di matrice civilistica, si potrebbe inquadrare (mutatis mutandis, ovviamente) nella nota dicotomia fra obbligazioni di mezzi e di risultato, laddove: se la misura comportamentale implica, in capo al soggetto sanzionato, l’obbligo di tenere una certa condotta la quale, ex se riguardata, viene stimata sufficiente al fine di eradicare pregressi comportamenti ritenuti distorsivi; diversamente, la misura strutturale implica che alla condotta acceda, direttamente quanto immediatamente, un risultato: individuandosi proprio in quest’ultimo (la dismissione della partecipazione azionaria; la diversa configurazione di un assetto societario) il mezzo necessario (rectius:insostituibile), al fine di ricondurre la condotta in un alveo di compatibilità con il principio di corretta concorrenzialità.

18. L’apparente dicotomia del percorso sanzionatorio verso esiti con connotazione “comportamentale”, ovvero “strutturale” è suscettibile di reductio ad unum ove la commisurazione dell’intervento di sollecitazione adeguativa sia ispirata da una sottesa ratio di concreta adeguatezza della misura rispetto alla finalità che si intenda perseguire e da una necessaria osservanza del principio di proporzionalità. Proprio quest’ultima chiave interpretativa potrà, in taluni casi, privilegiare l’opzione “strutturale” ove questa riveli connotazioni meno “invasive” rispetto ad una comminatoria a valenza esclusivamente “comportamentale”: non potendosi sottacere, inoltre, come si riveli intrinseca a siffatto ordine di considerazioni la previa valutazione – necessariamente rimessa all’Autorità – circa la concreta carenza di misure alternative aventi equipollente efficacia al fine di garantire il risultato auspicato. In altri termini, la ponderazione in chiave di “proporzionalità” deve essere condotta non soltanto verificando l’astratta idoneità della misura in un quadro di relazionalità con la finalità perseguita; ma anche – se non soprattutto – verificandone ex ante la non sostituibilità con altro tipo di sanzione. Consegue a tale ordine di considerazioni un triplice precipitato logico-assertivo, per cui: in primo luogo, l’opzione verso una misura “comportamentale”, ovvero “strutturale” deve avvenire verificando quale, fra l’uno – o l’altro – dei diversi tipi di sanzione, sia intrinsecamente idoneo al raggiungimento dello scopo perseguito; laddove, invece, fra essi dovesse dimostrarsi concretamente sussistente un rapporto di alternatività, allora il secondo step della scelta dovrà risolversi all’interno della verifica della minore onerosità della misura e, comunque, della migliore adeguatezza di essa rispetto all’assetto al quale si intenda pervenire; comunque imponendosi, all’interno (ed a seguito) della intervenuta scelta verso uno dei due ordini di misure di cui sopra, di attuarne l’applicazione con carattere di proporzionalità rispetto alla condotta che si intenda sanzionare (evitando, quindi, che essa trasmodi verso l’imposizione di obblighi aventi connotazione ingiustificatamente afflittiva).

Per visualizzare il testo del documento clicca qui